ATS, 6 de Octubre de 2021

La representación procesal de Mantu, S.L. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, en el rollo de apelación nº 477/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 722/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora Dª Imelda Marco López de Zubiría, en nombre y representación de Mantu, S.L., presentó escrito ante esta Sala de fecha 16 de mayo de 2019, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 4 de junio de 2019 personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión de los recursos.

Por providencia de fecha 30 de junio de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 15 de julio de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 15 de julio de 2021 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2021.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en que la parte demandante, Mantu SL formuló demanda contra BBVA en la que, con relación a los productos financieros denominados Opción con Knock Out sobre acción y/o Opción Put sobre acciones BBVA confirmada en documentos con fecha 19 julio 2007 y 19 julio 2012 y sobre acciones Popular confirmadas en documentos fechados los días 26 julio 2010 y 2 noviembre 2009, ejercita acciones acumuladas de nulidad y culpa contractual con los siguientes postulados: con relación a la acción de nulidad i) se declaren nulos y sin efecto alguno los contratos referentes a Opciones PuT con knock out sobre acciones BBVA siguientes: 1) Confirmación de fecha 19 julio 2007 (vencimiento inicial 19 julio 2010), 2) Modificación confirmación de fecha 1 octubre 2007 (rectificación de determinados datos), 3) Acuerdo de cancelación de fecha 19 julio 2010 (fecha efectos 15 julio 2010), 4) Confirmación de fecha 15 julio 2010 de opción con el mismo objeto con vencimiento 19 julio. 2012); ii) se declaren nulos y sin efecto alguno los contratos referentes a Opciones PUT con knock out sobre acciones del Banco Popular: 1) Confirmación de fecha 26 julio 2007 (vencimiento 26 julio 2010), 2) Rectificación confirmación de fecha 6 agosto 2007 (rectificación de determinados datos), 3) Acuerdo de cancelación de fecha 2 noviembre 2009 (fecha efectos 22 septiembre 2009), 4) Confirmación de fecha 2 noviembre 2009 de opción con el mismo objeto, con vencimiento 26 julio 2012, con la recíproca devolución de las partes de las prestaciones recibidas junto con sus correspondientes intereses, lo que debe conllevar la restitución a la actora de la cantidad de 3.111.143,85 euros de principal; respecto a la acción de culpa contractual se condene a la entidad demandada a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados que cuantifica en la suma total de 3.111.143,85 euros, que es el importe de la liquidación de las dos opciones más los intereses legales correspondientes, en ambos casos con imposición de costas. Como fundamento de la demanda alega, resumidamente, que Mantu SL es una sociedad de cartera cuya única actividad es la tenencia y administración del patrimonio familiar de D. Luis Miguel y de su esposa Dª Rosa, cuyos accionistas son el matrimonio, su única hija, Dª Salome, y su nieto, Pablo Jesús, y tiene como administradores solidarios a D. Luis Miguel y su hija Dª Salome, bachiller, la cual ha desarrollado toda su vida laboral en otra empresa familiar (Wat); que el Sr. Luis Miguel y su familia han tenido durante muchos años una relación con la oficina de BBVA de Eibar en cuyos empleados tenían una gran confianza y que el Director de la sucursal siempre ha actuado como asesor financiero personal del Sr. Luis Miguel y de su patrimonial; que en el año 2007 la familia Luis Miguel Pablo Jesús Salome recibió una recomendación personalizada para suscribir un producto denominado "Opción Put con knock-out sobre acciones", que no era adecuado a las necesidades de Mantu SL; que el producto se le presentó como un producto novedoso destinado a los clientes a los que el Banco quería favorecer, especialmente beneficioso y carente de riesgo y convencer al Sr. Luis Miguel para que adquiriera el producto, se le dijo que el Banco iba a controlar de forma continuada la evolución, de manera que si se detectaba riesgo de pérdida, el producto se desactivaría y se haría cuadrar el resultado para que fuera neutro para el cliente, que se ponderó la ventaja añadida de la no realización de desembolso económico por parte del cliente al contratar el producto, siendo el banco quien satisfacía una suma al contratante en un primer momento, que también se le dijo que en todo momento tenía la máxima disponibilidad de su dinero y que se omitió la verdadera naturaleza y riesgos del producto; que cuando se le ofreció el producto se le indicó que había una perspectiva de subida de la cotización de las acciones de BBVA y del Popular, omitiendo el riesgo de caída del precio de las acciones y que tampoco se le dio explicación sobre el carácter cuantitativo de los riesgos, no se realizó simulación del resultado negativo del producto, ni se realizó estudio de idoneidad del producto, y, además, se le ocultó el cobro de comisiones implícitas por importe de 234.257,26 euros, a lo que añade que BBVA incurrió en conflicto de intereses buscando su propio beneficio y que BBVA no cumplió durante la fase precontractual con su deber de informar, asesorar y evaluar la idoneidad del producto para Mantu, en términos que pudiera decidir con conocimiento de causa si quería contratar o no el producto complejo y que en las dos operaciones Mantu emitió el consentimiento con error propiciado por la actuación de BBVA y que durante la vigencia del contrato BBVA tampoco cumplió con el compromiso que había adquirido de realizar un seguimiento del producto.

La demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, la caducidad de la acción de nulidad respecto a los dos productos por haber transcurrido más de cuatro años desde que se suscribieron y desde que se firmaron las respectivas confirmaciones y novaciones y, en cuanto al fondo, adujo que Mantu y sus administradores contrataron el producto porque consideraron beneficiosos para sus intereses; que Mantu es un sociedad patrimonial cuyos beneficios provienen de la especulación bursátil e inmobiliaria y que su objeto social es la adquisición, tenencia y disfrute de todo tipo de valores mobiliarios, que en el año 2007 tenía un inmovilizado financiero de 4.451.806,58 euros e inversiones financieras temporales por valor de 3.258.974,13 euros, lo que supone un total de 7.710.780,71 euros; que las transcripciones de las grabaciones telefónicas de la contratación de los productos evidencian el conocimiento del producto por parte del administrador de la mercantil, D. Luis Miguel, y que el administrador de Mantu tenía una amplia experiencia en la compra y venta de productos financieros; que BBVA informó sobre las características del producto por escrito y verbalmente, que en la decisión de contratación fue decisivo para Mantu el recibo de una prima y que era plenamente consciente de los riesgos que asumía; que BBVA no cometió ninguna irregularidad durante la fase precontractual contractual; que la actora era consciente del riesgo de pérdida latente en los contratos, no obstante lo cual decidió mantenerlos y suscribir las novaciones prorrogando el vencimiento en la confianza de recuperación de valor de las acciones e, incluso, en el año 2012 intentó suscribir otra novación; que BBVA no prestaba asesoramiento a los demandantes, que se limitaba a informarles de los distintos productos en los que podían invertir, que en julio del año 2007 BBVA no tenía previsión del desplome bursátil que se produjo después.

La sentencia de primera instancia rechaza la excepción de caducidad al considerar que, conforme a la doctrina jurisprudencial, el "díes a quo" para el computo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad no puede ser anterior a la fecha en la que el cliente tuvo conocimiento de las características del producto, y, consecuentemente, del posible error en el consentimiento y que en el caso no ha quedado demostrado que el cliente hubiera conocido las verdaderas características del producto en el momento de la contratación, ni en el posterior en el que tuvo lugar la novación porque la exigencia de garantías no esta necesariamente vinculada a la existencia de riesgo y el hecho de que se realizaran dos apuntes contables, uno de ganancias y otro de perdidas, puede llevar a pensar que se trata de imputaciones teóricas y, en cuanto al fondo, considera que el resultado de la prueba demuestra que hubo asesoramiento por parte del banco en la contratación del producto, que de la información que facilitó el Banco sobre el producto a D. Luis Miguel, que fue quien decidió en la contratación en nombre de la entidad, fue insuficiente, pues no abarcó todos los riesgos del contrato, que no se realizaron simulaciones sobre posibles escenarios, que no se explicaron los criterios seguidos para la determinación de las primas, y que no se informó sobre el beneficio que suponía la operación para la entidad y tampoco sobre el coste de la cancelación anticipada del producto , que en el año 2007 el Banco ya conocía la crisis de USA y que el banco debía haber aportado una información exhaustiva de tales circunstancia, atendida la falta de conocimientos financieros y de mercado del contratante y declara la nulidad de los contratos "Opción PUT con knock-out" sobre acciones del BBVA y del Popular suscritos por Mantu por vicio del consentimiento con condena a la entidad demandada a abonar a la actora de la cantidad de 3.111.143,85 euros de principal y esta reintegrar a la demandada el importe de las primas percibidas, con intereses legales en ambos casos desde la fecha de los abonos con imposición a la demandante de las costas causadas.

