STS 89/2021, 7 de Octubre de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución89/2021
Fecha07 Octubre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 89/2021

Fecha de sentencia: 07/10/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL

Número del procedimiento: 35/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/10/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca

Procedencia: Tribunal Territorial Segundo. Sevilla

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

Transcrito por: NCM

Nota:

RECURSO CASACION PENAL núm.: 35/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 89/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jacobo Barja de Quiroga López, presidente

D. Fernando Pignatelli Meca

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

D. José Alberto Fernández Rodera

D. Fernando Marín Castán

En Madrid, a 7 de octubre de 2021.

Esta sala ha visto el presente recurso de casación número 101/35/2021 de los que ante ella penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación del Soldado MPTM del Ejército de Tierra don Damaso, bajo la dirección letrada de don José Vicente Moreno Sánchez, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2021, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias número 26/01/20, seguidas por un presunto delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono el tiempo de privación de libertad sufrida en cualquier concepto por los mismos hechos de autos y sin que haya lugar a exigir responsabilidades civiles. Habiendo sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que comparece en la representación que le es propia, y han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el soldado D. Damaso, destinado en el Tercio Gran Capitán I de la Legión de Melilla, no se presentó en su Unidad de destino el día 31 de octubre de 2019 para renovar la baja médica que tenía autorizada desde el día 17 de octubre de 2019, de 14 días de duración, por trastorno ansioso- depresivo.

A partir de esa fecha se realizaron por parte de la Unidad los trámites necesarios y oportunos con el fin de localizar al soldado Damaso, a quien se realizaron multitud de llamadas telefónicas, así como la remisión de distintos burofaxs a su domicilio con el fin de que compareciera en los servicios sanitarios de la Unidad para regularizar su situación médica. Concretamente el día 13 de diciembre de 2019 se remitió burofax donde consta como destinatario "D. Damaso C/ DIRECCION000 n.º NUM000 52003 Melilla" informándole que debía presentarse a la mayor brevedad posible en los servicios sanitarios de la Unidad para regularizar su situación administrativa, burofax que es entregado al soldado el siguiente día 17 de diciembre a las 19:37 horas. El día 27 de diciembre de 2019 se remite nuevo burofax con la advertencia de que de no presentarse se procederá a su alta administrativa. Los días 3 y 17 de enero de 2020 se remiten nuevos burofaxs en los mismos términos siendo estos recepcionados por Dª Paula.

En fecha 10 de enero de 2020 se procede a dar el alta administrativa en la Unidad al soldado Damaso sien[d]o falto a las listas de Ordenanza los días 14, 15 y 16 de enero de 2020 al no presentarse en su Unidad de destino ni remitir ningún tipo de documentación justificativa de su no comparecencia".

SEGUNDO

El fallo de la expresada sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al inculpado, Soldado DON Damaso como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del artículo 56 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, por los mismos hechos, sin responsabilidades civiles que exigir".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 26 de Melilla el 30 de abril de 2021 y en el del Tribunal Militar Territorial Segundo el 11 de mayo siguiente, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida resolución por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 -"al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados y las personas, testificales y lugar en que ocurren dichos hechos"- y 3 -"al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de defensa"- de la Ley Penal Adjetiva y por infracción del artículo 24.2 de la Constitución al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de auto de 20 de mayo de 2021, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso de casación, ordenando la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

CUARTO

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, la representación procesal del Soldado del Ejército de Tierra don Damaso presenta, con fecha 29 de junio de 2021, escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base a los siguientes motivos:

Primero

Por el cauce que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, entendiendo haberse incurrido en error de hecho en la valoración de la prueba, haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, al considerar que se ha incurrido en infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia tanto porque es objetable la valoración de la prueba que lleva a cabo el Tribunal de instancia desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del recurrente como por no haber sido valorado debidamente el trastorno psiquiátrico de este como obra en los informes clínicos emitidos por la psiquiatra doña Rosalia y por el Departamento de Psiquiatría y Salud Mental del Hospital "Gómez Ulla" y haberse incurrido en infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 56 del Código Penal Militar en relación a los elementos del tipo penal, pues del Hecho Probado Único de la sentencia impugnada no se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 56 del Código Penal Militar.

Tercero.- Por la vía que habilita el artículo 849.1º de la Ley Criminal Adjetiva, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 19 del Código Penal Militar, pues la individualización de la pena se realiza en base al periodo de ausencia, a que quedó al incorporarse en situación de baja médica para el servicio por trastorno ansioso-depresivo y al informe obrante al folio 163.

QUINTO

Del anterior recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas, interesa la desestimación de los motivos casacionales y de la totalidad del recurso de casación interpuesto, confirmándose en todos sus extremos la sentencia impugnada por resultar plenamente ajustada a Derecho.

SEXTO

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 26 de julio de 2021 se dio traslado a la parte recurrente del escrito de oposición presentado por el Ministerio Fiscal para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente respecto al mismo, habiendo evacuado la parte dicho trámite en tiempo y forma, por escrito de 27 de julio siguiente.

SÉPTIMO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por providencia de fecha 14 de septiembre de 2021 se señaló el día 5 de octubre siguiente, a las 11:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

OCTAVO

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha de 6 de octubre de 2021 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primero de los motivos en que, según el orden de interposición de los mismos, articula su impugnación, y al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la parte que recurre haberse incurrido por la sentencia de instancia en infracción de precepto constitucional, entendiendo que se ha producido error de hecho en la valoración de la prueba, haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, al considerar que se ha conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia tanto porque es objetable la valoración de la prueba que lleva a cabo el Tribunal de instancia desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del recurrente como por no haber sido valorado debidamente el trastorno psiquiátrico de este como obra en los informes clínicos emitidos por la psiquiatra doña Rosalia y por el Departamento de Psiquiatría y Salud Mental del Hospital "Gómez Ulla" y por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal.

Así pues, en este primer motivo de casación que se interpone se denuncia, de manera simultánea y sin yuxtaposición o sin la debida separación, haberse incurrido por la sentencia que se combate tanto en infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, como en infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ello por incurrirse en error de hecho en la valoración de la prueba y por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal.

La forma en que el motivo se articula infrinqe el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -a cuyo tenor, el recurso de casación "se interpondrá en escrito, firmado por Abogado y Procurador autorizado con poder bastante, sin que en ningún caso pueda admitirse la protesta de presentarlo. En dicho escrito se consignará, en párrafos numerados, con la mayor concisión y claridad: 1.º El fundamento o los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por quebrantamiento de forma, por infracción de ley o por ambas causas, encabezados con un breve extracto de su contenido. 2.º El artículo de esta Ley que autorice cada motivo de casación. 3.º La reclamación o reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se suponga cometido y su fecha, si la falta fuese de las que exigen este requisito"-, pues en el mismo se interponen, en una suerte de amalgamado totum revolutum, hasta tres motivos que habrían de haberse consignado singular o separadamente en párrafos numerados, tal y como exige el aludido precepto legal.

No puede dejar de ponerse de manifiesto la deficiente técnica, ayuna del más mínimo rigor casacional, de que adolece el motivo, pues, respecto al mismo, en el escrito de formalización del recurso es manifiesta la inobservancia de las formalidades legalmente exigidas para la interposición del recurso extraordinario de casación en el artículo 874.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no consignándose de manera separada, en párrafos numerados, el fundamento o fundamentos doctrinales y legales eventualmente aducidos como motivos de casación, exponiendo, de forma conjunta y yuxtapuesta, como otros tantos submotivos, hasta tres distintas pretensiones casacionales, todo lo cual bastaría, como acertadamente pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición, para entender que el recurso se halla incurso en la causa de inadmisión prevista en el apartado 4º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -"cuando no se hayan observado los requisitos que la Ley exige para su preparación o interposición"-, exigencia imperativa evidentemente incumplida en el caso que nos ocupa.

A tal efecto, como pone de relieve la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su sentencia núm. 450/2017, de 21 de junio de 2017 -R. 10055/2017P-, "hemos dicho en SSTS 24/2014 de 6 de febrero, 54/2015 de 11 febrero, 168/2017 de 15 marzo, que la forma en que el motivo es articulado infringe las previsiones del artículo 874 LECrim, dado que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentaran debidamente separados y numerados. No deben juntarse diversas argumentaciones en un mismo motivo y cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento o en la sentencia se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales o legales, la consecuencia debería ser la inadmisión a trámite [o,] en su caso, la desestimación. En definitiva esa mezcla de motivos constituye un defecto grave de técnica casacional. No es procedente mezclar argumentos propios de un motivo por presunción de inocencia con otros por infracción de Ley, especialmente con el error de hecho en la valoración de la prueba pues "conceptualmente supone contradicción argumentativa cobijar conjuntamente la presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba. La alegación de la violación de tal principio fundamental de presunción de inocencia aduce siempre una condena sin prueba, al paso que el error de hecho en la apreciación de la prueba está proclamando ya la existencia de prueba, aunque está se interprete y aprecie errónea o equivocadamente" ( STS. 4.11.1998)".

No obstante la deficiente técnica casacional de que adolece la queja, en aras al otorgamiento de la más efectiva tutela judicial que se nos impetra y apurando la concesión de la misma, haciendo uso de una interpretación amplia del indicado derecho fundamental, que no puede verse obstaculizado por un excesivo rigorismo a la hora de exigir determinados requisitos formales cuando, como en el presente caso, del escrito de formalización de la impugnación puede deducirse fácilmente tanto las cuestiones de fondo que se suscitan como los preceptos legales en que aquellas pretenden ampararse, entraremos en el análisis de las cuestiones tan deficientemente planteadas, procediendo al examen por separado de cada uno de los submotivos de que se trata.

Como hemos adelantado, el motivo contiene, en realidad, tres submotivos, puesto que el recurrente incluye en el mismo tres pretensiones casacionales distintas, ya que, por un lado, denuncia un pretendido error de hecho en la valoración de la prueba por otra parte la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se proclama en el artículo 24.2 de la Constitución y, finalmente, se queja de una infracción de ley por considerar que se ha incurrido en una indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal. La expresada incorrección procesal, con infracción del artículo 874.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al formalizar un motivo de casación por tres cauces diferentes, dos de ellos excluyentes entre sí -presunción de inocencia y el error facti-, unido al escaso desarrollo argumental del motivo así articulado, nos lleva a anunciar, desde este momento, que no puede ninguno de los submotivos que se acumulan en el mismo prosperar.

Es decir, que, con menoscabo del tradicional principio de separación de motivos, se agolpan, amalgaman o abigarran en el ahora examinado quejas y argumentos de signo muy diverso, lo que, efectivamente, pudiera conducir a la inadmisión del motivo de casación de que se trata ex artículo 884.4 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en este momento procesal en que nos hallamos, a su desestimación.

En realidad, lo que la representación procesal del recurrente pretende, a través de lo que constituyen verdaderos e independientes submotivos casacionales, es, en definitiva, llevar a esta Sala de Casación a la convicción de la procedencia de la revisión del proceso valorativo efectuado por la Sala sentenciadora, en orden a lograr que sea apreciada "al menos" como circunstancia atenuante la de "alteración psíquica" padecida por el demandante al momento de acaecer los hechos, a efectos de la reducción de la extensión de la pena privativa de libertad impuesta.

Haciendo uso de la amplia concepción del derecho a la tutela judicial efectiva que venimos teniendo a gala efectuar, procederemos al examen del motivo tan deficientemente planteado, examinando separadamente cada uno de los submotivos que en el mismo se integran, si bien por razones metodológicas y de técnica casacional ha de iniciarse dicho examen por el segundo de los mismos.

SEGUNDO

En el segundo de los submotivos que se suscitan en este primer motivo de casación, se queja la parte de que se ha vulnerado por la sentencia que combate el derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución, ello por cuanto que estima objetable la valoración de la prueba que lleva a cabo la Sala de instancia desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del recurrente así como por no haber sido valorado debidamente el trastorno psiquiátrico de este como obra en los informes clínicos emitidos en el acto del juicio oral por la perito psiquiatra doña Rosalia -que afirma que el día de autos el recurrente sufrió un episodio psicótico y su juicio estaba muy alterado y que debieron internarlo durante un tiempo mínimo de cuatro o cinco días para hacerle pruebas por el cuadro psicótico que presentaba-, mientras que cuando se emite el realizado por el Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla" el mismo día en que el recurrente fue visto en él, en concreto el 26 de noviembre de 2020, cuando ya había causado baja en las Fuerzas Armadas, "las capacidades cognitivas y volitivas sólo se encuentra[n] un poco mermadas (lo que llevará a una sentencia condenatoria y "a la calle" el militar profesional con un contrato temporal", mientras que cuando se realiza dicho peritaje en el ámbito de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas sí padece la enfermedad y sus capacidades sí están anuladas.

