STS 1197/2021, 4 de Octubre de 2021

En el recurso de apelación núm. 1092/2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 5 de junio de 2020, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Laura, representada por D. Luis Eduardo Roncero Contreras, contra la Sentencia dictada el 11 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de Madrid, revocando la resolución apelada.

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada apelante contra la resolución de la Dirección General de Control de la Edificación de fecha 27 de diciembre de 2016, dictada en el expediente NUM007, cuya nulidad declaramos por no ser conforme a Derecho, ordenando la retroacción de actuaciones a los fines acordados en el fundamento jurídico quinto.".

Contra la referida sentencia el Letrado del Ayuntamiento de Madrid y la representación procesal de doña Laura prepararon, respectivamente, sendos recursos de casación, que por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se tuvieron por preparados mediante autos de 1 de julio y 16 de septiembre de 2020, que, al tiempo, ordenaron remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 11 de diciembre de 2020, dictó auto en cuya parte dispositiva se acuerda:

"Respecto del recurso preparado por la representación procesal de Dña. Laura:

1. Su INADMISIÓN A TRÁMITE -en aplicación del artículo 90.4.b) en relación al 89.2.f) de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA)- por incumplimiento de las exigencias que el artículo 89.2 LJCA impone al escrito de preparación del recurso al carecer de fundamentación suficiente, y singularizada al caso, de la concurrencia de los supuestos de interés casacional invocados del art. 88.2.a) y c) LCJA que permiten apreciar interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

2. Conforme al artículo 90.8 LJCA, imponer las costas procesales a la parte recurrente, cuyo límite cuantitativo máximo, por todos los conceptos, se fija en 2.000 €, más IVA si procede, a favor de la parte recurrida y personada que se opuso a la admisión (Ayuntamiento de Madrid).

   Respecto del recurso preparado por el Ayuntamiento de Madrid:

1. ADMITIR A TRÁMITE el recurso de casación preparado frente a la sentencia - nº 162/20, de 5 de junio- de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid, por la que, con estimación del recurso de apelación (nº 1092/18) interpuesto por la representación procesal de Dña. Laura contra la sentencia -nº 218/18, de 11 de octubre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, estima parcialmente el P.O. 69/17.

2. Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

   Si, ante la existencia de una potestad administrativa concreta, cuyo legítimo ejercicio comporta el desalojo de una vivienda que habita una familia con hijos menores de edad, el juicio de ponderación, respecto de la situación de los menores que pudieran verse afectados, debe realizarse en el momento de dictarse la resolución procedente o ha de posponerse al momento en que, en su caso, se proceda a la ejecución forzosa de la decisión administrativa mediante el desalojo de la vivienda.

3. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso, las siguientes:

   Arts. 24 de la Constitución Española (CE); 25.2.a) y 51 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL); arts. 38 y 98 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP); art. 208 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF); Arts. 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y apdos. 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1.989.".

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de casación en el que ejercitó las siguientes pretensiones:

"PRETENSIÓN DEDUCIDA Y PRONUNCIAMIENTOS QUE SOLICITA:

A la vista de las consideraciones anteriores, la pretensión que se ejercita queda conectada en que la Sala declare que la Sentencia dictada el día cinco de junio de dos mil veinte, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha infringido los artículos 25.2.a) y 51 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL); los artículos 38 y 98 de la Ley 39/2.015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP); el artículo 208 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF); los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1.989 al interpretar la misma erróneamente, respecto a la aplicación de los mencionados artículos, según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.

Todo ello, sin obviar que la Sección y Sala a la que respetuosamente nos dirigimos, dictó sentencia en fecha veintiocho de septiembre de dos mil veinte en un caso parejo al que nos ocupa, interpretando que los preceptos a que se refieren la cuestión casacional objetiva que se suscita en el presente recurso de casación comportaría que cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores.

Y en su virtud; se solicita de la Sala que, con estimación del recurso, case la sentencia recurrida, declarando ajustada a derecho la resolución de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, confirmatoria en reposición de la resolución de fecha seis de septiembre de dos mil dieciséis."