Frente a dicha sentencia formula recurso de apelación la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda. El recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. A tal fin, tras rechazar la caducidad de la acción de anulabilidad, en su Fundamento de Derecho Quinto, tras la valoración de la prueba, concluye lo siguiente:

"[...] que del resultado de las pruebas que se han practicado, valoradas en su conjunto, se concluye que el producto "opción de compra sobre acciones" fue elegido por D. Luis Miguel, administrador de Mantu, entre varios que le habían sido ofrecidos por BBVA, que el administrador fue informado por la demandada de las características y riesgos del producto en términos tales que la naturaleza del producto era perfectamente cognoscible conforme a su experiencia, que la configuración definitiva del producto se realizó con intervención del cliente, y que es de todo punto irrazonable el relato que se hace en la demanda sobre la representación del producto financiero que se hizo el Sr. Luis Miguel como producto en el que el factor aleatorio estaba representado exclusivamente por el importe del beneficio que recibía el cliente la evolución de la cotización determinaba el importe final del beneficio del cliente (prima) y si el precio de la cotización era inferior al nominal, el producto se desactivaba a fin de que el cliente no tuviera ninguna perdida.

Las pruebas demuestran que hubo varias reuniones entre los empleados de la entidad y D. Luis Miguel, administrador de Mantu, en las que la entidad financiera informó sobre el producto y sus riesgos, y con conocimiento de tales datos el administrador de la demandante eligió el subyacente de la opciones de venta, y la barrera desactivante entre las ofrecidas por la comercializadora antes de que tuvieran lugar las conversaciones telefónicas en la que se confirmó la contratación de las opciones.

La testigo Dª Juliana, entonces empleada departamento de valores de BBVA, ha referido que le presentaron a D. Luis Miguel (Mantu) por ser uno de los clientes más relevantes de la oficina, y que le mostró un catálogo de productos sobre bolsa -la mercantil Mantu es una sociedad de cartera que tiene como actividad la compra venta de valores-, que le interesó ese producto (la opción de compra de acciones) porque no se hacía desembolso y se cobraba una prima por adelantado y que le hicieron una presentación individual con power point ella y un empleado de la oficina de Eibar. También ha explicado cómo se configuraban las características del producto -el cliente decidía las acciones que constituían el subyacente y la barrera desactivante, entre las ofrecidas- y que el importe de la prima de opción que pagaba el Banco dependía del nivel de la barrera -cuanto más elevada era la barrera mayor era la prima que pagaba el banco-, la duración del contrato y el momento para la contratación del producto. Por su parte, el Sr. Jose Enrique ha referido que fue a la primera presentación.

Las conversaciones telefónicas cuya grabación y transcripción ha aportado el Banco aseveran las declaraciones de los testigos sobre existencia de las reuniones anteriores a la interlocución en las que la mercantil demandante contrató las opciones de compra: En la conversación entre Dª Juliana y D. Luis Miguel de fecha 19 julio 2007 queda de manifiesto D. Luis Miguel ya había decidido previamente contratar la opción con el subyacente de acciones de BBVA y de Iberdrola y se lo había comunicado a la empleada de valores del BBVA Dª Juliana: Dª Juliana "parece que el mercado se ha relajado un poquito, entonces yo os diría eh...las BBVA están a tiro, las Iberdrolas han subido mucho hoy, por lo que yo estaría un poco más para hacer las Iberdrolas (...)". Sr. Luis Miguel "Ya". En otro fragmento de la conversación la empleada del Banco dice "Pues entonces a ver, os he calculado. Vamos a ver, os he calculado ¿porque eran dos millones y dos millones verdad?" Sr. Luis Miguel "Si", Dª Juliana "Entonces las BBVA para que nos hagamos una idea, para los dos millones a tres años, con la barrera del ocho por ciento como habíamos comentado" Sr Luis Miguel confirma "ocho", Sra Juliana "En el ocho por ciento, eso es. Una subida del ocho por ciento desde el precio de ahora", Sr. Luis Miguel "Si" y más adelante la empleada de BBVA "Venga, pues entonces, lo único Luis Miguel te lo tengo que volver a leer ¿vale? Para que, como te conté, me des el OK. Te lo leo un poco más formal para que se grabe y eso porque luego el contrato tardará en llegar todavía como tres semanas, por lo menos.". En esta conversación también se hace referencia a una anterior entre D. Luis Miguel y Dª Gloria, entonces directora de la oficina de Eibar, referente a la opción de compra de acciones en la que se habló de las garantías.