En definitiva, en este submotivo la representación procesal del demandante entiende que en la sentencia que impugna no se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia a través de la actividad probatoria desarrollada y ello, en síntesis, por cuanto que debe revisarse en este trance la valoración de la prueba tenida en cuenta por la Sala sentenciadora en lo concerniente a su estructura racional, ya que el Tribunal sentenciador no ha logrado la convicción acerca de la culpabilidad del recurrente desde la perspectiva de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

El submotivo no puede prosperar.

Invocada por la representación procesal del recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia permítasenos recordar, una vez más, y pese a ser sobradamente conocido, siguiendo nuestras recientes sentencias núms. 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, que "tal alegación faculta al Tribunal de Casación para constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que puede[a] calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado".

Como aseveran las sentencias de esta Sala de 17 y 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero, 20 de marzo, 1 y 14 de julio, 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015, 23 de febrero, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, " la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril, afirma que "este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero [RTC 2012\16], FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio [RTC 2011\104], FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002\167), ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo [RTC 2010\30], FJ 5; 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011\135], FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio [RTC 2012\144], FJ 6)"".

Dicen nuestras sentencias de 25 de septiembre de 2013, 17 y 27 de enero, 4 de marzo, 29 de abril, 8 y 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero, 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015, 23 de febrero, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, que "en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007, 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013, entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido validamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012)".

Respecto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la conculcación de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las sentencias de esta Sala de 03.05.2004, 04.03, 08 y 11.04, 25.05, 03.06 y 02.12.2005, 10.03.2006, 26.02 y 20.03.2007, 03.03 y 03.12.2008, 16, 18, 19 y 22.06 y 01.10.2009, 29.01 y 30.09.2010, 30.09 y 17, 18 y 30.11.2011, 19 y 20.01, 02 y 17.02, 30.03, 14 y 18.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06.2013, 27.01, 29.04, 24.07, 27.10 y 02.12.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 25/2019, de 04.03, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019, 4/2020, de 27.01, 47/2020, de 29.06 y 85/2020, de 15.12.2020 y 62/2021, de 12.07.2021, entre otras muchas, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal "a quo". d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia".

Desde nuestra sentencia de 18 de febrero de 2009, seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año, 18 de marzo, 19 de abril y 30 de septiembre de 2010, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 y 20 de enero, 2 y 17 de febrero, 30 de marzo, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio, 27 de octubre y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, venimos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por la parte recurrente "obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada", si bien esta Sala ha señalado reiteradamente -nuestra citada sentencia de 12.11.2009, siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03, 19.04 y 30.09.2010, 30.09 y 17, 18 y 30.11.2011, 19 y 20.01, 02 y 17.02, 30.03, 14.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06.2013, 27.01, 29.04, 24.07 y 02.12.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 25/2019, de 04.03, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019, 4/2020, de 27.01, 47/2020, de 29.06 y 85/2020, de 15.12.2020 y 62/2021, de 12.07.2021- que "la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que, como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado"".

Como conclusión de lo expuesto, las sentencias de esta Sala de 7 de diciembre de 2010, 25 de enero, 22 de marzo, 21 de junio, 5 de julio y 17 de noviembre de 2011, 9 de febrero, 18 de junio y 4 de diciembre de 2012, 4 de noviembre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, entre otras, señalan que "la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia".

Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad -en el sentido de autoría o participación en los hechos- del recurrente a los efectos de merecer el reproche sancionador que se combate, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probada una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba de que ha dispuesto -en este caso, la abundante documental, la pericial y la testifical- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar.

Sin perjuicio de lo que acabamos de exponer, ha de añadirse que resulta incongruente, como acontece en el presente supuesto, y con independencia del cauce procesal por el que se interponga la queja, la invocación -incluso meramente retórica-, como en el caso que nos ocupa acontece, en sucesivos motivos -aquí dentro del primero de los motivos de casación según el orden de interposición de los mismos- de un mismo recurso, de la vulneración de la presunción de inocencia -que comporta la ausencia de prueba de cargo o su irrazonable o ilógica valoración- que se denuncia en este segundo de los submotivos que analizamos, y la de error de hecho en la apreciación de la existente de que, por la vía que autoriza el artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se queja la parte en el primero de los tres submotivos que en el primer motivo de casación se formulan, submotivos primero y segundo que mutuamente se excluyen.

A tal efecto, como señalan nuestras sentencias de 17 de diciembre de 2013, 29 de abril de 2014, 30 de marzo de 2015, 20 de julio de 2016, núms. 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, entre otras, "se infringe nuestra jurisprudencia sobre la viabilidad del motivo de que se trata ... en cuanto a la contradicción interna que se produce cuando se invoca vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, y simultáneo error en la apreciación de la existente prueba documental, alegaciones que mutuamente se excluyen".

TERCERO

Lo que realmente intenta la representación procesal de la parte recurrente es acreditar, no la inexistencia de prueba de cargo suficiente, y por ende, apta, para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia que asistía al hoy demandante, pues del extenso fundamento de convicción de la sentencia que se combate resulta evidente que el Tribunal a quo ha dispuesto de una abundante prueba documental -integrada por el informe médico y la resolución de baja temporal para el servicio de 17 de octubre de 2019, los distintos burofaxes remitidos al ahora recurrente por su Unidad de destino, constando, además, que el remitido el 13 de diciembre de 2019 le fue entregado personalmente el día 17 siguiente, siendo entregados los de 3 y 17 de enero de 2020 a doña Paula-, las listas de ordenanza de los días 14 a 16 de enero de 2020, el informe médico pericial evacuado el 26 de noviembre de 2020 por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa y la documentación aportada por la defensa letrada del recurrente en el acto de la vista oral, consistente en Acta 07/2020 de la Junta Médico-pericial de 5 de marzo de 2020 e informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército de Tierra de 7 de septiembre de 2020 sobre propuesta de pase a la situación de suspenso de funciones del demandante-, de prueba pericial practicada en el acto de la vista oral -declaraciones de la Teniente Coronel Médico especialista en Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa doña Ana y de la doctora doña Rosalia, médico psiquiatra- y una plural testifical practicada en el acto del juicio oral -deposiciones del propio recurrente, del Coronel don Bernardo, el Coronel Médico don Camilo, el Capitán don Carmelo, el Teniente don Celestino, el Subteniente don Clemente y el Cabo Primero don Belarmino-, por lo que la pretensión impugnatoria no se basa realmente en la ausencia de prueba de cargo -cuya existencia no se discute- sino en que esta se ha tenido en cuenta y valorado irracional o erróneamente, ya que la parte recurrente asevera que se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia en razón de la insuficiencia de la conclusión probatoria alcanzada por el Tribunal de instancia, puesto que viene a sostener, desde esta perspectiva, que la inferencia de culpabilidad realizada por la Sala sentenciadora a la vista de la prueba que ha tenido a su disposición carece de rigor y vulnera aquel derecho fundamental, ello en base a no haber considerado la enfermedad psíquica que padecía el recurrente al tiempo de los hechos como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

En el fundamento de convicción de la resolución jurisdiccional impugnada se detalla, prolija y minuciosamente, el acervo probatorio que la Sala de instancia ha tenido en cuenta para declarar acreditados los hechos que declara probados.

A tal efecto, la Sala de instancia ha dispuesto, como se ha dicho, de prueba documental, pericial y testifical.

Y, por lo que concierne a la concreta cuestión que justifica el submotivo, la pericial viene integrada no solo por las manifestaciones en el juicio oral de la doctora Rosalia, únicas a las que hace referencia la parte que recurre, ya que las declaraciones de los peritos que han depuesto en el acto de la vista oral son, en primer lugar, las de la Teniente Coronel Médico especialista en Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa Ana, quien, tras ratificarse en el informe pericial de fecha 26 de noviembre de 2020, emitido por el Departamento de Psiquiatría y Salud Mental del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", obrante al folio 163 de las actuaciones -en el que, tras aseverar que "cabe destacar tras el estudio del expediente que nos ha sido remitido así como según los datos aportados por el interesado que éste presentó desde Octubre de 2019 un Trastorno ansioso-depresivo, según refiere secundario a conflictiva personal y laboral, por el cual se encontraba en situación de baja médica desde octubre 2019", se concluye que "en relación con el supuesto delito que se le imputa, consideramos que pudo existir una merma leve y transitoria, no tanto en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta sino en la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión"-, manifestó que el hoy recurrente sufría un trastorno ansioso-depresivo desde el mes de octubre de 2019 cuya causa radicaba en problemas familiares según el mismo relató en el momento de la evaluación pericial, pudiendo dicha patología influir en su capacidad de actuar pero no en la de entender y comprender, siendo medio-bajo su potencial intelectual y que pudo existir una merma leve y transitoria respecto de la capacidad de actuar pero en ningún caso de la capacidad cognitiva, que el tratamiento farmacéutico prescrito es una medicación común, en concreto un antidepresivo y ansiolítico a bajas dosis, que no provoca un estado de letargia, por lo que pudo realizar los trámites relativos a la baja y acudir a la Unidad para tal fin, reiterándose en que en todo caso se trataría de una merma leve de facultades y que son muchos meses para no saber actuar de una forma determinada o concreta y la de la médico psiquiatra Rosalia, quien, además de ratificarse en sus informes obrantes a los folios 59 y 60 de las actuaciones -emitidos el 18 de noviembre de 2019 y el 10 de febrero de 2020 y en los que se le diagnostica "trastorno depresivo"-, declara que vio en consulta al recurrente el día 18 de noviembre de 2019 y le diagnosticó un trastorno ansioso-depresivo y propuso un mes de baja y que lo volvió a ver en febrero de 2020 por el mismo trastorno, recomendando un mes de baja, señalando, a preguntas del Letrado defensor, que el problema era que el ahora recurrente no acudía a la consulta cuando se le citaba, que llevaba mucho tiempo tomando la medicación prescrita y por ese motivo ya no le influía y que proponía la baja para que él la tramitara al médico de cabecera, manifestando, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la capacidad cognitiva del recurrente estaba intacta y que se trataba de un trastorno leve -"la capacidad cognitiva de este señor estaba intacta, no es de tal intensidad para que no sepa lo que tiene que hacer"-.

Además de ello, junto a la concluyente documental -especialmente los burofaxes obrantes a los folios 3 a 10 de los autos, y, más en concreto, el que le fue entregado personalmente al ahora recurrente el 17 de diciembre de 2019 a 19:37 horas, en los que se le instaba a presentarse, a la mayor brevedad posible, en los servicios sanitarios de la Unidad de su destino para regularizar su situación administrativa-, respecto a la numerosa, y también concluyente, testifical, la representación procesal del demandante pasa por alto las manifestaciones en el juicio oral de este -en las que, entre otros extremos, reconoce que lleva dieciséis años en las Fuerzas Armadas y que "sabe cómo funcionan las bajas médicas en la Unidad", que "desde el día 17 de octubre de 2019 se encontraba de baja médica, que se la dio el médico de cabecera, Doctor Mauricio que le veía por su compañía de ASISA y que como era médico militar pensaba que él se encargaría de tramitar las bajas en la Unidad, que no llamó en ningún momento a la Unidad y que tampoco remitió los partes de continuidad de baja que le fue dando el médico a partir del día 31 de octubre de 2019", que "recordaba sus bajas", que "no recibió llamada, burofax de la Unidad", que "estaba de baja por depresión y que en el mes de noviembre de 2019 acudió a la consulta de la psiquiatra doctora Rosalia, que le dio la baja por depresión de un mes de duración", que "en su hogar no se encontraba bien para ir a la Unidad, estaba pasando depresión y no quería salir de su casa", que "nunca le notificaron el alta para el servicio", que "desde la puerta del Tercio hay escasos 200 metros hasta la puerta de su casa", que "nunca el Tercio fue a buscarlo a su casa, ni ninguna patrulla pasó por casa del declarante" y que "su cuñada no habla castellano"-.

En consecuencia, respecto al extremo cuestionado el extenso, unánime y coherente material probatorio analizado no hace sino corroborar lo declarado probado en la sentencia recurrida, en el sentido de que el trastorno psiquiátrico que padecía el recurrente era un trastorno ansioso-depresivo que, como la propia doctora Rosalia señala, era leve, permaneciendo intacta su capacidad cognitiva, sin que pueda deducirse de la declaración de dicha facultativa otra cosa sino que el trastorno ansioso-depresivo que padecía el recurrente no le impedía el cumplimiento de sus obligaciones inherentes a la tramitación y regularización de su situación médica y laboral -"la capacidad cognitiva de este señor estaba intacta, no es de tal intensidad para que no sepa lo que tiene que hacer"-, y, sobre todo, permanecer localizado, a disposición y bajo el control de sus superiores, siendo lo cierto que de dicho caudal probatorio resulta que el demandante estuvo fuera de control, localización y disponibilidad de sus superiores sin causa justificativa alguna por un periodo superior a tres días y sin causa justificativa alguna, integrando por tanto tal conducta el tipo descrito en el artículo 56 del Código Penal Militar, resultando por ello la misma susceptible de reproche penal.