Y termina suplicando a la Sala que "... declare como Doctrina aplicable, la que se postula en el anterior apartado tercero y dicte sentencia por la que estime el recurso, revocando la sentencia recurrida de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, en su lugar confirme la Resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid.".

La representación procesal de doña Laura se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario, ejercitando las siguientes pretensiones:

"SENTIDO DE LAS PRETENSIONES QUE LA PARTE DEDUCE Y DE LOS PRONUNCIAMIENTOS QUE SOLICITA

Esta parte interesa que se desestime el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y, en su consecuencia, que se confirme por ser ajustada a Derecho y a la doctrina jurisprudencial la Sentencia Nº 162/2020, de fecha 5 de junio de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso de apelación (nº 1092/18) interpuesto por Dña. Laura contra la Sentencia -nº 218/18, de 11 de octubre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, y que, con revocación de la misma, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) nº 69/2017 deducido frente a la resolución -24 de octubre de 2016, confirmada en reposición por la de 22 de diciembre- de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, que acordaba, en ejecución sustitutoria, la demolición de la construcción sita en la DIRECCION007 nº NUM000 ( DIRECCION001), cuya nulidad declara, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado con el objeto de que por la Administración municipal se lleve a cabo el preceptivo juicio de proporcionalidad respecto de la situación de vulnerabilidad de los menores de edad y, en su caso, adopte las oportunas medidas de protección."

Y termina suplicando a la Sala que "... dicte en su día sentencia por la que se confirme lo ajustado a Derecho de la citada Sentencia de 5/06/2020 y, en su consecuencia, de la disconformidad a Derecho de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid de 11 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento ordinario 69/2017, todo ello con imposición de costas a la Administración.".

Mediante providencia de 18 de mayo de 2021, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2021, fecha en que tuvo lugar

Las sentencias del Juzgado y de la Sala.

Se impugnaba ante el Juzgado por doña Laura la resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, confirmada en reposición, que acordaba, en ejecución sustitutoria, la demolición de la construcción sita en la DIRECCION007 nº NUM000 ( DIRECCION001).

Esta resolución se había dictado, y así se explica en las sentencias del Juzgado y de la Sala de Madrid, en ejecución de una previa resolución de 20 de abril de 2016, que había acordado la demolición de la "infravivienda" por haber sido construida sin licencia, con apercibimiento de ejecución sustitutoria, resolución que se había dejado firme y consentida.

Tras desestimarse por el Juzgado las diversas alegaciones que se formularon por doña Laura y confirmarse en la primera instancia la resolución que acordaba la ejecución sustitutoria de la orden de demolición, en el recurso de apelación formulado por aquélla la controversia quedó ceñida, como reza la sentencia recurrida, "a la desproporcionalidad de la medida, en cuanto afectante a una edificación que constituye domicilio familiar y en el que tiene su residencia habitual la recurrente junto con su hijo menor de edad, de modo que la ejecución de la orden de demolición de la infravivienda tornaría en ineficaces los principios de protección del niño y del menor contemplados en el ordenamiento jurídico nacional e internacional".

En relación con esta cuestión, la Sala argumenta por referencia a precedentes de la propia Sección (sentencias de 11 de abril de 2018, apelación 543/1917; de 27 de junio de 2018, apelación 938/2017; y de 31 de octubre de 2018, apelación 1053/2017) que reproduce.

Se hace referencia a la doctrina contenida en la STS de 23 de noviembre de 2017, rec. 270/2016, "que, con referencia a una autorización de entrada domiciliaria, recordaba la obligación impuesta a los poderes públicos de proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo y de garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar recogida en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en consonancia con el mandato establecido en los artículos 9.2 y 39 de la Constitución española de 1978 y en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989 y el reconocimiento del derecho al respecto a la vida privada y familiar consagrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -que ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de garantizar el derecho de protección jurídica de los menores- y, trayendo, asimismo, a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 50/1995, de 23 de febrero, 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de noviembre, que exige que la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio cumpla "(...) la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, de modo que pueda comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible", concluye que con tales parámetros normativos y jurisprudenciales no cabe sostener, sin efectuar un previo juicio de las circunstancias concurrentes, que inciden en los derechos e intereses de los menores afectados por la ejecución de la decisión judicial, que la presencia de menores de edad en la vivienda cuyo desalojo se pretende en ejecución de una resolución administrativa es cuestión ajena al procedimiento judicial de autorización que deba resolverse por los órganos administrativos municipales o autonómicos, siendo insoslayable por parte del Juez que conoce de la autorización la ponderación de los derechos e intereses de los menores afectados que están abocados a desalojar la vivienda, adoptando las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores."