En la grabación de la llamada de 26 de julio queda de manifiesto que el Sr. Luis Miguel y la Sra Juliana habían hablado después del 17 julio, pues en esta segunda interlocución telefónica se decide la contratación de una opción de compra con subyacente de acciones del Popular cuando en la anterior de 17 de julio se había hablado de acciones de Iberdrola, sin barajar la posibilidad de contratar opción con subyacente sobre acciones del Popular. En esta comunicación la empleada Dª Angelina (Dª Beatriz) dice al Sr. Luis Miguel que le llama en nombre de Dª Juliana, que esta le había pedido que estuviera atenta al precio de acciones del Popular y que si se ponían en torno a trece, que le llamará y el Sr. Luis Miguel dice que sí, que habían hablado sobre trece.

Así mismo, ha quedado probado que el Sr. Luis Miguel fue informado sobre los riesgos de la contratación las opciones sobre acciones

La testigo Dª Juliana ha declarado que explicaban los pros y los contras (riesgos y beneficios) del producto, que llevaban varios ejemplos de barrera y que explicaban tres escenarios: toca barrera, se cobra la prima, no toca la barrera pero el precio de las acciones es más alto que el que tenían en el momento de firma del contrato, se cobra la diferencia y por último, no se toca la barrera y el precio de cotización de la acción a fecha de vencimiento es más bajo que el del momento de la suscripción del producto, en cuyo caso se podía comprar el producto o liquidar por la diferencia.

Y en las comunicaciones telefónicas en las que se contrataron las dos opciones sobre acciones, -ya se ha dicho que la Sra. Juliana dice al Sr. Luis Miguel que le tiene que volver a leer el contrato para que le dé el OK y se grave-, antes de proceder al cierre de cada una de las operaciones, Dª Juliana le refiere los tres escenarios posibles y le indica que el peor escenario posible es que "la acción baje y nunca haya tocado la barrera. Entonces, en ese caso, Mantu compraría las acciones o bueno en este caso liquidaría por diferencias para un nominal teórico de dos millones de euros, que es lo que contratamos con BBVA...", el Sr. Luis Miguel responde "si" y la Sra. Juliana le precisa que "a fecha de hoy" y continúa la Sra Juliana "entonces si todo es correcto...eh... te lo cierro ya, os pago la prima (...). Y en la interlocución del día 26 julio 2007 en la que se contrató la opción sobre acciones del Banco Popular, la empleada Dª Beatriz dice "(...) si a vencimiento, dentro de tres años, está por encima usted no tendría ningún tipo de obligación ¿De acuerdo? Si, si. Dª Beatriz continúa "supongo que esto ya se lo habrá explicado Juliana" Sr. Luis Miguel, "si, eso es" y sigue la empleada de BBVA "la única obligación sería en caso de que en ningún momento supere el ocho por ciento y de que a vencimiento este por debajo." Sr. Luis Miguel "Eso es, si, si.", empleada BBVA "En cuyo caso tendría obligación de adquirir acciones BBVA por el nominal. En realidad, como ya le habrá explicado Juliana se liquida por diferencias" Sr. Luis Miguel " Eso es" empleada "La diferencia entre el precio de cierre de la operación y el precio que se fije hoy ¿De acuerdo?" Sr. Luis Miguel "Si. Eso es", empleada "También no sé si le ha comentado Juliana el tema de la break clause (vencimiento anticipado), que era para que no le pidieran garantías desde un inicio", Sr. Luis Miguel "Si,", empleada "semestralmente revisamos como va la operación y en caso de que se reduzca significativamente se le podría pedir que aportara alguna garantía adicional para seguir la operación". Sr Luis Miguel "Vale". La empleada Vale?. Sr. Luis Miguel Vale. Si, si. Nueva llamada de la empleada del BBVA el mismo día "el stricke (de las acciones del Banco Popular) se ha fijado finalmente en 12,97. Eso será el precio que se tomará como referencia (...). Entonces la subida del 8% sería un 14,01 aproximadamente, el nivel que tendría que alcanzar de desactivación ¿de acuerdo?. Sr. Luis Miguel "Si. Eso es" (...) el Sr. Luis Miguel: El otro va bien eh? El del Banco de Bilbao va bien eh? (...) que casi ha estado a punto de...d esto ¿eh?, de cerrar bien..., Empleada de BBVA De llegar al nivel ¿verdad? Si, Si. (...).