En consecuencia, resulta inequívoco que la Sala de instancia ha contado con prueba válidamente obtenida y practicada con todas las garantías acerca del hecho nuclear de que el Soldado don Damaso, hoy recurrente, destinado en el Tercio "Gran Capitán", I de la Legión, de guarnición en Melilla, que estaba en situación de baja médica por padecer trastorno ansioso-depresivo desde el 17 de octubre de 2019 hasta el 31 de octubre siguiente, no se presentó en esta última fecha en los servicios sanitarios de la Unidad de su destino para renovar dicha baja ni remitió documentación alguna justificativa de su no comparecencia, permaneciendo alejado de dicha Unidad y sin someterse al control y disponibilidad de su superiores -a pesar de que fue objeto de numerosas llamadas telefónicas desde su Unidad, que no atendió, y que le fueron remitidos a su domicilio hasta cuatro burofaxes para que compareciera ante los servicios sanitarios, el primero de los cuales recepcionó personalmente, siendo los dos últimos recogidos por su cuñada-, siendo dado por falto a las listas de ordenanza de los días 14 a 16 de enero de 2020, sin que la enfermedad que sufría y que dio origen a la baja médica no fuera sino un trastorno leve, manteniendo intacta su capacidad cognitiva.

Ha tenido, pues, a su disposición la Sala de instancia prueba de cargo válida, ha existido una mínima actividad probatoria, practicada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y del tenor de la misma cabe inferir razonablemente los hechos y la participación del hoy recurrente en ellos, por lo que no es posible constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en base a la ilógica o irracional valoración de dicho caudal probatorio. Este acervo probatorio, de contenido suficientemente incriminatorio y que ha sido válidamente obtenido, regularmente practicado y razonablemente apreciado o valorado, reúne las condiciones precisas para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente, tal y como se justifica en el fundamento de convicción de la resolución jurisdiccional ahora impugnada.

A la vista de la prueba que el Tribunal a quo ha tenido a su disposición, la conclusión alcanzada por este acerca de los dos extremos que abarca la presunción de inocencia, o sea, la existencia real de los hechos integrantes del delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar y la culpabilidad del hoy recurrente -en el sentido, como tantas veces hemos dicho, de intervención o participación en los hechos-, se fundamenta en prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada y valorada de manera racional, lógica y no arbitraria.

En definitiva, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados y de la culpabilidad del acusado ahora recurrente -culpabilidad entendida no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal sino como intervención o participación del hoy impugnante en los hechos- en base a la valoración de un conjunto de pruebas de índole documental, pericial y testifical practicadas en el acto de la vista con las garantías necesarias, de inequívoco sentido incriminador o de cargo y referidas a todos los elementos esenciales del delito antedicho, acervo probatorio del que cabe inferir razonablemente tanto los hechos como la atribución de los mismos al recurrente, tal cual ha sido declarado probado.

CUARTO

En relación a la corrección de la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia ha tenido a su disposición, hemos de recordar que, ante una pretensión semejante, esta Sala, en su sentencia de 10 de julio de 2006, seguida por las de 30 de abril, 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, entre otras, afirma que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005; 11.04.2005; 30.05.2005; 10.10.2005 y 03.05.2006). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004; 01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16.04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2005). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE)".

En el mismo sentido, señala nuestra sentencia de 28 de abril de 2006, seguida por las de 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, que "es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".

Por su parte, y como indican las sentencias de esta Sala Quinta núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, siguiendo las de 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 y 16 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017, " la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008- y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008- y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008-, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal"".

Y según señalan nuestras sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, "afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 - EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] "el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional"".

QUINTO

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

A este respecto, como dicen nuestras sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007, entre otras-, "solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito".

En el caso que nos ocupa, la valoración llevada a cabo por la Sala sentenciadora de aquel acervo probatorio válidamente obtenido y regularmente practicado que ha tenido a su disposición resulta acorde a las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana crítica.

Por lo que atañe al caso de autos, la conclusión alcanzada por el Tribunal a quo debe considerarse, como hemos dicho, no solo razonada sino también "razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria" - nuestra sentencia de 2 de junio de 2009, seguida por las de 12 de noviembre de 2009, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021-.

En efecto, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados en base a la valoración de un conjunto de pruebas practicadas esencialmente en el acto de la vista, y que, por lo que concierne a los hechos que se imputaban al hoy recurrente, consistieron, fundamentalmente, en una serie de pruebas documentales, periciales y testificales, todas ellas de inequívoco sentido incriminador o de cargo.

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable y acorde a los criterios de la común experiencia y la sana crítica deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato histórico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

En consecuencia, estimamos la suficiencia incriminatoria de este caudal probatorio y que el mismo se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del Tribunal a quo racionales, lógicas y conformes a las reglas de la experiencia y del criterio humano, sin que pueda estimarse que haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. La existencia de tal acervo probatorio, lícitamente obtenido, debidamente practicado y de contenido inequívocamente incriminador, hace improsperable la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente para fundar la conclusión a que ha llegado la Sala sentenciadora.

SEXTO

Nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado se contrae, como afirman las sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 5 de julio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, "a comprobar que la relación factual que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano "a quo", sobre la veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan)".

En el supuesto que nos ocupa existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada en el caso de autos para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba inculpatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por los jueces a quibus en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante la Sala de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

La apreciación de las pruebas por parte del juzgador penal militar "según su conciencia", en los términos que expresa el artículo 322 de la Ley Procesal Militar, no significa, como dice nuestra sentencia de 12 de febrero de 2009, seguida por las de 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, "que pueda este llevar a cabo tal apreciación inmotivadamente o, siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente".

La conclusión de la Sala de instancia según la cual, de acuerdo con las manifestaciones vertidas en la vista oral tanto por los peritos como por el hoy recurrente y los testigos de lo acaecido y con el contenido de la documental, en una decantación valorativa para la que ha contado con el insustituible factor de la inmediación, el hoy demandante llevó a cabo los hechos que se tienen por acreditados manteniendo intacta su capacidad cognitiva, pues solo sufría un trastorno ansioso-depresivo leve, en modo alguno puede ser impugnada como apreciación irrazonable, pues, incluso en referencia a la valoración de prueba testifical de distinto signo, hemos concluido, en las sentencias de esta Sala de 21 de junio de 1997, 18 de diciembre de 2008, 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009, 18 de noviembre y 16 de diciembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, que solo el Tribunal de instancia "está legitimado para extraer una valoración de conjunto", añadiendo que "el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador".

La improsperabilidad de la pretensión que formula la representación procesal del hoy recurrente de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional la prueba de que ha dispuesto el Tribunal sentenciador, y, más en concreto, la pericial, cuya percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia, es puesta de relieve, entre otras, por nuestras sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005, seguidas por las de 12 de febrero de 2009, 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, que afirman que "existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia".

A su vez, en sus sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, ha dicho esta Sala que "el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción".

SÉPTIMO

Nuestras sentencias de 30 de abril de 2009, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, siguiendo la de 30 de abril de 2007, dicen que "cuando la valoración de la prueba que conduce al hecho probado no sea razonable por ilógica o insuficiente, "tal insuficiencia o incoherencia interna en la valoración afectará a la propia existencia de la prueba y supondrá, de ser estimada, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia"".

La sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003, seguida por las de 23 de septiembre de 2011, 31 de octubre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, entendiendo que, en el fondo de la pretensión de nueva valoración de la prueba "late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad", considera posible "entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria (Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6-2003, entre muchas)".

Por su parte, nuestras sentencias de 9 de febrero de 2004, 23 de septiembre de 2011, 31 de octubre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, afirman que "esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

En definitiva, en el pobre desarrollo argumental de este submotivo se advierte que la queja que en el mismo se lleva a cabo es tan solo un pretexto para cuestionar de principio a fin la valoración de la prueba documental, pericial y testifical practicada ante el Tribunal sentenciador -incluidas las declaraciones del propio recurrente-, ofreciendo la representación procesal de la parte que recurre su propia versión de cómo debió ser valorada dicha prueba, con lo que, como dijimos, se adentra aquella en un terreno que le está vedado, porque la valoración razonable y motivada de la prueba está reservada al Tribunal de enjuiciamiento, que lo es también de los hechos, con mayor motivo cuando se trata de la prueba personal de carácter testifical, ya que, como ponen de relieve nuestras sentencias núms. 19/2019, de 18 de febrero de 2019 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, "con reiterada virtualidad venimos diciendo que la credibilidad del testimonio depende de la insustituible inmediación, por lo que su revaloración no forma parte de las posibilidades de este recurso extraordinario de casación, salvo los supuestos en que la estructura del razonamiento axiológico realizado por el Tribunal a quo no se atenga a la lógica, a las reglas de la ciencia y común experiencia, o bien resulte inverosímil o no razonable ( nuestras sentencias 29 de noviembre de 2011; 17 de diciembre de 2013; 17 de enero de 2014 y, 8 de abril de 2014, entre otras muchas), en cuyo caso se daría lugar a la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones para nueva valoración del acervo probatorio y dictado de la sentencia que corresponda".

Y es que, como dicen las sentencias de esta Sala núms. 84/2019, de 10 de julio de 2019 - omitiendo hacer cita de la antealudida núm. 19/2019, de 18 de febrero de 2019, a pesar de que, como resulta patente, transcribe ad pedem litterae parte de su texto- y 62/2021, de 12 de julio de 2021, "en el planteamiento de este motivo realmente se trata de cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, ofreciendo el recurrente sus propios argumentos y negando la realidad de lo esencial de los hechos desde su criterio subjetivo de parte interesada, sin comprometer realmente la racionalidad de la argumentación y valoración del tribunal de los hechos. Recordemos que en este sentido hemos significado con reiteración, que respecto de la prueba testifical -en la que se sustenta aquí lo esencial del relato fáctico- la credibilidad de los testimonios depende de la insustituible inmediación, por lo que su revaloración no forma parte de las posibilidades de este recurso extraordinario de casación, salvo los supuestos en que la estructura del razonamiento axiológico realizado por el Tribunal a quo no se atenga a la lógica, a las reglas de la ciencia y común experiencia, o bien resulte inverosímil o no razonable ( nuestras sentencias 29 de noviembre de 2011; 17 de diciembre de 2013; 17 de enero de 2014 y, 8 de abril de 2014, entre otras muchas), en cuyo caso se daría lugar a la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones para nueva valoración del acervo probatorio y dictado de la sentencia que corresponda".

En el caso de autos el Tribunal de instancia ha procedido a valorar en su conjunto el acervo probatorio que ha tenido a su disposición, constituido por prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, de contenido incuestionablemente incriminatorio, inculpatorio o de cargo y, por ende, bastante para enervar el derecho esencial a la presunción de inocencia que asistía al hoy recurrente, debiendo centrarse nuestro control casacional en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia que se impugna a partir de aquel acervo probatorio, y, en el supuesto que nos ocupa, dicho razonamiento es correcto, pues la Sala sentenciadora ha llevado a cabo aquella valoración de un modo lógico, razonado y razonable y no arbitrario, conforme a los criterios de la experiencia y la sana crítica, existiendo una total correlación -en los términos que hemos señalado- entre la prueba practicada y valorada y el factum sentencial, siendo lo cierto que lo que sí resultaría ilógico, irracional, arbitrario, e, incluso, inverosímil, sería llegar a la conclusión pretendida por la parte que recurre, en el sentido de entender que la prueba existente ha sido valorada erróneamente, pues el Tribunal a quo no incurrió en error alguno al valorar los informes periciales practicados en el juicio oral -y, más en concreto, los de la Teniente Coronel Médico Ana y la doctora Rosalia, ambos propuestos para dicho acto por la representación procesal del recurrente en su escrito de conclusiones provisionales obrante a los folios 107 y siguientes de las actuaciones-, pruebas debidamente practicadas en juicio que fueron expresamente acogidas, como fundamentos de convicción, en la sentencia que se impugna, en los que se concluía que el trastorno ansioso-depresivo que afectaba al ahora recurrente aunque mermaba sus facultades intelectivas y volitivas no lo hacía en un grado tal que pudiera justificar la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

A la vista de lo expuesto, y desde la restringida supervisión que nos corresponde del relato probatorio exponente del criterio axiológico del Tribunal sentenciador, hemos de afirmar que, en el caso de autos, la conclusión valorativa consignada en el factum sentencial y luego desarrollada en los fundamentos de convicción y legales se compadece plenamente, por lo que atañe a la realidad de los hechos con relevancia penal y a la autoría o participación en ellos del hoy recurrente, con el sentido de la prueba de que la Sala de instancia ha dispuesto, según resulta de una interpretación lógica, razonable y no arbitraria de la misma.