Y si bien reconoce que "la doctrina expuesta viene referida, como hemos visto, a una autorización de entrada domiciliaria para la ejecución forzosa de un acto administrativo consideramos ... que nada obsta su aplicación a aquellos supuestos en los que se trata de la impugnación jurisdiccional de una resolución administrativa dictada por una Administración municipal y susceptible de incidir en la esfera jurídica de un menor (ya se trate de la primigenia orden de demolición y desalojo ya, como aquí acontece, del ulterior acuerdo de ejecución subsidiaria)".

Para apoyar esta tesis central de la sentencia, reproduce la Sala de Madrid, Sección Segunda, las consideraciones que al respecto ya efectuara en su anterior sentencia de 11 de abril de 2018, antes citada. Y razona que:

""(...) no debe perderse de vista que tanto los principios rectores de la acción administrativa contemplados en el artículo 11 como las acciones de protección contempladas en el artículo 12, ambos de la ya citada Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , tienen como destinatario principal a las Administraciones Públicas. Éstas, en el ejercicio de sus competencias, vienen obligadas a proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo y de garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar, de tal forma que deberán tener en cuenta las necesidades de los menores al ejercer sus competencias", de forma que cuando -como aquí, asimismo, acontece- se haya puesto en conocimiento de la Administración municipal que la infravivienda a desalojar y demoler es el hogar familiar donde el interesado convive con algún hijo menor de edad, constando a los servicios municipales que la citada vivienda no reúne ni las más mínimas condiciones de seguridad y salubridad (lo que revela una situación de extrema vulnerabilidad) viene obligada la Administración autora del acto administrativo impugnado, con anterioridad a su dictado, a tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad, y, en su consecuencia, a adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses del menor.

Y es que, como exponíamos en la reiterada Sentencia de 11 de abril de 2018 , "(...) No debe perderse de vista que siendo cierto que las Administraciones Locales tienen competencia de planeamiento. gestión, ejecución y disciplina urbanística ( artículo 25.2.a) de la LRBRL ), también lo es que el ordenamiento jurídico les atribuye competencia en materia de "Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social" ( artículo 25.2.e) LBRL ), cuyo desarrollo normativo, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, aparece concretado, en lo que ahora nos interesa, en Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, y en la Ley &/1995, de 28 de marzo, de Garantías de Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid.

En consecuencia, cuando la Administración local tiene conocimiento, como ocurre en el caso que nos ocupa, que una determinada construcción o edificación vulnera el ordenamiento urbanístico y que además existe una situación de extrema vulnerabilidad, en la que se compromete gravemente la seguridad, integridad y desarrollo de un menor de edad, viene compelida por el ordenamiento jurídico a ejercitar cuantas potestades sean precisas para atajar no solo el problema de disciplina urbanística sino también el social y el de protección de los menores.

No le es dable a la Administración ejercitar una potestad (de disciplina urbanística) en detrimento de otra (de protección del menor). Cuando ante la Administración se presentan hechos y circunstancias como las que aquí nos ocupan, en las que no solo se viene a vulnerar la legalidad urbanística y las condiciones de seguridad y salubridad sino que, además, se advierten situaciones de extrema vulnerabilidad, en las que aparece comprometida la integridad de un menor de edad, necesariamente debe activarse no solo el ejercicio de la potestad disciplinaria sino también, al menos con la misma intensidad (si no superior), la potestad asistencial y de protección del menor.