Las confirmaciones de las nuevos contratos (restructuraciones) se realizaron telefónicamente al igual que los contratos iniciales y en las conversaciones de teléfono la empleada de BBVA que intervino en la operación, que fue Dª Beatriz, refirió de nuevo el funcionamiento del producto y los riesgos y se transcribe parcialmente la conversación: conversación de la confirmación de la restructuración del put BBVA de 15 julio 2009 Dª Beatriz: El funcionamiento del producto es exactamente el mismo que el que teniaís ahora eh... (...) y si no se toca (la barrera) llegaríamos a vencimiento y se miraría como está la acción BBVA. D. Luis Miguel Si (...). Dª Beatriz "Y en caso de que estuviera por debajo del strike ( precio de la acción a la fecha de la confirmación de la opción) se liquidaría por diferencia, D. Luis Miguel "Si". Dª Beatriz "sería el equivalente a comprar 108.922 acciones de BBVA a dieciocho treinta y cinco. D. Luis Miguel Si, si, si. Dª Beatriz "en realidad lo que se haría sería liquidar por diferencias el precio como este en ese momento a este nivel" D. Luis Miguel "Si, si, si", Dª Beatriz ¿Vale? D. Luis Miguel " Si, si, si". Dª Beatriz "Pues Luis Miguel... D. Luis Miguel " Perfecto. (...). En la conversación se hace referencia a una reunión anterior en la que se trató sobre la renovación y a una llamada que había realizado antes " Victoriano" (D. Jose Enrique, en aquel momento Director de la oficina de Ermua,). Por su parte, D. Jose Enrique en su declaración testifical se ha referido a la reunión con D. Luis Miguel para la reestructuración de las opciones.

Así mismo de las pruebas se infiere, como se ha adelantado, se infiere que el administrador de Mantu entendió los riesgos del contrato de opción de compra sobre acciones o estaba en condiciones entenderlos con una mínima diligencia.

Ya se ha indicado al Sr. Luis Miguel se le explicaron los tres escenarios que se podían producir según la evolución del precio de las acciones- cotización igual o superior a la barrera desactivante -alza de la cotización en un 8% o más sobre el precio de la acción en la fecha de cierre de la operación (stricke), cotización superior al precio de compra sin alcanzar a la barrera y cotización inferior al precio de compra- y se le dijo con absoluta claridad que en el caso de que en la fecha de vencimiento del contrato la cotización de la acción estuviera a precio inferior al de la fecha de cierre de la operación (confirmación), el precio que se tomaría en consideración para la liquidación del contrato sería el del día de la confirmación, y el elevado precio de las acciones de Iberdrola sobre las que se había previsto contratar la otra opción de compra determinó al Sr. Luis Miguel a concertar la segunda opción sobre acciones del Banco Popular y también se le informó al administrador de Mantu que se había establecido la cláusula "breack clause", de vencimiento anticipado, para no pedirle garantías y son evidencia de la perfecta comprensión de funcionamiento de la opción de compra. Las manifestaciones que realizó el Sr. Luis Miguel a Dª Beatriz en la segunda de las conversaciones que mantuvieron el día 27 de julio con motivo de la confirmación de la opción de compra sobre acciones del Banco Popular, el Sr. Luis Miguel respecto a que las acciones de BBVA habían estado a punto de cerrar bien (llegar a la barrera desactivante).