Existiendo, como es el caso, prueba de sentido incriminatorio o de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, el control casacional debe centrarse en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia impugnada. Y en el caso que nos ocupa, dicho proceso es correcto, pues el Tribunal sentenciador ha realizado dicha valoración de la documental, pericial y testifical que ha tenido a su disposición de un modo razonado y razonable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o inverosímil. Pretender ir más allá, interesando que se efectúe una nueva valoración conjunta del acervo probatorio, evaluando y contrastando los diferentes medios de prueba practicados en el acto del juicio, sin la previa demostración de que el silogismo sentencial explicitado en la resolución impugnada por la Sala de instancia haya incurrido en alguno de dichos vicios, excede manifiestamente del ámbito casacional en que nos hallamos para invadir las facultades del órgano sentenciador, que es a quien está reservada la apreciación directa de la prueba practicada en su presencia.

El Tribunal sentenciador ha observado los referidos parámetros de exigencia, que han quedado satisfechos al haber construido la resolución razonadamente, con unos patrones de fundamentación que, en su esencia, no muestran un evidente atentado a la lógica o a las máximas de experiencia, ni resultan arbitrarios o absurdos, deviniendo, por tanto, el alegato impugnatorio al respecto en mera consideración interesada de parte.

La Sala de instancia se ha inclinado por la versión de los hechos que le ha ofrecido mayor credibilidad de entre las versiones contradictorias que ha tenido a la vista, tanto por su objetividad como por la precisión de sus respuestas y aseveraciones, que permiten otorgarles verosimilitud, habiendo procedido a valorar en su conjunto los diversos medios probatorios que ante ella se han practicado e inclinándose por los que, a su juicio, le han resultado más creíbles o fidedignos, realizando una valoración de los que ha tenido a su disposición que, a juicio de esta Sala, se ajusta a las reglas de la lógica y de la hermenéutica jurídica.

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado, por lo que el submotivo no puede prosperar y procede su rechazo.

OCTAVO

En el segundo submotivo se queja la representación procesal del recurrente de haberse incurrido por la sentencia que impugna en error de hecho en la apreciación de la prueba.

El submotivo adolece de cualquier fundamentación, por lo que resulta inatendible, pues ni en el escrito de anuncio del recurso ni en el de formalización se señala documento alguno y, menos aún, particular del mismo, del que pueda deducirse el error facti invocado, sin que tampoco se proponga en qué términos haya de suprimirse, adicionarse o modificarse el factum sentencial.

Lo primero que hemos de significar, con carácter previo a entrar en el análisis del presente motivo de casación, es que basta con la lectura del mismo para cerciorarnos de que su contenido poco o nada tiene que ver con el invocado error facti, amparado en el cauce procesal del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues lo que con él se intenta es criticar, de nuevo, la valoración de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal a quo para arribar a la conclusión de inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a que finalmente llega, derivando así, en realidad, la protesta a una suerte de nuevo y reiterativo submotivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, lo que comporta que dicha denuncia se haga acreedora a la inadmisión, y ya en el trance casacional en que nos hallamos, a la desestimación.

Entrando en el examen del submotivo, resulta plenamente aplicable a este lo que afirma la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su sentencia núm. 368/2018, de 18 de julio de 2018 -R. 2087/2017-, seguida por las de esta Sala núms. 85/2019, de 15 de julio y 138/2019, de 10 de diciembre de 2019 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, en las que, tras poner de relieve que "es muy frecuente el uso del art. 849.2 LECrim; pero es muy infrecuente su uso correcto. Se explica eso seguramente porque está rodeado de una rígida disciplina procesal apta para provocar no pocos tropezones en quienes echan mano de él seducidos por su etiqueta definidora -e rror en la valoración de la prueba- despreciando los requisitos que se adosan a esa categorización general y que resultan tremendamente exigentes", aseveran que "son precisamente esos condicionantes estrictos los que permiten armonizar con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y el respeto al principio de inmediación una posibilidad de revisión de valoración probatoria. Tal vía - art. 849.2 LECrim- permite excepcionalmente revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia para que el Tribunal Supremo la sustituya por la operada directamente por él. El respeto al principio de inmediación impone dos severas restricciones: a) Solo respecto de la prueba documental la posición de los Tribunales de casación y de instancia es idéntica en orden a la inmediación. Esa realidad permitió incrustar esta fórmula casacional - error facti- ausente en la originaria casación. No es una traición a la inmediación encumbrada como principio estructural en el modelo de nuestra Ley Procesal. El documento está ahí: puede ser percibido en iguales condiciones por ambos órganos jurisdiccionales. b) Esa idea rectora -inmediación- aboca a una significativa limitación que restringe mucho la operatividad de la norma: lo que se pretende acreditar con el documento no puede estar contradicho por otros elementos de prueba. Es coherente el correctivo: si concurren otros medios de prueba de carácter personal que desmienten lo que se deduce del documento, respecto de ellos el Tribunal de casación carece de inmediación. Por tanto, en la concepción de la LECrim, está incapacitado para sopesar la fuerza probatoria del documento en contraste con esas otras fuentes probatorias".

Pues bien, este concreto submotivo que ahora resolvemos no escapa a algunos de esos muy habituales enfoques distorsionados al tratar de encajar en este angosto cauce casacional que delimita el error de hecho en la apreciación de la prueba un discurso que supone una enmienda total a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. A este respecto, y como continúa diciendo la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal en su aludida sentencia núm. 368/2018, de 18 de julio de 2018 -R. 2087/2017-, seguida por las nuestras núms. 85/2019, de 15 de julio y 138/2019, de 10 de diciembre de 2019 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, también citadas, "es necesario, según el art. 849.2, que el razonamiento tome como base auténtica prueba documental. No lo son las pruebas personales documentadas. Buena parte de los razonamientos del recurrente arrancan de declaraciones efectuadas por testigos. Amén de no ser prueba documental, sino prueba personal documentada, tales manifestaciones carecen de literosuficiencia en relación a lo que se trata de probar ... La grabación del juicio oral en soporte videográfico no altera este esquema según ha reiterado esta Sala contradiciendo el argumento mediante la que el recurrente pretende salvar esta objeción en su contestación a la impugnación. Por otra parte, no basta con citar documentos como mera excusa para discutir sin limitación alguna. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, por fin, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone".

La representación procesal del recurrente utiliza este submotivo para plantear su discrepancia con la valoración de la prueba -esencialmente pericial- realizada por el Tribunal a quo, por lo que la impugnación gira, realmente, en derredor de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que ya ha sido examinada, y desestimada, en el submotivo precedentemente examinado.

Por lo demás, en este submotivo, utilizando, de nuevo, una inapropiada técnica y metodología casacional, la representación procesal del recurrente invoca la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin señalar, ni en su escrito de 30 de abril de 2021 -folios 276 y 277 de las actuaciones-, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo el 11 de mayo siguiente, en el que interesaba se tuviera por preparado recurso de casación, como tampoco hace en el escrito de 28 de junio de 2021, en que formaliza el recurso de casación, documento alguno del que, a su juicio, resultare el alegado error facti, y, obviamente, sin citar, en ninguno de tales escritos, los particulares de tal inexistente documento ni consignar una redacción alternativa a la del hecho probado de que discrepa. Sin embargo, las alegaciones contenidas en el motivo demuestran precisamente lo contrario de lo que se pretende, pues nada de lo que recoge el factum sentencial puede estimarse ayuno de respaldo probatorio y nada de lo en el mismo obrante ha sido objeto de una valoración irracional, extravagante o ajena a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, sin que, por lo demás, haya rehuido el Tribunal a quo el examen de la prueba de descargo, deteniéndose a refutar, de forma razonada y razonable, las dudas que el recurrente intenta sembrar sobre el valor de la pericial de la doctora Rosalia.

En suma, al quejarse la representación procesal del recurrente de haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba lo hace olvidando o ignorando flagrantemente el esquema que disciplina el motivo de casación contemplado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues incumple aquella todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que pueda ser apreciado el error facti. En tal sentido, ha de hacerse mención, en primer lugar, al incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley Penal adjetiva sobre designación, desde el anuncio del recurso, de los documentos y sus particulares, pues, como se ha adelantado, en ningún momento, ni en el escrito en el que se anunciaba la preparación del recurso de casación ni en el de formalización del mismo, se han precisado el o los concretos documentos y, como es lógico, los extremos o particulares de los mismos que pudieran acreditar el error en el que se dice cayó el Tribunal de instancia, no siendo competencia de la Sala de casación adivinar o buscar tales extremos, y, en segundo término, y como consecuencia de lo anterior, tampoco se precisa qué aspecto del factum sentencial se pretende, a través de este motivo, completar, alterar, corregir o suprimir -consignando la redacción alternativa del hecho probado que se propone-.

No podemos, pues, sino señalar que, a la vista de que el inexistente desarrollo argumental de la queja se limita a aludir a la concurrencia de un submotivo por error facti, además de a discutir, de nuevo y como en el anteriormente analizado submotivo de casación, la convicción de la Sala de instancia acerca de la configuración del relato histórico y enervar, consecuentemente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente, procedería la inadmisión o, en su defecto, y ya en el trance en que nos hallamos, la desestimación, de este submotivo de casación en que la parte viene a denunciar un supuesto error fáctico, aunque sin basarlo en ningún documento auténtico de eficacia casacional.

En consecuencia, el submotivo resulta inadmisible conforme a lo dispuesto en los apartados 4° y 6° del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ni cumple con las exigencias que para su preparación impone el artículo 855 de dicho cuerpo legal, en cuanto a la obligación de designar "... los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba", ni tampoco expresa "las declaraciones [o particulares] de aquellos [de los documentos] que se opongan a las de la resolución recurrida", además de omitir cualquier referencia precisa a qué aspecto o parte del factum sentencial se pretende, a través de este submotivo, completar, alterar, corregir o suprimir, incurriendo, en definitiva en las aludidas causas de inadmisión, y ya en el trance casacional en que nos hallamos, de desestimación.

La fundamentación que de este submotivo lleva a cabo la parte recurrente parece dar a entender que la pretensión de aquella no es otra que volver a cuestionar la valoración de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para arribar a la conclusión condenatoria, cuestión que queda extramuros del ámbito del motivo por error facti, por ser más bien propia, como hemos adelantado, de la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, basta una simple lectura del escueto -en realidad, inexistente- desarrollo argumental del submotivo en el modo en que ha sido articulado por la representación procesal del recurrente para comprobar la absoluta improsperabilidad del mismo, por lo que, en este momento procesal, procede su desestimación.

Si bien es cierto, como dice la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por las de esta Sala Quinta de 20 de febrero, 30 de marzo, 1 de octubre y 12 de noviembre de 2009, 22 y 29 de octubre de 2010, 21 de enero, 24 de junio, 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011, 30 de enero, 14 de mayo y 26 de octubre de 2012, 27 de junio, 4 de julio, 13 de septiembre y 21 de octubre de 2013, 17 y 23 de enero, 27 de febrero, 29 de abril, 24 de julio y 17 de octubre de 2014, 10 de febrero y 20 de marzo de 2015, 18 de abril y 20 de julio de 2016, núms. 57/2017 y 65/2017, de 11 y 23 de mayo y 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 138/2019, de 10 de diciembre de 2019 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS. 3.4.2002)", no lo es menos que, sin solución de continuidad, tales resoluciones añaden que "en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación "adivinar" o buscar tales extremos (SSTS. 465/2004 de 5.4, 1345/2005 de 14.10, 733/2006 de 30.6)", y es el caso que la parte recurrente, en el escrito de formalización del recurso, además de que no cita documento alguno del que pudiera derivar el error de hecho cuya existencia se aduce, tampoco precisa -como es lógico, dada la falta de cita de documento alguno de que pudieran dimanar- los extremos o particulares de documentos literosuficientes que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir, ni consigna, tampoco, la redacción alternativa del relato de hechos probados que -como consecuencia de lo que pudiera extraerse de los particulares de los documento no traídos a colación para justificar el error fáctico- se propone.

