STS 1239/2021, 18 de Octubre de 2021

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Supremo de fecha 10 de septiembre de 2020, la representación procesal de la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC), interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 691/2020, de 21 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público del Cuerpo de la Guardia Civil para el año 2020, publicado en el Boletín Oficial del Estado, el 1 de agosto de 2020, en el que suplica a la Sala:

"[...] Tenga por presentado este escrito, con las copias y documentos que lo acompañan y por interpuesto, en tiempo y forma legales, recurso contencioso-administrativo, contra la resolución que se cita en el cuerpo de este escrito, por estimar que no se ajusta a Derecho, con la pretensión de que sea declarada como tal y anulada. Por ser todo ello de hacer así, en Justicia, a la cual aspiramos, en Madrid, a diez de septiembre de dos mil veinte.[...]".

Por diligencia de ordenación de fecha 22 de septiembre de 2020 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal, se tiene por personado y parte recurrente al procurador don Domingo José Collado Molinero, y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la LJCA, y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la referida Ley.

Por diligencia de ordenación de fecha 20 de octubre de 2020, se emplazó por término de veinte días al procurador don Domingo José Collado Molinero al objeto de formalizar la correspondiente demanda, lo que realizó presentando escrito, en el que tras alegar cuanto estimó procedente solicitó a la Sala:

"[...] Tenga por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, con devolución del expediente administrativo y por deducida y formalizada demanda, en tiempo y forma legales, y previos los trámites legales procedentes, dicte sentencia en la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, declare:

La nulidad del artículo 4 del Real Decreto 691/2.020., de 21 de julio de 2020, por el que se aprueba la oferta de empleo público del Cuerpo de la Guardia Civil para el año 2020.

Reconocer que el artículo 4 del Real Decreto 691/2.020., de 21 de julio de 2020, por el que se aprueba la oferta de empleo público del Cuerpo de la Guardia Civil para el año 2020 ha impedido la promoción profesional de los guardia civiles para el acceso a la escala de oficiales en la modalidad de cambio de escala ordenando la reserva de los porcentajes establecidos por la Ley en relación con las 80 plazas convocadas en la escala de oficiales para los provenientes de las escalas de suboficiales y de cabos y guardias de la Guardia Civil.

OTROSÍ DIGO.: Que, al derecho de esta parte, interesa el recibimiento a prueba del presente recurso contencioso-administrativo, a tenor de lo prevenido en el artículo 60, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siendo los puntos de hecho sobre los que habrá de versar la prueba:

La afectación de derechos fundamentales de los artículos 14 y 23.2, ambos de la CE.

El incumplimiento de la reserva de los porcentajes establecidos en los apartados 1 y 3 del artículo 36 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil.

Dejamos designados a efectos probatorios los archivos, libros y registros, incluso de naturaleza informática del Ministerio de Defensa, del Ministerio de Interior, de la Dirección General de la Guardia Civil y de sus centros, unidades y/u organismos.

DOCUMENTAL PÚBLICA.

Autorizada por el artículo 60 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de conformidad con lo previsto en el art. tercero apartado tres de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal y en relación con el artículo 293 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de lo previsto en el artículo 317 apartado 2, en relación con el artículo 332, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en que:

A.- Se oficie al Mando de Personal de la Dirección General de la Guardia Civil a fin de que informe del número de convocatorias de acceso a la escala de oficiales por la modalidad de cambio de escala efectuadas desde la entra en vigor de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, especificando la norma que las haya regulado, en su caso, y el número de plazas y los porcentajes reservados para guardias civiles procedente de la escala de suboficiales y de la escala de cabos y guardias, en cumplimiento del artículo 36, apartado 1 y 3 y de la Disposición transitoria décima.

SUPLICO A LA SECCIÓN CUARTA DE LA SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO.: Tenga por realizada la solicitud de recibimiento a prueba, del presente recurso contencioso- administrativo, y acuerde la práctica de las pruebas interesadas. Por ser, Justicia que reitero en el lugar y fecha ut supra indicados.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO.: Que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 40, en relación con el artículo 42, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es el parecer de esta parte que la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo ha de ser tenida como INDETERMINADA, en virtud del apartado 2 del citado artículo 42.