Las confirmaciones escritas de los dos contratos que se enviaron días después fueron devueltas firmadas sin objeción, ni solicitud de aclaración y es de destacar que los documentos de confirmación fueron remitidos dos veces- la primera al Departamento de Contabilidad de la mercantil WAT Direcciones, empresa de la que entonces también era administrador D. Luis Miguel y advertido el BBVA de los errores por WAT (dirección de envío y sucursal bancaria de referencia), fueron remitidas de nuevo al domicilio social de Mantu desde donde se devolvieron firmadas con las correcciones procedentes sin formular objeción, ni solicitar aclaración, como tampoco se pidió cuando se recibieron para firma los confirmaciones de las restructuraciones. En las confirmaciones se recoge el riesgo de volatilidad inherente a las operaciones cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de los de variaciones de tipo de interés, tipos de cambio u otros parámetros relevantes de los mercados financieros.

Por otra parte, en la fecha en las que contrataron las restructuraciones ya se habían producido importantes caídas en la cotización de las acciones que anticipaban liquidaciones negativas de los dos contratos, precisamente el resultado negativo de las opciones fue lo que determinó al administrador de Mantu a realizar las operación de restructuración con la esperanza de recuperación de precio de las acciones. Y para la contratación de las restructuraciones BBVA exigió la aportación de garantías tanto del patrimonio de la mercantil como del patrimonio personal de los administradores al objeto de garantizar las pérdidas de los productos, actuación que es reveladora del riesgo de los productos contratados. Las pérdidas que arrojaron una opción y otra en las fechas de los respectivos cancelaciones se consignaron en los extractos de movimientos de la cuenta de Mantu SL como cargos y debieron causar las correspondientes anotaciones en los libros contables de la sociedad, al igual que las cantidades que abonó BBVA en concepto de prima por la restructuración de cada producto, por lo que es difícil que hubieran pasado desapercibidas, máxime cuando el administrador de la sociedad fue expresamente advertido por la empleada de BBVA del cargo por la liquidación de la opción. La exigencia de aportación de garantías con cargo al patrimonio de la sociedad y al personal de los socios del importe del valor del que lo fueron es reveladora de la entidad del riesgo que entraña la operación para la que se prestan, lo que es sabido por empresas y administradores.

Y D. Luis Miguel, administrador de Mantu, lo es (o lo era) también de otra empresa con treinta y cuatro trabajadores (Wat Direcciones SL).

A lo dicho se añade que Mantu es una sociedad patrimonial cuya actividad consiste en la tenencia, adquisición y disfrute de valores mobiliarios, que una parte importante de sus beneficios provienen de las operaciones de compra y venta de valores como puede verse en las cuentas de la sociedad, por lo que la sociedad (los administradores de la sociedad) conoce por su actividad y experiencia el funcionamiento del mercado de valores- como se ha señalado, en la fecha en la que se contrataron las opciones sobre acciones Mantu tenía depositadas acciones en BBVA entonces valoradas en 2.251.730 euros, de las que una parte importante eran acciones de BBVA -y un imovilizado financiero próximo 4.500.000 euros, que en parte correspondían a inversiones temporales- y, así como los riesgos que entrañan las operaciones sobre valores, que experimentan importantes fluctuaciones, sin que muchas ocasiones se sepa a que responden, que en ocasiones tienen como consecuencia beneficios y en otras perdidas.

Y la experiencia en el mercados de valores y el conocimiento del funcionamiento también se predican de quien era administrador único de Mantu cuando se concertaron las opciones y las restructuraciones e intervino en condición de tal. Y es que D. Luis Miguel ha sido administrador único de Mantu hasta el año 2012 (desde ese año es administrador solidario con su hija Dª Salome) y es quien decidía personalmente todo lo relativo a las adquisiciones y ventas de activos financieros de la sociedad casi siempre con acierto pues la actividad ha reportado a Mantu importantes beneficios, sin que su edad en el momento de la contratación, entorno a los 78 años, lleve a presumir limitación de facultades. En este sentido se señala que en aquel momento era administrador único de la demandante y también lo era de otra empresa con 34 trabajadores (WAT Direcciones). Por otra parte, después de la operación cuestionada realizó otras operaciones con valores de las que la sociedad obtuvo beneficios. Y Dª Salome le sucedió en cargo.

Así, se considera demostrado que el Banco informó al cliente a través de su administrador de las características, riesgos y funcionamiento del producto y que el cliente (su administrador) entendió o estaba en condiciones de entender la información que le transmitió el Banco pues el objeto del contrato (venta de opciones sobre acciones) se encontraba en el marco de la actividad a la que se dedica -tenencia y disfrute de valores mobiliarios y otros bienes muebles-.