NOVENO

Y, por otra parte, y a mayor abundamiento, no puede basarse el error facti en la pericial obrante en autos, pues esta Sala, en sus sentencias de 27 de enero y 20 de marzo de 2015, núms. 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio de 2016, 57/2017, de 11 de mayo y 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril y 85/2019, de 15 de julio de 2019, tras poner de relieve que "hemos dicho repetidamente que no son hábiles para demostrar el error por esta específica vía de casación las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, como las declaraciones de testigos y peritos, recordando recientemente la Sala Segunda en su Sentencia de 5 de marzo de 2013 la imposibilidad de fundamentar el error en la valoración de la prueba en pruebas personales, como las declaraciones testificales o los dictámenes periciales, y señalando que "la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional [a] las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación"", sienta que "hemos precisado también que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo permite en casos excepcionales acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándolo en la prueba pericial documentada, cuando ésta verse sobre un dato relevante que acredita la realidad de determinados hechos o pone de manifiesto el error patente del Tribunal sentenciador, ya sea por desconocimiento de su contenido o por su incorporación incompleta, mutilada o fragmentaria, ya sea por mantener una opinión contradictoria de la mostrada de forma acorde por los peritos, sin razonar debidamente el apartamiento de las conclusiones que alcanzaron éstos en su dictamen (últimamente Sentencias de 20 de noviembre de 2012 y 8 de marzo de 2013)".

Concretamente, respecto a la aptitud de los documentos en que se plasma la prueba pericial para fundamentar la apreciación del error de hecho en la apreciación de la prueba, nuestras sentencias de 29 de abril de 2014, núms. 102/2016, de 20 de julio de 2016, 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril y 85/2019, de 15 de julio de 2019, afirman que "conviene poner de relieve que el "error facti" comprende exclusivamente los genuinos documentos e informes periciales dotados de capacidad demostrativa autónoma, con exclusión de las denominadas pruebas personales documentadas, afirmando a este respecto la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2012 que "a través de este motivo se ofrece la única vía para modificar los hechos probados establecidos por el Tribunal de enjuiciamiento, y ello solo es posible cuando la pretendida equivocación se acredite mediante documentos que consten en la causa por haberse traído e incorporado a la misma, pues solo lo que consta en los documentos permite a esta Sala valorarlo en las mismas condiciones de inmediación de que gozó el Tribunal de instancia. Se excluye, por tanto, las pruebas personales incluidos los informes periciales, a salvo los casos en que existiendo un solo informe de esta clase el Tribunal lo hubiera asumido de manera parcial, fragmentaria o mutilada, o se hubiera apartado inmotivada e injustificadamente de las conclusiones periciales", lo que, en modo alguno, ha sido el caso.

A este respecto, y como se señala por esta Sala en sus sentencias de 19 de noviembre de 2013, 29 de abril de 2014, núms. 102/2016, de 20 de julio de 2016, 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril y 85/2019, de 15 de julio de 2019, "los informes periciales son pruebas personales sometidas a la valoración del Tribunal de los hechos a través de la inmediación que le asiste, si bien que excepcionalmente se asimilan a los documentos con virtualidad casacional a efectos de alterar el "factum" sentencial, cuando exista un solo dictamen o varios coincidentes, que el Tribunal haya ignorado o se hubiera apartado de sus conclusiones de modo ilógico o no racional ( Sentencias recientes 27.04.2012; 18.06.2012 y 09.04.2013). No es éste el caso en que, como decimos, el órgano judicial reproduce el contenido del informe médico y extrae a partir del mismo las conclusiones que expone motivadamente".

Por su parte, nuestras sentencias de 24 de noviembre de 2009, 19 de abril y 2 de septiembre de 2011, 13 de marzo, 27 de abril, 29 de octubre y 6 y 20 de noviembre de 2012, 8 de julio de 2014, núms. 102/2016, de 20 de julio de 2016, 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril y 85/2019, de 15 de julio de 2019, concretan que "en los supuestos de prueba pericial, como es el caso, la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencia 834/1.996, de 11 de Noviembre y 631/2.001, de 14 de Mayo, entre otras muchas) y de esta Sala Quinta (Sentencia de 16 de Diciembre de 2.010, que, a su vez, cita las de 30 de Enero de 2.009, 22 de Febrero de 2.008, 15 de Julio de 2.004, 9 y 16 de Septiembre y 21 de Octubre de 2.005 y 6 de Octubre de 2.006) admite su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una Sentencia impugnada en casación cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal de instancia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, la Sentencia haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de manera que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen", concluyendo que "en ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1.995, de 6 de Marzo de la Sala Segunda, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico"".

La Sala de instancia se ha ajustado en la resolución impugnada a los informes periciales formulados en el acto del juicio oral a los que se ha hecho referencia, sin apartarse de su contenido o sus resultas, sino, por el contrario, ateniéndose a los mismos.

El submotivo debe, en consecuencia, decaer.

DÉCIMO

Por último, en el tercero de los submotivos que tan desordenada y contrariamente a la más elemental técnica casacional se amontonan en este primer motivo de casación, la representación procesal del recurrente se queja de que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de ley por considerar que se ha producido una indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal, entendiendo que "concurre la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal descrita en el artículo 21.1 del Código Penal Ordinario conforme al cual es circunstancia atenuante "las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos"".

Lo que la representación procesal del recurrente insta, de manera asaz confusa, es la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de alteración o anomalía psíquica del artículo 21.1ª del Código Penal, pretensión que, desde este momento, hemos de anunciar que resulta improsperable.

El examen de la pretensión casacional incluida en este último submotivo de queja, referida a la falta de estimación de la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal de alteración o anomalía psíquica cuya apreciación por esta Sala se pretende por la representación procesal de la parte -sin otra justificación o fundamentación que su mera y simple alegación-, ha de partir de que de la sentencia de instancia que la parte recurrente impugna, y especialmente de su ya infrangible o inamovible relato de hechos probados, no se deduce lo que esta afirma, sino todo lo contrario, por lo que la cuestión carece manifiestamente de fundamento a la vista, como dicen nuestras sentencias núms. 57/2017, de 11 de mayo de 2017 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, "de la consolidada doctrina de esta Sala que exige que los presupuestos de hecho determinantes de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal han de hallarse tan probados como el hecho típico, siendo lo cierto que, respecto a la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal que, en este trance casacional, se invoca por la parte recurrente, resulta la misma inacogible habida cuenta de la ausencia total de prueba que permita su apreciación".

No obstante, y en aras de agotar el derecho que asiste a la parte a la tutela judicial efectiva, y del amplio y generoso entendimiento que del mismo viene haciendo tradicionalmente esta Sala, entraremos en el examen de esta denuncia.

Como hemos adelantado, la prosperabilidad de la pretensión de que se trata exige el más escrupuloso respeto a los hechos probados, y habida cuenta de que los hechos que el Tribunal de instancia declaró acreditados son ya inalterables, la eventual estimación de este submotivo de recurso está condicionada a que en el factum de la sentencia de instancia, ya infrangible o inamovible dado el rechazo de los dos submotivos que se han examinado anteriormente, consten como probados los elementos configuradores de esta circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal.

El Tribunal a quo, al no apreciar la concurrencia en los hechos de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal que ahora se invoca, se ha atenido escrupulosamente a la prueba pericial practicada en el acto de la vista en las personas de la Teniente Coronel Médico especialista en Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa Ana, quien, como ha quedado dicho, tras ratificarse en el informe pericial de fecha 26 de noviembre de 2020, emitido por el Departamento de Psiquiatría y Salud Mental del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", obrante al folio 163 de las actuaciones -en el que se concluye que "en relación con el supuesto delito que se le imputa, consideramos que pudo existir una merma leve y transitoria, no tanto en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta sino en la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión"-, manifestó que el hoy recurrente sufría un trastorno ansioso-depresivo desde el mes de octubre de 2019, pudiendo dicha patología influir en su capacidad de actuar pero no en la de entender y comprender, siendo medio-bajo su potencial intelectual y que pudo existir una merma leve y transitoria respecto de la capacidad de actuar pero en ningún caso de la capacidad cognitiva, que pudo realizar los trámites relativos a la baja y acudir a la Unidad para tal fin, reiterándose en que en todo caso se trataría de una merma leve de facultades y de la médico psiquiatra Rosalia, quien, además de ratificarse en sus informes obrantes a los folios 59 y 60 de las actuaciones -emitidos el 18 de noviembre de 2019 y el 10 de febrero de 2020 y en los que se diagnostica al recurrente "trastorno depresivo"-, declara que la capacidad cognitiva del recurrente estaba intacta, que se trataba de un trastorno leve -"la capacidad cognitiva de este señor estaba intacta, no es de tal intensidad para que no sepa lo que tiene que hacer"-, declaraciones de las que nada al respecto de lo que la parte recurrente pretende se deduce, atenimiento que ahora se quiere presentar por la impugnante como evidenciador de la existencia de un error iuris en razón de haberse producido infracción de ley por indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal de alteración o anomalía psíquica, prevista en la circunstancia 1ª del artículo 21, en relación con el apartado 1º del artículo 20, ambos del Código Penal.

Como dice nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2008, seguida, entre otras, por las de 24 de marzo, 1 de abril y 5 de noviembre de 2009, 4 de febrero de 2010, 24 de junio de 2011, 14 de mayo de 2012, 17 y 27 de enero y 17 de octubre de 2014, núms. 57/2017, de 11 de mayo de 2017 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, "es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, que la toma en consideración de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente, y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados mismos ( Sentencias, entre las más recientes, de 04.02, 14.03 y 09.05.2005; 24.02, 04.05, 30.05 y 08.06.2006; 22.10, 05.11 y 16.11.2007; 14.01 y 03.11.2008), con la peculiaridad de que la carga de la prueba corresponde a quien las alegue ( Sentencias, también entre las más recientes, de 20.01.2006 y 04.12.2007), pues su concurrencia no se presume. Más aún, tiene declarado esta Sala con reiterada virtualidad, en nuestras Sentencias, por citar también las más recientes, de 22.10, 05 y 16.11.2007, 14.01 y 03.11.2008, 20.02.2009, 30.04 y 09.07.2010, 24.06.2011, 14.05.2012 y 17 y 27.01 y 17.10.2014, que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en mayor medida las eximentes, han de hallarse tan probadas como los mismos hechos"".

Y es lo cierto que, en definitiva, en la relación probatoria establecida por el Tribunal sentenciador, ya infrangible o intangible, no consta el elemento fáctico preciso para que, habida cuenta de lo acaecido, surja la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal alegada.

En consecuencia, habida cuenta de que, como reiteradamente hemos señalado, la prueba de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal corresponde a quien las alega - nuestras sentencias de 04.11.2004, 18.01, 14.06 y 04.07.2005, 24.01 y 11 y 16.05.2006, 21.11.2008, 04.02.2010, núms. 57/2017, de 11.05.2017 y 4/2020, de 27.01.2020, entre otras, afirmando, en idéntico sentido, las de 11.05.2006, 06.02.2009, 04.02.2010, 24.06.2011, 14.05.2012, 17 y 27.01 y 17.10.2014, núms. 57/2017, de 11.05.2017 y 4/2020, de 27.01.2020, que "en materia de causas de exención o circunstancias de atenuación de la responsabilidad penal nuestra doctrina es constante en cuanto a la prueba estricta de sus presupuestos, como si de los hechos se tratara según decimos en Sentencias 09.05.2005; 17.05.2005; 14.06.2005 y 24.01.2006, entre otras muchas"-, aseverando las aludidas sentencias de esta Sala núms. 57/2017, de 11 de mayo de 2017 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, que "los presupuestos de hecho determinantes de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal han de hallarse tan probados como el hecho delictivo mismo y en el caso de autos tal prueba no ha sido alcanzada", por lo que, permaneciendo intangible el relato probatorio por las razones expuestas con anterioridad, no puede concluirse, como la parte impugnante pretende, que, al momento de llevar a cabo los hechos por los que el Tribunal de instancia lo condenó, padeciera el recurrente una alteración o anomalía psíquica.

La parte que recurre formula su pretensión enfrentándose a los hechos probados -en contra de la jurisprudencia de esa Sala que hemos expuesto-, según los cuales el acusado padeció un trastorno ansioso-depresivo leve, que no le impedía acudir a su Unidad para someterse a revisión por los servicios sanitarios de esta, es decir, el cumplimiento, en definitiva, de los deberes de presencia y disponibilidad y control por sus superiores, permaneciendo ausente de dicha Unidad sin justificación alguna por un período muy superior a tres días, no pudiendo deducirse del ya intangible factum sentencial la concurrencia de alteración o anomalía psíquica alguna con efectos de entidad o gravedad suficientes para integrar la eximente incompleta aducida -y ni siquiera la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal-, porque dicho trastorno pudo influir levemente en la capacidad de actuar del recurrente pero no en su capacidad de entender y comprender, pues "la capacidad cognitiva ... estaba intacta, no es de tal intensidad para que no sepa lo que tiene que hacer".