SUPLICO A LA SECCIÓN CUARTA DE LA SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO.: Tenga por manifestado el parecer de esta parte en torno a la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo. Por ser Justicia que reitero en el lugar y fecha ut supra indicados.

TERCER OTROSÍ DIGO.: Que de conformidad con el contenido del artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta parte solicita la presentación de conclusiones, una vez sea declarado concluso el periodo de prueba.

SUPLICO A LA SECCIÓN CUARTA DE LA SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO Tenga por presentada la anterior petición y acuerde de conformidad con lo en la misma interesada. Por ser todo ello de hacer así, en Justicia, que reiteramos ut supra en el lugar y fecha indicados.

CUARTO OTROSÍ DIGO: En cuanto a las costas, resulta de aplicación el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de marzo, solicitando la imposición de las mismas a la Administración demandada.[...]".

Con fecha 20 de octubre de 2020, por diligencia de ordenación se tuvo por personada a la Administración demandada en concepto de recurrida.

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de febrero de 2021 se tuvo por formalizada la demanda dándose traslado de la misma al Abogado del Estado para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que se opuso a la misma, interesando a la Sala:

"[...] admita este escrito en unión del expediente administrativo que se devuelve, tenga por formulada contestación a la demanda y, en su día, dicte sentencia declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales.

OTROSÍ DICE. - A la vista de esta contestación a la demanda resulta innecesaria la prueba solicitada.[...]".

La Sala dictó auto el 6 de abril de 2021, en el que se acordó recibir el recurso a prueba y admitir la prueba documental propuesta por la parte actora.

El 5 de mayo de 2021 la Sala dictó providencia declarando terminado y concluso el período de proposición y prueba concedido, emplazando a la parte actora por diez días, a fin de que presentara escrito de conclusiones lo que realizó con fecha 10 de mayo de 2021.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de mayo de 2021, se concedió a la parte demandada el plazo de diez días a fin de que presentara las suyas, lo que llevó a efecto el Abogado del Estado en escrito de fecha 13 de mayo de 2021.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 5 de octubre de 2021. Por por razones del servicio, la deliberación tuvo lugar el día 13 de octubre de 2021, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la representación procesal de la Asociación Unificada de Guardias Civiles contra el Real Decreto 691/2020, de 21 de julio, por el que se aprueba la oferta pública de empleo del Cuerpo de la Guardia Civil para el año 2020.

Por su objeto y por las argumentaciones de las partes, este recurso contencioso-administrativo es sustancialmente igual al recurso contencioso-administrativo nº 294/2020, que ha sido deliberado y resuelto por esta Sala mediante sentencia nº 1206/2021.

La única diferencia entre aquel caso y éste es la alegación del Abogado del Estado de insuficiencia del acuerdo corporativo para recurrir, aportado por la demandante. Sostiene el Abogado del Estado que, si bien el acuerdo exigido por el art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional fue adjuntado al escrito de interposición, es genérico y no va acompañado de los estatutos de la Asociación Unificada de Guardias Civiles.

Esta alegación del Abogado del Estado no puede ser acogida. El acuerdo de la Junta Directiva de la entidad demandante manifiesta la voluntad de impugnar el Real Decreto 691/2020 y, el hecho de que la pretensión anulatoria formulada en la demanda no se dirija contra toda la disposición sino únicamente contra su art. 4 no desvirtúa la existencia de una innegable voluntad corporativa de recurrir ese precepto.

En cuanto a la ausencia de una copia de los estatutos, el argumento del Abogado del Estado es puramente formal: no niega que el objeto del recurso contencioso-administrativo sea ajeno a los fines legítimos de la entidad demandante; algo que, por cierto, sería prácticamente imposible de sostener. Tampoco señala indicio alguno de que el órgano asociativo que aprobó el acuerdo no fuera competente para ello. Siempre en este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que, según la jurisprudencia de esta Sala, tratándose de asociaciones vale, en principio, que el acuerdo corporativo sea aprobado por el órgano ejecutivo. Véanse las sentencias de 2 de diciembre de 2014 (rec. nº 4594/2012) y 16 de febrero de 2015 (rec. nº 3882/2013).

Un vez sentado lo anterior, cabe ahora limitarse a reproducir lo dicho en nuestra sentencia nº 1206/2021:

"[...] CUARTO.- El juicio de la Sala. La estimación del recurso contencioso-administrativo.