Desde luego no cabe postergar o diferir el ejercicio del deber asistencial a un momento posterior, como al parecer contempla el Juzgador de la instancia, de ejecución del acto administrativo y ello, por la sencilla y elemental razón de que la orden de desalojo y demolición no lo permite. Adviértase que la resolución impugnada "ordena" a la Sra. Ángela a que proceda al desalojo y demolición, dándole a tal efecto el plazo de un mes, con la expresa advertencia de que si no lo hiciere "se procederá en ejecución sustitutoria". De esta forma, si la interesada cumpliese voluntariamente la orden de desalojo, es evidente que se agravaría la situación de desamparo del menor. Y si, por el contrario, no accediere a ello, se pondría en marcha el procedimiento de ejecución forzosa que, ante la falta de previsión de adopción de toda medida asistencial, acarrearía igualmente un agravamiento de la situación de desamparo".

En el caso concreto aquí examinado se da también la circunstancia de que, a pesar de que la Administración municipal tuvo pleno conocimiento de la situación de extrema vulnerabilidad y desprotección del menor de edad, no adoptó medida asistencial y de protección de ningún tipo aliviase o paliase dicha situación ni solicitó informe social alguno, optando por el ejercicio de la potestad urbanística en detrimento de la potestad social también requerida, y todo ello sin realizar ponderación alguna de los intereses en juego por lo que, en aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial expuestas, resulta procedente, con estimación del recurso de apelación que estamos examinando y parcial estimación del recurso contencioso administrativo origen de las presentes actuaciones, declarar la disconformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada en la instancia, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado con el objeto de que por el la Administración municipal lleve a cabo el preceptivo juicio de proporcionalidad respecto de la situación de vulnerabilidad del menor de edad y, en su caso, adopte las correspondientes medidas de protección."

La sentencia de la Sala de Madrid, Sección Segunda, concluye anulando la resolución que acordó la ejecución sustitutoria de la orden de demolición y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado con el objeto de que por la Administración municipal se lleve a cabo el preceptivo juicio de proporcionalidad respecto de la situación de vulnerabilidad del menor de edad y, en su caso, adopte las oportunas medidas de protección.

El auto de admisión del recurso.

Precisa que la cuestión en la que aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

Si ante la existencia de una potestad administrativa concreta cuyo legítimo ejercicio comporta el desalojo de una vivienda que habita una familia con hijos menores de edad, el juicio de ponderación respecto de la situación de los menores que pudieran verse afectados debe realizarse en el momento de dictarse la resolución procedente o ha de posponerse al momento en que, en su caso, se proceda a la ejecución forzosa de la decisión administrativa mediante el desalojo de la vivienda.

E identifica como normas jurídicas que, en principio, debemos interpretar los arts. 24 de la Constitución Española (CE); 25.2.a) y 51 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL); arts. 38 y 98 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP); art. 208 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF); arts. 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y apdos. 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1.989.

El escrito de interposición.

El Letrado del Ayuntamiento de Madrid efectúa las siguientes alegaciones sustanciales:

A).- Vulneración del art. 25.2.a) LBRL que dispone que las Administraciones Locales tienen competencia de planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística.

A este respecto argumenta que no resulta de aplicación la doctrina establecida en la STS de 23 de noviembre de 2017, citada en la sentencia recurrida porque se refiere a la autorización de entrada en domicilio, supuesto distinto del que aquí se examina.

B).- Infracción de los arts. 38 y 98 de la Ley 39/2015, del art. 51 LBRL y del art. 208 ROF que consagran el sistema de la ejecutividad de los actos administrativos.

Ello es así porque la sentencia recurrida "al invocar como fundamento y motivación de la misma la mal llamada doctrina sentada en la Sentencia de la Sala Tercera de

fecha 23 de noviembre de 2017, comete el mismo error - dicho esto con absoluto respeto y en los exclusivos términos de combatir dichos pronunciamientos - que el sentado por nuestro Alto Tribunal en tan desafortunada sentencia al producir un efecto nocivo que genera inseguridad jurídica pues de constituirse una nueva doctrina, merced a nuevos pronunciamientos en el mismo sentido, ello supondría convertir al juez que autoriza la entrada en un domicilio, no en un juez garante de la inviolabilidad del mismo y de la ejecutividad del acto, sino en - "un juez revisor del acto mismo" -, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos y toda la consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre la entrada en domicilio (refrendada por la sentencia del Tribunal Constitucional, como la 188/2013).".