En este sentido, la Sala Segunda de este Alto Tribunal en su sentencia núm. 567/2017, de 13 de julio de 2017 -R. 2218/2016-, tras poner de relieve que "la jurisprudencia de esta Sala (STS 1111/2005) ha admitido que los efectos de las anomalía o alteraciones psíquicas puedan dar lugar: a una eximente incompleta, en casos de total abolición de facultades; a la eximente incompleta en el supuesto de perturbaciones profundas, y a una atenuante por analogía, en el caso de que se aprecie una perturbación relevante, aunque no alcance ninguno de los niveles anteriores", afirma que "en cuanto a los trastornos de la personalidad, además de la doctrina general recogida en las sentencias 957/2007 y 90/2009 (entre otras), decíamos en nuestra sentencia 696/2004, de 27 de mayo, en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido"; lo que reduce la cuestión a determinar si el trastorno de la personalidad apreciado en el acusado, puede disminuir en algún grado profundo su culpabilidad pues, de no ser así, el trastorno operaría con los efectos limitados de una atenuante simple ( STS 982/2009 de 15 octubre)".

En definitiva, en contra de la jurisprudencia de esa Sala la parte que recurre formula su pretensión enfrentándose a los hechos probados, según los cuales el impugnante padeció un trastorno ansioso depresivo leve, que no le impedía el cumplimiento de los deberes de presencia, control y disponibilidad, permaneciendo ausente, sin justificación alguna, por un período muy superior a tres días, porque dicho trastorno pudo influir levemente en su capacidad de actuar pero no en la capacidad de entender y comprender, pues su capacidad cognitiva estaba intacta, por lo que, sobre este planteamiento fáctico la pretensión instada por la representación procesal del recurrente no puede prosperar más allá del reconocimiento obtenido en la instancia en cuanto a la apreciación de dicho padecimiento y de la situación de baja en que quedó tras su reincorporación a la Unidad de su destino a la hora de la individualización de la pena, pero sin poder entrar en juego como circunstancia eximente incompleta o atenuante analógica del artículo 21 del Código Penal.

Lo verdaderamente relevante, desde la perspectiva jurídico-penal y de la eventual inimputabilidad, plena o semiplena, del sujeto activo, es la incidencia o alcance que ese concreto padecimiento pueda tener en las facultades intelectivas y volitivas del agente, y esto ha quedado perfectamente plasmado en el fundamento de convicción de la sentencia impugnada, en que se pormenorizan detalladamente todos los datos y extremos de los informes periciales emitidos en su día por las referidas especialistas en psiquiatría y ratificados en el acto del juicio oral, sin que la circunstancia de que la patología de índole psiquiátrica en cuestión se encuentre incluida en el cuadro médico de exclusiones, incluso con un coeficiente 5P, determinante de no aptitud para el servicio en las Fuerzas Armadas, según dictamen de la correspondiente Junta Médico-pericial, comporte per se que el afectado tuviera, o tenga, anuladas o mermadas sus facultades intelecto-volitivas, ni tampoco que de ello se derive directamente su inimputabilidad penal, ya que los efectos que se deducen de aquella en el ámbito administrativo y en el penal son muy diversos, lógicamente, pues distintas son las finalidades y el bien jurídico que las correspondientes normas protegen en uno y otro caso.

El Tribunal sentenciador no incurrió en error alguno al valorar los informes periciales, pruebas debidamente practicadas en juicio, que fueron expresamente acogidas, como fundamentos de convicción en la sentencia que se impugna.

En consecuencia, el submotivo, y por ende el motivo, deben ser rechazados.

DECIMOPRIMERO

En el segundo de los motivos en que se estructura el recurso, y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la representación procesal del recurrente haberse incurrido por la sentencia de instancia en infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 56 del Código Penal Militar en relación a los elementos del tipo penal, pues del Hecho Probado Único de la sentencia impugnada no se concluye la realización de los elementos típicos del aludido precepto, ya que formando la injustificación de la ausencia parte del tipo del injusto, si la ausencia está justificada la acción no fue típica y en el presente caso no se ha dado ninguna falta a lista hasta el día 11 de enero de 2020, sin que la resolución de alta haya sido notificada al recurrente dado que la ley condiciona negativamente la tipicidad del abandono a la inexistencia de causas o motivos que racionalmente determinen en cada caso la inexigibilidad del deber de presencia y al incumplimiento de la normativa vigente, señalando la jurisprudencia que toda causa de posible justificación de la conducta ha de existir y perdurar durante el transcurso de los plazos consumativos, como ocurre en el presente caso, en que el recurrente durante la presunta ausencia permanece en Melilla debido a su enfermedad y en cuanto puede se presenta en su Unidad, por lo que no sería aplicable el artículo 56 del Código Penal Militar por el principio de intervención mínima del Derecho penal -que debe considerarse la ultima ratio en relación a otros medios de que dispone el Estado, en este caso el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas-, de tal forma que el delito debe ser la excepción, y aunque no parezca necesaria la inclusión de la injustificación de la ausencia en el tipo de injusto, ello supone la presencia en el tipo de un elemento normativo y no meramente descriptivo, necesitado de una segunda valoración, por lo que si la ausencia está justificada la acción no es típica, condicionándose negativamente la tipicidad del abandono a la inexistencia de causas o motivos que racionalmente determinen en cada caso la inexigibilidad del deber de presencia, debiendo toda causa de posible justificación de la conducta existir ya y perdurar durante el transcurso de los plazos consumativos, siendo el caso que el recurrente ha estado todo el tiempo de baja para el servicio y cuando fue llamado al Juzgado entregó la documentación médica correspondiente y viniendo, en definitiva, a sostener que no concurren los elementos del tipo penal imputado porque la ausencia en cuestión estaba justificada por razón de la enfermedad de índole psiquiátrica que padecía el recurrente y que se prolongó durante todo el periodo de duración de su ausencia, trayendo al efecto a colación el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2020.

Con carácter previo al examen del presente motivo de casación, conviene comenzar por recordar, siguiendo nuestras sentencias núms. 75/2018, de 20 de julio de 2018 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, que "el bien jurídico que se protege mediante el delito de abandono de destino, del artículo 56 del Código Penal Militar, se identifica con el cumplimiento de elementales obligaciones militares que forman parte del núcleo esencial de la relación jurídica que vincula a los miembros de las Fuerzas Armadas, como son los deberes de presencia, disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos, sin cuya observancia no cabe que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas ( Sentencia de 17 de Marzo de 2015, entre otras muchas). En esta misma Sentencia precisábamos que la autorización de baja por enfermedad, no suspende la relación jurídica que vincula al militar con las Fuerzas Armadas, ni le dispensa del cumplimiento de los deberes de disponibilidad y localización, con sometimiento al control de los Mandos, pues como se ha señalado en las Sentencias de 24 de julio de 2009 y 1 de Diciembre de 2010, " no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones". En consecuencia, no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente que su licencia deba ser prorrogada, y prolongue su ausencia sin disponer de dicha prórroga y sin efectuar comprobación alguna acerca de si la misma le ha sido concedida", como fue el caso.

Asimismo, y también con carácter general, es preciso reseñar que, como pone de relieve esta Sala en sus aludidas sentencias núms. 75/2018, de 20 de julio de 2018 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, "con la finalidad de unificar los criterios de interpretación del tipo penal de abandono de destino, y su aplicación a los casos de ausencia injustificada, o prolongación injustificada de una ausencia inicialmente justificada, la Sala, en el Pleno no jurisdiccional celebrado con fecha 13 de Octubre de 2010, adoptó determinados Acuerdos para resolver, con carácter general y sin perjuicio de la apreciación de las circunstancias específicas del caso, este tipo de situaciones. Estos Acuerdos se han ido plasmando en Sentencias posteriores, pudiendo sintetizarse nuestra doctrina ya consolidada, conforme a lo expresado en la citada Sentencia de 17 de marzo de 2015, en la que, a su vez, se cita la de 14 de marzo de 2011, en los siguientes términos: a) La ausencia justificada a efectos penales es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010). b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( SS. 3 de noviembre de 2010, 17 de noviembre de 2010 y 1 de Diciembre de 2010). c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario ha estado representado hasta fecha reciente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa y actualmente por la Instrucción 1/2.013, de 14 de enero de la misma Subsecretaría ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 22 de febrero de 2011). d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010). e) Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( SS. 3 de noviembre de 2010 , 11 de noviembre de 2010 , 21 de enero de 2011 y 27 de enero de 2011). f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( SS. 3 de noviembre de 2010, 11 de noviembre de 2010, 31 de enero de 2011 y 21 de febrero de 2011); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y, en particular, en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( SS. 22 de febrero de 2011 y 7 de marzo de 2011)".

Pues bien, aplicando dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, se impone la desestimación del motivo, ya que en los hechos declarados probados, ya infrangibles o inamovibles, concurren cuantos elementos típicos resultan precisos para integrar el delito de abandono de destino, pues el recurrente, incumpliendo la normativa vigente, se ausentó de su Unidad de destino, sin contar para ello con autorización de sus superiores, y permaneció ilocalizable para estos y fuera de su disponibilidad y control durante más de tres días.

Como pone de manifiesto nuestra sentencia núm. 4/2020, de 27 de enero de 2020, "en la oración descriptiva del tipo penal de abandono de destino que se configura, en su modalidad básica, en el artículo 56.1 del Código Penal Militar de 2015 se incluye un elemento normativo de carácter negativo -"incumpliendo la normativa vigente"- que viene a sustituir al adverbio modal "injustificadamente" que incorporaba el artículo 119 del hoy derogado Código punitivo castrense de 1985, que nuestra jurisprudencia identificó tempranamente como elemento normativo del tipo, al interpretar, como afirma nuestra sentencia de 27 de junio de 2013, entre otras, con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis, a la frase "incumpliendo la normativa vigente", que dicho adverbio "que figura integrado en el supuesto de hecho conminado por la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal Militar como un elemento objetivo normativo del tipo -normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006, 'en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una realidad determinable jurídicamente'-, no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación de la conducta -si bien, como se puntualiza en la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, aunque el legislador, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia, no haya querido referirse a las propias causas de justificación, ello no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea 'justificada'-, de manera que, como indica nuestra Sentencia de 16 de marzo de 2007, siguiendo, entre otras, la de 19 de noviembre de 2004, 'como resulta de esta descripción, el término «injustificadamente» forma parte de la conducta prohibida. No es suficiente cualquier ausencia del lugar de residencia. Además de su duración, superior a tres días, la ausencia ha de ser injustificada. Aunque se considerara innecesaria la inclusión del adverbio «injustificadamente» en el tipo, porque sería improcedente perseguir una ausencia amparada en razones convincentes, lo cierto es que el legislador penal ha dispuesto de forma expresa que la conducta prohibida, merecedora de la respuesta penal, ha de ser injustificada, lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación antijurídica de su acción'. En definitiva, el adverbio 'injustificadamente' viene referido, como afirma reiteradamente esta Sala -Sentencias de 03.10.2000; 26.03 y 25.10.2004; 14.09 y 18.11.2005; 03.07.2006; 14.12.2007; 28.07 y 11.12.2008; 20.04, 18.06 y 12.11.2009; 29.01, 04 y 12.02 y 30.04.2010 y 21.01.2011, entre otras-, a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino, y que dicho adverbio modal, al igual que la frase 'pudiendo hacerlo', incorpora un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, doctrina que, como afirma la citada Sentencia de 03.10.2000, 'es absolutamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas sólo como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es sólo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada'"".