1. Acotación del objeto del recurso.

   Diremos, en primer lugar, que, efectivamente, el recurso no se dirige contra la totalidad del artículo 4 del Real Decreto 691/2020, pues no cuestiona la autorización de la convocatoria de 500 plazas en la Escala de Suboficiales sino que se limita a la de 80 plazas para el acceso a los centros docentes de formación de la Guardia Civil mediante la modalidad de promoción interna en la Escala de Oficiales. Así, pues, es a esta última a la que se ciñe la controversia.

2. Los preceptos relevantes.

   Para resolverla, conviene tener presente que la Ley 29/2014 distingue (artículo 16) las siguientes escalas: de oficiales, de suboficiales y de cabos y guardias. Y que a la enseñanza de formación, orientada a capacitar profesionalmente para la incorporación a las escalas (artículo 29), se puede acceder (artículo 32.2) por acceso directo o por promoción profesional. Y que esta última puede consistir (artículo 32.4) en promoción interna o en cambio de escala. Explica el párrafo segundo de este último precepto que:

   "La promoción interna consiste en el acceso a la enseñanza de formación que faculta para la incorporación a la escala inmediata superior a la que se pertenece. El cambio de escala consiste en el acceso a la enseñanza de formación que faculta para la incorporación a la escala de oficiales, de aquellos miembros de las escalas de suboficiales y de cabos y guardias que estén en posesión de una de las titulaciones universitarias oficiales que se determinen reglamentariamente. Por la Dirección General de la Guardia Civil se impulsará y facilitará los procesos que permitan la promoción profesional de los guardias civiles".

   A su vez, el artículo 35.1, párrafo segundo, precisa que el ingreso en los centros docentes de formación por promoción interna o por cambio de escala se produce, en virtud de convocatoria pública, a través de concurso-oposición. Y el artículo 36, relativo a la promoción profesional para el acceso a la escala de oficiales, dice así:

   "Artículo 36. Promoción profesional para el acceso a la escala de oficiales.

   1. Al sistema de promoción profesional se reservará un porcentaje de no menos del cincuenta y cinco por ciento de las plazas que se convoquen para el ingreso en la enseñanza de formación con la que se accede a la escala de oficiales, distribuyéndose entre las modalidades de promoción interna y cambio de escala, de acuerdo con lo recogido en los apartados siguientes. A estos efectos se promoverán acciones que faciliten la obtención de enseñanzas universitarias.

   2. Para poder acceder, en la modalidad de promoción interna, a la enseñanza de formación para la incorporación a la escala de oficiales será necesario pertenecer a la escala de suboficiales, tener cumplidos, al menos, dos años de tiempo de servicios en la misma y cumplir, además, los requisitos establecidos en los artículos 33 y 34.

      Para las plazas que se convoquen en dicha modalidad se exigirá tener superados los créditos de educación superior a los que se refiere el artículo 34.1.

   3. Del total de plazas reservadas a la promoción profesional para el acceso a la escala de oficiales, hasta un 30 por cien se convocarán en la modalidad de cambio de escala. A ellas podrán acceder los suboficiales con, al menos, dos años de tiempo de servicios en su escala; los cabos mayores; así como los cabos primeros con, al menos, cuatro años en el empleo y los cabos y guardias civiles con, al menos, siete años de tiempo de servicios en su escala. Además, todos ellos deberán cumplir los requisitos establecidos en los artículos 33 y 34".

      Estos artículos 33 y 34 establecen respectivamente, los requisitos generales para el ingreso en los centros docentes de formación y los requisitos de titulación.

      En fin la disposición transitoria décima, apartado 2 dice:

      "2. En las dos primeras convocatorias que se efectúen para el ingreso en la enseñanza de formación con la que se accede a la escala de oficiales por el sistema de cambio de escala definido en esta Ley, la totalidad de las plazas que se convoquen se reservarán a los miembros de la escala de suboficiales".

3. La reserva legal de plazas para ingresar en la enseñanza para el acceso a la escala de oficiales en la modalidad de cambio de escala.

   El artículo 36.1 de la Ley 29/2014 establece una reserva de al menos el 55% de las plazas para el ingreso por formación profesional en la enseñanza de formación para acceder a la escala de oficiales y dispone que se han de distribuir entre las modalidades de promoción interna y de cambio de escala. El apartado 3 de ese precepto sienta cómo se ha de proceder a esa distribución: convocando hasta un 30% de las plazas reservadas a la promoción profesional mediante el cambio de escala.