C).- Cita en apoyo de su postura algún pronunciamiento anterior de esta Sala (STS de 6 de febrero de 1997), así como diversas sentencias de la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en las que se mantiene una postura diferente a la recogida en la sentencia impugnada y no se comparte la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 2017.

Y en fin, a mayor abundamiento insiste en que la doctrina establecida en la STS de 23 de noviembre de 2017, se refiere "a un procedimiento de autorización judicial de entrada en domicilio, es decir a la fase de ejecución forzosa del desalojo y no a la previa decisión administrativa sobre el mismo. En ningún momento la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2.017 ha pretendido hacer valer el criterio de la ponderación de intereses más allá de la propia fase de ejecución, pues verdaderamente es en ésta donde se puede producir el desamparo del menor, y no antes.

Se trata exclusivamente de proceder a suspender o diferir la ejecución de un acto administrativo, no de valorar en qué momento debe producirse éste, ya que esto último queda sometido a las reglas generales del Derecho.".

Y tras reproducir la interpretación que se contiene en el FJ 3 de la STS de 28 de septiembre de 2020, solicita la casación de la sentencia recurrida.

El escrito de oposición.

La representación procesal de doña Laura recuerda que el acto administrativo impugnado es una resolución que acuerda la ejecución sustitutoria de una orden de demolición dictada tras acordarse la ejecución forzosa de dicha orden y, de conformidad con la doctrina sentada en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2020, es precisamente en ese momento cuando debe realizarse el juicio de ponderación, aquí omitido, respecto de la situación de los menores que pudieran verse afectados por la ejecución de dicho desalojo.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo. Mantenimiento del criterio establecido en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2020, rec. 413/2019 .

La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si ante la existencia de una potestad administrativa concreta cuyo legítimo ejercicio comporta el desalojo de una vivienda que habita una familia con hijos menores de edad, el juicio de ponderación respecto de la situación de los menores que pudieran verse afectados debe realizarse en el momento de dictarse la resolución procedente o ha de posponerse al momento en que, en su caso, se proceda a la ejecución forzosa de la decisión administrativa mediante el desalojo de la vivienda.

Y como nos advierte dicho auto, tal cuestión ha sido ya resuelta por nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2020, dictada en el recurso nº 413/2019, en la que concluimos, FJ 3, que:

"cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que en Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores".

Aunque ambas partes conocen esta sentencia -la oponente la transcribe parcialmente con amplitud y el recurrente escuetamente la cita-, resulta obligado reproducir aquí algunos de sus fundamentos sustanciales a la vista del planteamiento del recurrente que en su línea discursiva parece olvidar que en el caso de autos no se impugnaba el acuerdo de demolición de una construcción ilegal -declaración de ilegalidad que era el objeto originario de la sentencia de 28 de septiembre de 2020, y que aquí no se cuestiona, pues tal declaración se dejó firme y consentida, como antes explicamos-, sino la ejecución forzosa de tal acuerdo por la vía de la ejecución sustitutoria ( arts. 98 y 102 Ley 39/2015), circunstancia que resulta esencial tener en cuenta a la hora de aplicar a nuestro caso la interpretación que en aquella sentencia de 28 de septiembre de 2020, sostuvimos, tal y como, por otra parte, se colige del enunciado de dicha interpretación que acabamos de transcribir.

En esta sentencia de 28 de septiembre de 2020, se da respuesta a una situación en la que la actuación administrativa originariamente impugnada era la declaración de ilegalidad y consiguiente orden de desalojo y demolición de una construcción de infravivienda en la que habitaba una familia con hijos menores de edad -no su ejecución forzosa-, resolución que había sido anulada en la instancia (en una sentencia dictada por la misma Sala y Sección que la aquí recurrida) por no haberse efectuado previamente un juicio de ponderación sobre la situación de dichos menores. Y para llegar a la conclusión que antes hemos reflejado, se razonaba en el fundamento segundo de nuestra sentencia, en apretada síntesis, lo siguiente:

- "... El dilema se suscita en el hecho de que ese desalojo que se ordena en la resolución, consecuencia de la necesaria demolición de la vivienda, afecta a toda la familia que mora en ella, es decir, al matrimonio del recurrente y sus tres hijos menores de edad que, tampoco cabe dudar, con el desalojo quedarían en una situación de desamparo. Y nadie cuestiona tampoco que debe evitarse esa inadmisible situación de poner a los menores en esa situación de desamparo. No lo pretende el Ayuntamiento con su recurso ni, desde luego, lo sostiene el Juzgador de primera instancia.