No se considere relevante a efectos de la emisión del consentimiento que el cliente no fuera informado de las circunstancias tales como el calendario previsto para el pago de dividendos a los accionistas o respecto a las acciones BBVA, de la previsión de ampliación de capital y reducción de autocartera que se apuntan en la demanda pues son circunstancias que afectan a cualquier operación sobre acciones que constituía el tráfico habitual de Mantu y tampoco el método para determinación del importe de la prima, pues el cliente cuando contrato ya sabía que la prima que recibía era la contraprestación por la asunción del riesgo que asumía y el importe de la prima que recibía estaba directamente relacionado con la entidad del riesgo -cuanto más elevada era la barrera desactivante, lo que suponía la asunción de un mayor riesgo puesto que la cotización que debía alcanzar la acción era más elevada, mayor era el importe de la prima que recibía- y la barrera no estaba predeterminada por el Banco sino que la eligió el cliente.

En cuanto a la ocultación de comisiones implícitas (margen de intermediación oculto en el precio del producto) por parte del Banco que se recoge en el informe pericial de D. Matías, ninguna prueba se ha aportado que indique que el Banco ha obtenido por la comercialización del producto un margen superior al habitual en el mercado y tampoco que el Banco haya cobrado comisiones implícitas por el importe que se indica en el informe emitido por el perito indicado cuya opinión sobre el particular, de difícil comprensión, no fue explicada en el tramite de aclaraciones.

De lo expuesto se colige la no apreciación de error en el consentimiento en el momento de la contratación del producto, ni el de la contratación de las restructuraciones pues la frustracción de la esperanza de ganancias que determinaron la decisión de Mantu SL de contratar las opciones de venta de acciones, contrato con un acusado componente de aleatoriedad, no es constitutiva de error en el consentimiento.

Por tanto, la acción de nulidad no puede prosperar. [...]"

Por último, en el Fundamento de Derecho Sexto, examina la acción de indemnización de daños y perjuicios, concluyendo, tras la valoración de la prueba, que no se aprecia incumplimiento por parte de la demandada en el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la contratación de las opciones de venta.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, Mantu, S.L., al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 de la CE, así como de los artículos 376 y 377, ambos de la LEC, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba testifical al concluir la sentencia recurrida que ha existido información suficiente sobre los riesgos del producto.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, así como del artículo 382.3 de la LEC, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba de reproducción de la palabra, conversaciones telefónicas grabadas, al concluir la sentencia recurrida que de dichas conversaciones se infiere que por los empleados del banco se explicó el funcionamiento del producto y sus riesgos.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cuatro motivos de casación.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1265 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta. A lo largo del motivo la parte recurrente niega la existencia de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, añadiendo que el error padecido por el demandante es excusable. A tal fin indica que el producto financiero fue ofertado por la entidad bancaria, las condiciones de los contratos fueron confirmadas vía telefónica, no se informó al cliente sobre el valor de mercado inicial de los productos contratados, no se suscribió, ni se entregó, ejemplar del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) hasta dos años después de la suscripción de los contratos litigiosos iniciales, no se realizaron los test de conveniencia y de idoneidad, la empresa carecía de experiencia alguna en derivados financieros y otros instrumentos complejos y el representante legal de la empresa y accionista mayoritario, el Sr. Luis Miguel, tenía estudios básicos de formación profesional en Electromecánica, se encontraba jubilado desde hacía 22 años al momento de la contratación, y con una minusvalía declarada del 67%.

En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y los arts. 4 y 5 del anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo, así como de la jurisprudencia que los interpreta. A lo largo del motivo la parte recurrente indica que al no constar acreditado que el Banco recabara información respecto a la idoneidad o no del producto para el cliente, el Banco debió de abstenerse de recomendarlo, pues se trata de un producto financiero complejo, inadecuado para un inversor no cualificado y que carece de conocimientos especializados.

En el motivo tercero se alega la infracción de los artículos 78, 78 Bis, 79, y 79 Bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y los arts. 64, 72, 73 y 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. A lo largo del motivo la parte recurrente reitera que al no constar acreditado que el Banco no practicó los test preceptivos para la comercialización de este producto, debió de abstenerse de recomendarlo, pues se trata de un producto financiero complejo, inadecuado para un inversor no cualificado y que carece de conocimientos especializados.