   Por otra parte, parece claro que ya no está en juego la reserva prevista por la disposición transitoria segunda, apartado 2, pues las dos primeras convocatorias ya tuvieron lugar. Así, pues, se trata de saber si es obligado o no que las ofertas de empleo público incluyan plazas para la modalidad de cambio de escala ya que no hay discusión sobre ningún otro extremo.

   Según acabamos de ver, el Abogado del Estado insiste en que, no habiendo exigencia legal alguna de ofrecer un mínimo de plazas para esta modalidad, la oferta de empleo público impugnada, mejor dicho, el artículo 4 del Real Decreto 691/2020, no es contrario a Derecho por haber autorizado plazas solamente para la promoción interna y no incluirlas para el cambio de escala.

   Es verdad que al decir el apartado 3 del artículo 36 que se convocarán hasta un 30% de las plazas reservadas para promoción profesional para la modalidad de cambio de escala, no señala un mínimo, sino un máximo. No obstante, también es verdad que el precepto dice "se convocarán", expresión de signo positivo que parece excluir una interpretación que la convierta en negativa, que es lo que sucede cuando se traduce por el artículo 4 del Real Decreto 691/2020 en no convocar ninguna plaza. Si la Ley hubiera contemplado tal posibilidad, habría elegido otros términos que facultaran a la Administración para, en vez de hacer una distribución, atribuir todas las plazas a una sola modalidad. Sin embargo, como se ha visto, no lo ha hecho.

   Al contrario, el apartado 3 del artículo 36 ha de considerarse conjuntamente con su apartado 1. Y éste se expresa de forma semejante, pues quiere que el 55% de plazas que reserva para acceder por promoción profesional a la escala de oficiales se "distribuya" entre las modalidades de promoción interna y de cambio de escala, distribución que habrá de hacerse --dice-- conforme a los apartados siguientes. Distribuir, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es dividir algo entre varias personas. No hay distribución si no hay división o reparto entre varios, como ha sucedido aquí, pues la totalidad de las plazas ha ido a la modalidad de promoción interna. Darlo todo a uno no es dividir, ni repartir. No supone distribución.

   Así, pues, la interpretación conjunta de los apartados 1 y 3 del artículo 36 de la Ley 29/2014 lleva a la conclusión de que no sólo imponen un límite máximo del 30% de plazas a convocar para cambio de escala, sino también un mínimo, indeterminado pero, en todo caso, existente a concretar en cada oferta por la Administración de forma motivada.

   Cabe añadir, por último, que la tesis defendida por el Abogado del Estado lleva a dejar a la voluntad de la Administración la modalidad de promoción profesional mediante cambio de escala prevista por la Ley.

4. La estimación del recurso contencioso-administrativo.

   La interpretación que hemos hecho conduce, sin necesidad de ulteriores consideraciones, a la estimación del recurso por infringir el artículo 4 del Real Decreto 691/2020 el artículo 36 de la Ley 29/2014 al no haber autorizado ninguna plaza para acceso a la escala de oficiales por promoción profesional en la modalidad de cambio de escala.

   Nuestro fallo ha de comportar, por tanto, la declaración de nulidad de dicho artículo en cuanto reserva las 80 plazas que autoriza para el ingreso en la enseñanza de formación para el acceso a la escala de oficiales a la modalidad de promoción interna, con la consecuencia de que la Administración deberá determinar motivadamente cuantas de ellas corresponde aplicar a la modalidad de cambio de escala, con las consecuencias procedentes y sin que su aplicación suponga perjuicio para quienes hubieran superado el proceso selectivo convocado en virtud de la autorización, caso de haberse realizado ya.

   QUINTO.- Costas.

   Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos a la Administración las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.[...]".

Estimar el recurso contencioso-administrativo n.º 264/2020, interpuesto por la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC) contra el artículo 4 del Real Decreto 691/2020, de 21 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público del Cuerpo de la Guardia Civil para el año 2020 en los términos del fundamento cuarto D).

Imponer a la Administración las costas de este recurso en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Ordenar la publicación en el Boletín Oficial del Estado a que se refieren los artículos 72.2 y 107.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.