Porque donde se sitúa el debate es en el aspecto procedimental y temporal, es decir, si esa protección de los menores debe llevar a no ejercer la Administración sus potestades urbanísticas para ordenar la demolición de una edificación de tan deficientes características como se describe la de autos, que es lo que se sostiene en la sentencia recurrida; o si, por el contrario, la Administración municipal debe ejercer sus potestades, ordenar la demolición, como en Derecho corresponde y, solo cuando debiera hacerse efectivo el desalojo con la ejecución forzosa de dicha resolución, tomar en consideración los intereses de los menores y, en evitación de ponerlos en situación de desamparo, suspender esa ejecución forzosa con el desalojo de la vivienda en que moran, habida cuenta de que la misma Administración local tiene atribuidas, no se duda tampoco, las competencias para corregir esa lamentable situación de los menores ..."

- "... la propia argumentación de la sentencia de apelación parte de una premisa no del todo acertada cual es la de señalar que la incompatibilidad de interés públicos afectados comporta una clara prevalencia de la potestad que se confiere a las Administraciones Pública Municipales en protección de los menores sobre la, al parecer, más débil socialmente de las potestades sobre la legalidad urbanística lo cual, si se profundiza sobre esa premisa no deja de ofrecer serias dudas. En efecto, no es el momento de polemizar al respecto en esa ámbito teórico, pero no puede dejar de señalarse que esa pretendida clara primacía que comportan las potestades urbanísticas para determinar las condiciones de seguridad, higiene y salubridad que debe reunir una vivienda para constituir la morada de una familia no es tan ajeno al interés público, como en la sentencia que se revisa se declara, que el Ayuntamiento haya procedido a declarar el estado calamitoso de la vivienda y, a la postre, la inidoneidad para que habiten en ella no solo toda la familia sino de manera especial los menores de edad; que ciertamente quedarían en una situación más precaria de no poder disfrutar de tan calamitosa morada, pero que puestos a tomar en consideración el interés de los menores, que es de lo que se trata, quizá no sea más inminente la declaración de que la "infravivienda" o "chabola", como se designa a la viviendas en las sentencias de las instancias, no sea la menos idónea para la estancia de los menores ...".

- "... Ese es el debate, porque no se trata de que los menores abandonen la vivienda al notificarse a su progenitor que actúa como "interesado" en el procedimiento la resolución que se revisa en la instancia, sino sólo que la vivienda no está ajustada a la legalidad por razones de salubridad y por incumplir las exigencias urbanísticas, nada más.

Ha de reconocerse el acierto de la Sala de instancia cuando tras la descripción antes reseñada y transcrita declara que "... venia obligada la Administración autora del acto administrativo aquí impugnado, con anterioridad a su dictado, a tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad, y, en su consecuencia, a adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de la menor ... " que sería el camino que debería adoptar la Administración, pero que, como veremos, ofrece dudas que solo dejando de dictar ese acto de ilegalidad de la vivienda, dejando sine día su solución, pudiera solucionarse esa lamentable situación de los menores.

Al juicio del Tribunal el debate se suscita y resuelve por la Sala del Tribunal de Madrid de forma excesivamente taxativa cuando prima de manera absoluta la potestad de protección de los menores sobre la de la legalidad urbanística y debe buscarse, en la medida de lo posible, la compatibilidad de esas potestades. Y esa compatibilidad ha de buscarse por la vía del significado de la propia actividad administrativa que se revisa...".