Frente a la alegación de la representación procesal de la parte recurrente de que del relato de hechos probados de la sentencia impugnada no se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 56 del Código Penal Militar, ya que, formando la injustificación de la ausencia parte del tipo del injusto, si la ausencia está justificada la acción no fue típica y en el presente caso no se ha dado ninguna falta a lista hasta el día 11 de enero de 2020, sin que la resolución de alta haya sido notificada al recurrente, condicionando la ley negativamente la tipicidad del abandono de destino a la inexistencia de causas o motivos que racionalmente determinen en cada caso la inexigibilidad del deber de presencia y al incumplimiento de la normativa vigente, y es lo cierto que en el presente caso el recurrente durante su ausencia permaneció en Melilla debido a su enfermedad y en cuanto pudo se presentó en su Unidad, por lo que no sería aplicable el artículo 56 del Código punitivo marcial por el principio de intervención mínima del Derecho penal, es decir, que no existió un incumplimiento de la normativa vigente por parte del demandante en los términos exigidos por el tipo, ya que, según implícitamente se asegura, el recurrente, al permanecer en Melilla durante toda su ausencia no dejó de observar los deberes inherentes a la plena disponibilidad, no habiéndose producido un incumplimiento de la normativa vigente por parte de este, habiendo comparecido en cuanto pudo, por lo que su ausencia hasta ese momento ha de tenerse por justificada, las aseveraciones que en la misma se llevan a cabo no encuentran apoyo alguno en el factum sentencial, por lo que no puede esta Sala sino compartir el argumento esgrimido por el Tribunal de instancia en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia impugnada, en el que, frente a la alegación de la representación procesal del ahora recurrente de que la conducta de este no es susceptible de reproche penal al entender que no incumplió la Instrucción de la Subsecretaría de Defensa 1/2013, se aduce, en lo que ahora interesa, que el recurrente "no sólo no contaba con el correspondiente parte de baja médica durante los días en los que fue dado como falto a las listas de ordenanza de la Unidad, puesto que de la diversa documental obrante en las actuaciones constan partes de baja médica inicial por trastorno ansioso depresivo de 17 de octubre de 2019, 15 días de duración; partes de continuidad de 31 de octubre de 2019, 15 días de duración y 21 de noviembre [de] 2019, 15 días de duración todos ellos expedidos por el Doctor Mauricio, siendo esta la última fecha en la que el investigado acude a la consulta del citado. En fecha 18 de noviembre de 2019 acude a la consulta de la Psiquiatra Doctora Rosalia por trastorno ansioso depresivo y [esta] expide un informe de baja médica de un mes de duración y no acude de nuevo a la consulta hasta el día 14 de febrero de 2020, fecha en la que la facultativa expide un nuevo informe de baja médica de un mes de duración por la misma dolencia, sino que además el citado no remitió a la Unidad ninguno de los partes de baja médica que le fueron expedidos y estuvo fuera de control de sus mandos, quienes intentaron localizarlo en varias ocasiones por teléfono habiendo reconocido el encausado que no contestó a las llamadas, así como por medio de los distintos burofaxs que se mandaron al domicilio facilitado por el investigado a la Unidad, hasta un total de cuatro, constando en actuaciones al folio 3 y 4 que el burofax remitido en fecha 16 de diciembre de 2019 fue recepcionado por el mismo y que los burofaxs remitidos en fecha 3 y 17 de enero de 2020 fueron recepcionados por Dª Paula, cuñada del investigado, "porque como el médico que le daba la baja en ASISA era militar pensaba que él se encargaba de tramitar la baja". Alega en su defensa que "no se encontraba bien, que tenía depresión", pero hay que tener presente lo manifestado por la doctora Rosalia quien señala que el trastorno que presentaba el Soldado era "leve" y que "la capacidad cognitiva estaba intacta", que el problema con el soldado Damaso es que "no acudía cuando se le citaba en consulta"; de igual modo hay que tener en cuenta lo manifestado por la Perito Teniente Coronel Ana, especialista en Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa quien señala que "el trastorno ansioso depresivo pudo influir en su capacidad de actuar pero no de entender" que presentaba una "leve merma de capacidad de actuar" y que "pudo realizar los trámites de baja y acudir a la Unidad puesto que no se pierde la capacidad cognitiva y de entender", manifestando al igual que lo hace la doctora Rosalia que la medicación que el investigado estaba tomando para tratar el trastorno ansioso depresivo es una "medicación común que no provoca estado de letargia o que no pudiera moverse". Por lo tanto no le impedía el cumplimiento de sus obligaciones inherentes a la tramitación y regularización de su situación médica y laboral. Siendo de este modo, que el encausado estuvo fuera de control de sus mandos por un período superior a tres días y sin causa justificativa alguna, integrando por tanto el tipo descrito en el artículo 56 del Código Penal Militar siendo con ello su conducta susceptible de reproche penal", por lo que su ausencia injustificada se prolongó desde el 31 de octubre de 2019 hasta que el 14 de febrero de 2020, en que compareció en su Unidad de destino, es decir, durante tres meses y catorce días.

La Sala sentenciadora ha dado razonada y adecuada respuesta a la pretensión de la parte, tanto al analizar, en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida y a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, la concurrencia en los hechos declarados probados de todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo delictivo previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar como al examinar, en el Segundo de dichos Fundamentos Jurídicos, las circunstancias concurrentes en el caso de autos a efectos de determinar la responsabilidad penal del ahora recurrente, señalando en este último Fundamento de Derecho tanto que el ahora impugnante "en el momento de los hechos llevaba 16 años de Servicio en el Ejército para saber cuales eran sus obligaciones entre las que se encuentran además de la ya aludida obligación de acudir a su lugar de destino, la de tramitar en la forma reglamentariamente establecida y de conformidad con el marco normativo su situación médica tal y como efectivamente hizo con anterioridad y posterioridad a la ausencia" como que "nos encontramos por tanto, ante una conducta que manifiestamente olvida el cumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad, permaneciendo el soldado Damaso en una situación de ausencia del control de sus mandos sin justificación alguna por un período superior a tres días. Actuación que según la ya citada doctrina de la Sala V del Tribunal Supremo, no constituye un simple incumplimiento formal y de ámbito disciplinario de la normativa vigente en materia de bajas médicas, sino una vulneración cierta de los deberes militares".

DECIMOSEGUNDO

Dado que, como anteriormente hemos puesto de relieve, a tenor de nuestras sentencias núms. 75/2018, de 20 de julio de 2018 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, "el bien jurídico que se protege mediante el delito de abandono de destino, del artículo 56 del Código Penal Militar, se identifica con el cumplimiento de elementales obligaciones militares que forman parte del núcleo esencial de la relación jurídica que vincula a los miembros de las Fuerzas Armadas, como son los deberes de presencia, disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos, sin cuya observancia no cabe que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas ( Sentencia de 17 de Marzo de 2015, entre otras muchas)", es obvio que el hoy recurrente lesionó dicho bien jurídico con su actuación, pues la acreditada falta de disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus superiores en que se situó el Soldado ahora demandante desde el primer momento, ha sido lógica y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, sin que la alegación en derredor de la ausencia de injustificación de la ausencia pueda servir para excusar su actuar delictivo, porque olvida la parte que si bien es cierto que el recurrente se encontraba de baja médica autorizada desde el día 17 de octubre de 2019, con una duración de 14 días, por trastorno ansioso-depresivo, no lo es menos que, transcurrido ese plazo, esto es, desde el 31 de octubre de 2019, en que debió comparecer en los servicios sanitarios de su Unidad para renovar dicha baja médica y regularizar su situación, no solo no se presentó, ni llamó en ningún momento a la Unidad, ni remitió los partes de continuidad de baja que le fue expidiendo el médico de cabecera, siendo, como era, perfecto conocedor, por su antigüedad en filas -dado que, al tiempo de perpetrar los hechos, llevaba dieciséis años de servicio-, de cómo había de efectuar los trámites administrativos de renovación de bajas médicas, sin que tampoco atendiera a las numerosas llamadas telefónicas que se le hicieron desde su Unidad ni a los requerimientos que, por vía de burofax, le fueron remitidos a su domicilio y efectivamente entregados al mismo o a su propia cuñada, en los que se le informaba del aludido deber de presentación en su Unidad para regularizar su situación y se le advertía de que, de no presentarse, se procedería a su alta administrativa, como así ocurrió con fecha 10 de enero de 2020, prolongándose esta situación -a pesar de que, como el propio demandante asevera en el juicio oral, su domicilio se hallaba tan solo a unos doscientos metros de su Unidad- desde el 31 de octubre de 2019 hasta su efectiva reincorporación el 14 de febrero de 2020.

En consecuencia, la ausencia injustificada del recurrente de su Unidad de destino se produce durante el lapso temporal que abarca desde el 31 de octubre de 2019 -fecha en que, expirado el plazo de 14 días de duración de su baja médica inicial de 17 de octubre de 2019, debió comparecer en los servicios médicos de su Unidad para renovar su baja o, en su caso, ser dado de alta- hasta el 14 de febrero de 2020, en que, una vez que el 10 de enero de 2020 se había procedido a darle el alta administrativa en su Unidad de destino, compareció voluntariamente en su Unidad -quedando en situación de baja médica-, ausencia que, si bien estaba amparada en el padecimiento de una enfermedad de índole psiquiátrica -trastorno ansioso-depresivo-, resulta injustificada, precisamente por el flagrante incumplimiento de los deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de sus superiores -que son las obligaciones militares que el tipo penal del artículo 56 Código punitivo castrense protege-, debiendo y pudiendo hacerlo, al ser el trastorno ansioso-depresivo que padecía leve, por lo que "pudo influir en su capacidad de actuar, pero no de entender", ocasionándole una "leve merma" de su capacidad de actuar que no le impedía realizar los trámites de baja y acudir a la Unidad, sin que, por su parte, la medicación prescrita para su tratamiento provocara un estado de letargia o que le impidiera moverse, como resulta de las manifestaciones en el acto de la vista de las peritos médicos especialistas en Psiquiatría.

En consecuencia, la justificación de la prolongada ausencia del ahora recurrente y del incumplimiento de sus deberes de presencia, localización, disponibilidad y sometimiento al control de sus superiores no puede extraerse de los dictámenes periciales formulados en el acto del juicio oral, que valoran, en términos casi idénticos, la etiología e intensidad del trastorno y la nula influencia del mismo en la capacidad intelectiva del acusado, lo que llevó a la Sala de instancia a no apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración o anomalía psíquica del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º, ambos del Código Penal, con la consecuente rebaja de la pena impuesta, por aplicación de la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal, que ahora vuelve a instar la representación procesal del recurrente.

Respecto a la alusión que realiza el recurrente a la sentencia de esta Sala núm. 30/2020, de 11 de mayo de 2020, y con independencia de que, al transcribir los puntos 2 y 3 del Fundamento de Derecho Tercero de la misma, la representación procesal del recurrente omite los esenciales párrafos tercero a quinto del aludido punto 3, en los que textualmente se afirma que "según dicho relato fáctico, dicho marinero entregó dicho justificante a la Segundo Comandante del buque, quien " tras comprobar que no era un informe de propuesta de baja médica, requirió al Marinero para que se lo devolviera al Sargento 1º Jose Pablo y le comunicara que el documento no era válido para que fuera acordada su baja médica, que lo que debía aportar era un informe médico de diagnóstico y propuesta de baja, para poder proceder a iniciar los trámites de declaración de baja médica "", que "sin embargo, tal y como hemos visto, el hecho declarado probado debe ser complementado con el dato fáctico absolutamente relevante de que la Comandante del buque consideró suficiente la justificación de la enfermedad padecida por el recurrente y el parte de baja que éste había hecho llegar en su momento a la superioridad a través de la Segunda Comandante. Dado que la Comandante del buque, sobre la base de la documentación médica aportada por el propio recurrente, consideró suficiente la acreditación de la enfermedad para reconocerle la baja con efecto retroactivo y permitirle continuar en dicha situación, y teniendo en cuenta, además, que el recurrente, con ocasión de su enfermedad no abandonó la Residencia Logística de Puntales en la que tenía fijada su residencia habitual, por lo que estuvo siempre localizado, la calificación delictiva apreciada por la Sentencia de instancia aparece como puramente formal" y que "y es que, como ya hemos señalado, el delito de Abandono de destino no es un tipo penal en blanco, ni de naturaleza formal, que se integre por remisión a preceptos reglamentarios reguladores del deber de presencia, o que se perfeccione por la mera [y] infracción reglamentaria, sino que es preciso indagar si la conducta del autor resultó lesiva del bien jurídico que la norma tutela, lo que no sucede en este caso por las razones ya expuestas, dado que la ausencia del recurrente fue considerada plenamente justificada por el Mando directo del que dependía, no habiendo dejado aquel de cumplir los deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de los mandos, cuya observancia constituye el interés jurídico que el tipo penal protege, y cuya afectación integra la antijuridicidad material del injusto", por lo que se acuerda que "procede, por todo ello, la estimación del recurso dictándose Segunda Sentencia absolutoria sin que sea necesario, por tanto, el análisis del ultimo motivo de recurso por presunción de inocencia", es lo cierto que los hechos que en dicha sentencia se declaraban probados no son equiparables a los que la sentencia ahora impugnada tiene por acreditados.