Por último, en el motivo cuarto se alega la infracción del artículo 1.101 CC, de los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y los arts. 4 y 5 del anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo, y de los arts. 78, 78 Bis, 79, y 79 Bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y los arts. 64, 72, 73 y 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero. A lo largo del motivo la parte recurrente considera que tales preceptos han sido infringidos por la sentencia recurrida por considerar que no se han aportado datos que indiquen que BBVA ofreció un producto inadecuado al cliente y que no se ha producido incumplimiento de los deberes inherentes a la entidad, respecto del preceptivo examen de idoneidad, pre y post MiFID (test) y de la consiguiente información a prestar al cliente no cualificado y minorista.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) porque alegado en los dos motivos la existencia de un error patente en la valoración de la prueba, examinando a tal fin la prueba testifical y de reproducción de la palabra practicada para concluir el desconocimiento de los riesgos por parte del demandante y la falta de información por la entidad bancaria, lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente es una nueva valoración de toda la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10, 13-11-09, 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que " [...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes) [...]".

Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005).

Así mismo la sentencia de esta Sala 20/2015, de 22 de enero, en cuanto a la prueba pericial y testifical señala lo siguiente:

"[...] tienen en común que establecen la regla general que determina que la valoración de las distintas pruebas debe efectuarse de acuerdo con los criterios de la sana crítica. Por ello no se pueden considerar vulneradas estas disposiciones cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de la parte recurrente ( SSTS 11 de diciembre de 2009, Rc. 2259/2005; 5 de noviembre de 2009, Rc. 1519/2005; 16 de marzo de 2012, Rc. 422/2009) [...]"

En consecuencia, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el motivo ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende una revisión probatoria del conjunto de la sentencia a modo de tercera instancia.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento en tanto que no respeta la valoración probatoria de la sentencia recurrida al partir de la inexistencia de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, añadiendo que el error padecido por el demandante es excusable, que el producto financiero fue ofertado por la entidad bancaria, que las condiciones de los contratos fueron confirmadas vía telefónica, que no se informó al cliente sobre el valor de mercado inicial de los productos contratados, que no se suscribió, ni se entregó, ejemplar del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) hasta dos años después de la suscripción de los contratos litigiosos iniciales, que no se realizaron los test de conveniencia y de idoneidad, que la empresa carecía de experiencia alguna en derivados financieros y otros instrumentos complejos y que el representante legal de la empresa y accionista mayoritario, el Sr. Luis Miguel, tenía estudios básicos de formación profesional en Electromecánica, se encontraba jubilado desde hacía 22 años al momento de la contratación, y con una minusvalía declarada del 67%, siendo un inversor no cualificado, carente de conocimientos especializados, siendo el producto totalmente inadecuado para su perfil. Aspectos que reitera en relación con la indemnización de daños y perjuicios, afirmando el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria demandada. Con ello se obvia el hecho de que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, en sus Fundamento de Derecho Quinto y Sexto, concluye que el administrador fue informado por la demandada de las características y riesgos del producto en términos tales que la naturaleza del producto era perfectamente cognoscible conforme a su experiencia, que la configuración definitiva del producto se realizó con intervención del cliente, que hubo varias reuniones entre los empleados de la entidad y D. Luis Miguel, administrador de Mantu, en las que la entidad financiera informó sobre el producto y sus riesgos, y con conocimiento de tales datos el administrador de la demandante eligió el subyacente de la opciones de venta, y la barrera desactivante entre las ofrecidas por la comercializadora antes de que tuvieran lugar las conversaciones telefónicas en la que se confirmó la contratación de las opciones, añadiendo que igualmente ha quedado probado que el Sr. Luis Miguel fue informado sobre los riesgos de la contratación las opciones sobre acciones y que el cliente (su administrador) entendió o estaba en condiciones de entender la información que le transmitió el Banco pues el objeto del contrato (venta de opciones sobre acciones) se encontraba en el marco de la actividad a la que se dedica -tenencia y disfrute de valores mobiliarios y otros bienes muebles-. Aspectos los señalados que resultan totalmente omitidos en el recurso.

En consecuencia, la parte recurrente se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia recurrida, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal no se atacó la base fáctica de la sentencia recurrida de forma adecuada con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las razones expuestas justifica la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.