- "... La resolución administrativa que originariamente se impugna en este proceso, que no se cuestiona no ofrece tacha alguna de ilegalidad, no es sino un típico acto administrativo declarativo, aquellos en que la Administración hace una manifestación de voluntad, en este caso declarar la ilegalidad de la vivienda por su, entre otras razones, la más absoluta falta de las condiciones de salubridad para servir de vivienda . Y esa declaración no está exenta de una cierta faceta protectora para los menores que habitan en tales condiciones.".

- "... Y es el Legislador el que despeja la cuestión que estamos examinando. En efecto, si partimos de la base, y nadie lo duda, que el desalojo de la vivienda comporta, por la situación de desamparo en que quedarían los menores, la vulneración de los preceptos antes mencionados como sujetos a interpretación para examinar la cuestión casacional, deberá convenirse que esa concreta ejecución --no la mera declaración de ilegalidad de la edificación-- es la que vulneraría tales preceptos. En este sentido el artículo 98 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al ocuparse de la ejecución de los actos administrativos y regular la potestad administrativa de su ejecución forzosa, en este caso por la modalidad de la ejecución subsidiaria del desalojo, contempla como un supuesto de excepción de esa " inmediata ejecutividad " aquellos en los " una disposición establezca lo contrario ". Es decir, en el caso de autos, los preceptos que se dicen infringidos por la mera declaración en la sentencia de instancia, son los que legitimarían, ahora sí, un óbice para que la Administración pudiera ejecutar coactivamente lo declarado, el desalojo. Y es indudable que con ello quedarían salvaguardados los derechos de los menores que se invocan...".

- "... Lo que viene poner de manifiesto la situación de hecho de la sentencia citada [se refiere a la STS de 23 de noviembre de 2017, rec. 270/2016] es que en ese momento es cuando, de una parte, el padre podrá oponer a dicha ejecución y con fundamento en el artículo 98 antes mencionado, que le asiste el derecho a que no ejecute ese acto, por lícito que fuera, porque hay intereses más dignos de protección en los preceptos en juego, y es el momento en que la Administración deberá ponderar dichos intereses o, lo que sería deseable, excluya esa confrontación de intereses por facilitar una vivienda digna a la familia. Y lo que razona la sentencia mencionada es que, no solo la Administración debe hacer ese juicio de ponderación, sino que, como sería obligado, la ejecución forzosa del desalojo impone la entrada en domicilio y la necesidad de solicitar la autorización judicial, que solo sería necesaria de haber rechazado la Administración esa ponderación de intereses, y será entonces cuando los mismos están obligados a hacer ese juicio y, en ese momento sí, salvaguardar los derechos de los menores, que ello merme la preceptiva declaración de que la edificación es ilegal aunque precisamente por no atender la Administración sus obligaciones para con los menores no pueda hacer efectiva esa declaración... ".

Esta interpretación debe aquí ser mantenida, sin que haya ofrecido el recurrente argumentos para matizarla o corregirla, pues, como ya advertimos, en su escrito de recurso parece entender que la actuación administrativa originariamente impugnada es la misma que la resuelta en la sentencia que acabamos de transcribir, es decir, la declaración de ilegalidad, desalojo y demolición de la construcción de infravivienda, cuando en nuestro caso tal resolución declarativa previa adquirió firmeza y lo que se impugna es su ejecución forzosa mediante la ejecución sustitutoria del desalojo por parte de la Administración. Es decir, se está estrictamente -y así lo advierte acertadamente la oponente- en el momento temporal en el que, de conformidad con el criterio establecido en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2020, resultaba obligado a la Administración, antes de acordar la ejecución forzosa, efectuar la ponderación de la afectación de tal decisión de ejecución a la situación de los menores que habitaban en la vivienda para evitar su desamparo.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

Por tanto, la sentencia recurrida -aunque en su argumentación mantiene un criterio que ha sido parcialmente corregido en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2020-, en cuanto anula la resolución que acuerda la ejecución forzosa mediante la ejecución sustitutoria de una resolución que declara la ilegalidad, desalojo y demolición de una infravivienda en la que conviven menores de edad sin haberse efectuado la obligada ponderación previa para evitar su desamparo, debe ser confirmada por ajustarse cabalmente a la interpretación sostenida por este Tribunal Supremo.

Todo ello conlleva la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid y la confirmación de la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.