En nuestra aludida sentencia núm. 30/2020, de 11 de mayo de 2020, se estimó el recurso, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictando a continuación Segunda sentencia absolutoria, por haber incurrido la Sala de instancia en errónea valoración de la prueba basada en documentos que obraban en las actuaciones, no contradichos por otros elementos probatorios, y que acreditaban la equivocación del Tribunal a quo al efectuar dicha valoración, lo que, lógicamente, incidió en la modificación de los hechos -adición- y en su ulterior calificación, pues en la prerreferida sentencia el Tribunal a quo no había incluido en el relato fáctico un dato relevante, que constaba debidamente documentado a los folios 50 y 54 de las actuaciones, consistente en las dos resoluciones dictadas por la Comandante del Buque, por lo que, en el punto 3 del Fundamento de Derecho Segundo de la tan nombrada sentencia se aseveraba que "puede ya anticiparse que los citados requisitos se cumplen en los documentos señalados por el recurrente, pues de éstos se extrae un dato que, en efecto, consta debidamente documentado en los folios 50 y 54 de las actuaciones, que resulta relevante y no ha sido incluido en el relato fáctico que nos ofrece el Tribunal sentenciador, cuando debió hacerse constar en el mismo pues la propia Comandante del Buque (la Teniente de Navío Dª ...), dictó dos resoluciones en las que, de acuerdo precisamente con las " Normas sobre la Determinación y el Control de las Bajas Temporales para el Servicio por Causas Psicofísicas del Personal Militar Profesional, y en vista de los informes facultativos presentado[s]" por el recurrente dicha Oficial acordó, en fecha 31 de julio de 2018, la baja temporal para el servicio del Sargento ... con carácter retroactivo desde el 23 de julio anterior hasta el 30 de julio siguiente (folio 50); y en una segunda resolución, de fecha 31 de julio de 2018, acordó prorrogar dicha baja desde el 30 de julio hasta el 13 de agosto siguiente (folio 54)", para señalar, sin solución de continuidad, que "ambos documentos, que fueron ratificados por dicha Oficial en el juicio oral, debieron haberse valorado al calificar jurídicamente los hechos, por resultar trascendentes a la hora de realizar el ejercicio de subsunción de la conducta enjuiciada en el tipo del que se acusaba al recurrente y por el que ha sido condenado. El dato omitido consiste, insistimos en ello, en que la referida Comandante del buque en el que servía el recurrente -la Teniente de Navío Dª ...- a la vista de los informes facultativos que el recurrente había presentado inicialmente con fecha 24 de julio de 2018, a través de un marinero que se los entregó a la Segunda Comandante del buque, y de la propuesta de baja fechada el 23 de julio que aportó personalmente el recurrente al reincorporarse a la unidad el 31 de julio, acordó retroactivamente la baja temporal para el servicio del recurrente por un periodo de siete días -desde el 23 de julio de 2018 hasta el día 30 siguiente-, y, posteriormente, ratificó la prolongación de dicha baja por quince días más, es decir, hasta el 13 de agosto de 2018, continuando el recurrente de baja médica hasta la fecha del juicio. Procede, en consecuencia, adicionar estas decisiones de la Comandante del Buque a los hechos probados de la Sentencia de instancia, como se hará constar en la Segunda Sentencia, con la repercusión jurídica que se analizará al examinar el siguiente motivo de recurso por infracción de ley", siendo de destacar que en el punto 3 del Tercero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia de mérito se afirma que "dado que la Comandante del buque, sobre la base de la documentación médica aportada por el propio recurrente, consideró suficiente la acreditación de la enfermedad para reconocerle la baja con efecto retroactivo y permitirle continuar en dicha situación, y teniendo en cuenta, además, que el recurrente, con ocasión de su enfermedad no abandonó la Residencia Logística de Puntales en la que tenía fijada su residencia habitual, por lo que estuvo siempre localizado, la calificación delictiva apreciada por la Sentencia de instancia aparece como puramente formal", añadiendo que "el delito de Abandono de destino no es un tipo penal en blanco, ni de naturaleza formal, que se integre por remisión a preceptos reglamentarios reguladores del deber de presencia, o que se perfeccione por la mera infracción reglamentaria, sino que es preciso indagar si la conducta del autor resultó lesiva del bien jurídico que la norma tutela, lo que no sucede en este caso por las razones ya expuestas, dado que la ausencia del recurrente fue considerada plenamente justificada por el Mando directo del que dependía, no habiendo dejado aquel de cumplir los deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de los mandos, cuya observancia constituye el interés jurídico que el tipo penal protege, y cuya afectación integra la antijuridicidad material del injusto", observancia de deberes que no puede predicarse de la conducta del ahora recurrente, no resultando los hechos declarados probados en la Segunda sentencia de 11 de mayo de 2020 que puso fin al recurso en modo alguno equiparables a los del supuesto que nos ocupa.

DECIMOTERCERO

Y, finalmente, tampoco puede acogerse la pretensión que la parte que recurre formula en este motivo de casación, en el sentido de que no sería aplicable el artículo 56 del Código Penal Militar por el principio de intervención mínima del Derecho penal, viniendo a instar que la calificación penal de los hechos se degrade al ámbito disciplinario.

A tal efecto, nuestra ya lejana en el tiempo sentencia de 21 de enero de 2011 puso de relieve respecto a esta cuestión, en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho, que "hemos de señalar, siguiendo la reciente Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010 -R. 2528/2008-, que "el principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible". Más concretamente, y en relación a un principio que con tanta frecuencia -y con tan escasa virtualidad- se alega ante los Tribunales, la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal afirma, en su Sentencia de 13 de junio de 2000 -R. 4104/1998- que "el principio de 'intervención mínima' no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (in dubio pro libertate)", mientras que en la de 19 de enero de 2002 -R. 2216/2000-, seguida por las de 30 de enero de 2002 -R. 2316/2000- y 13 de febrero de 2008 -R. 682/2007-, señala que "hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio"", indicando que "por su parte, la Sentencia de la Sala Segunda de 8 de julio de 2002 -R. 3536/2000- sienta que "el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP, sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia". A su vez, en su Sentencia de 24 de octubre de 2003 -R. 2924/2002-, y en el mismo sentido en las de 24 de junio de 2004 -R. 751/2003- y 11 de abril de 2006 -R. 171/2005-, la indicada Sala de lo Penal de este Tribunal señala que "el citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como ultima ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación". Más en concreto, en su Sentencia de 11 de noviembre de 2005 -R. 2215/2004-, la tan nombrada Sala de lo Penal sienta que el citado principio, "límite del Ius Puniendi en un Estado social, está directamente dirigido al Legislador", mientras que en la de 11 de abril de 2006 -R. 171/2005- afirma que el de intervención mínima "es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como ultima ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección". Por último, la Sentencia de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2006 -R. 2536/2004-, seguida por las de 28 de marzo -R. 2067/2004-, 21 de junio -R. 921/2005- y 29 de noviembre -R. 796/2006- de 2006, concluye que el principio de intervención mínima "supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege[n] todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal"".

Por su parte, la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2016 pone de manifiesto, en relación a la concreta alegación formulada, que "nuestras Sentencias de 21 de enero de 2011 y 21 de octubre de 2013 afirman que "hemos de señalar, siguiendo la reciente Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010 -R. 2528/2008-, que 'el principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible'. Más concretamente, y en relación a un principio que con tanta frecuencia -y con tan escasa virtualidad- se alega ante los Tribunales, la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal afirma, en su Sentencia de 13 de junio de 2000 -R. 4104/1998- que 'el principio de «intervención mínima» no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (in dubio pro libertate)', mientras que en la de 19 de enero de 2002 -R. 2216/2000-, seguida por las de 30 de enero de 2002 -R. 2316/2000- y 13 de febrero de 2008 -R. 682/2007-, señala que 'hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio'", añadiendo, tras ello, que "por su parte, la Sentencia de la Sala Segunda de 8 de julio de 2002 -R. 3536/2000- sienta que 'el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP, sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia'. A su vez, en su Sentencia de 24 de octubre de 2003 -R. 2924/2002-, y en el mismo sentido en las de 24 de junio de 2004 -R. 751/2003- y 11 de abril de 2006 -R. 171/2005-, la indicada Sala de lo Penal de este Tribunal señala que 'el citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como ultima ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación'. Más en concreto, en su Sentencia de 11 de noviembre de 2005 -R. 2215/2004-, la tan nombrada Sala de lo Penal sienta que el citado principio, 'límite del Ius Puniendi en un Estado social, está directamente dirigido al Legislador', mientras que en la de 11 de abril de 2006 -R. 171/2005- afirma que el de intervención mínima 'es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como ultima ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección'", para, finalmente, sentar que "por último, la Sentencia de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2006 -R. 2536/2004-, seguida por las de 28 de marzo -R. 2067/2004-, 21 de junio -R. 921/2005- y 29 de noviembre -R. 796/2006- de 2006, concluye que el principio de intervención mínima 'supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege[n] todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal'"".

Y, por último, en esta línea argumental la sentencia de esta Sala núm. 24/2020, de 5 de marzo de 2020, siguiendo nuestra antealudida sentencia de 21 de enero de 2011, y seguida por las núms. 25/2021, de 16 de marzo de 2021 y 35/2021, de 13 de abril de 2021, tras indicar que "en relación con el recordatorio que, insertado en este segundo motivo de recurso, nos hace el recurrente de que la aplicación del derecho penal debería ser la última ratio, hemos de señalar, siguiendo la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010 -R. 2528/2008-, ya citada en nuestra Sentencia de 21 de enero de 2011, que "el principio de 'intervención mínima' no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (in dubio pro libertate)", mientras que en la de 19 de enero de 2002 -R. 2216/2000-, seguida por las de 30 de enero de 2002 -R. 2316/2000- y 13 de febrero de 2008 -R. 682/2007-, señala que "hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Como también recordábamos en la referida Sentencia de 21 de enero de 2011 de esta Sala, "la Sentencia de la Sala Segunda de 8 de julio de 2002 -R. 3536/2000- sienta que 'el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP, sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia'"", concluye que "siendo ello así, es claro que en cuanto el Código Penal Militar tipifica los hechos enjuiciados como constitutivos de delito, el juzgador está obligado a su aplicación como consecuencia inmediata del vinculante principio de legalidad, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que tiene atribuidas el órgano de enjuiciamiento para la imposición de la pena que corresponde en el caso, en términos de razonable graduación e individualización. Resulta por ello superflua la invocación de este principio".

Lo que pretende la parte recurrente no es la rebaja de la pena impuesta, fijada en seis meses de prisión, que se halla, por tanto y en todo caso, comprendida dentro del límite de las que pueden imponerse por el tipo básico, sino la consideración y calificación de la conducta como un ilícito disciplinario -en concreto, aunque nada especifica la representación procesal del demandante, como una falta grave del apartado 21 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, a cuyo tenor será considerado como un ilícito disciplinario de tal naturaleza el hecho de "no incorporarse o ausentarse, injustificadamente, de su destino, del puesto desempeñado o del centro docente militar de formación en el que curse sus estudios, por un plazo superior a veinticuatro horas, que se computará de momento a momento, siendo el inicial aquél en que el interesado debía estar presente en el destino, puesto o centro docente militar de formación"-, siendo lo cierto, como hemos visto, que el Tribunal de instancia no vulneró el principio de legalidad, como tampoco quebrantó, como a continuación veremos, el principio de proporcionalidad, sino que, actuando conforme a Derecho y, por tanto, sin posibilidad de apreciar la concurrencia de datos no tenidos en cuenta por el legislador al tipificar la conducta delictiva, subsumió los hechos en la norma penal que los describía.

En definitiva, y siguiendo lo que indica nuestra sentencia núm. 27/2019, de 6 de marzo de 2019, mal puede invocarse el principio de intervención mínima ante la evidencia de una conducta inserta de modo tan claro en el tipo penal del artículo 56 del Código punitivo marcial, obviamente creado para sancionar esta clase de conductas que no pueden quedar en el mero reproche disciplinario, dada su más que evidente gravedad, pues "efectivamente, la sentencia 27.5.13 de la sala 2.ª de este Tribunal nos dice: "En este sentido la STS. 1484/2004 de 28.2.2005, señaló que: 'en todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación', lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear dada la entidad y trascendencia del bien jurídico tutelado. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege[n] todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. La consideración del derecho penal, como 'ultima «ratio»', trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal"".

Por lo expuesto, no cabe sino concluir que la conducta protagonizada por el hoy recurrente integra el tipo penal descrito en el artículo 56.1 del vigente Código Penal Militar, al concurrir todos y cada uno de los elementos que lo configuran.

El motivo debe, por consecuencia, perecer.

DECIMOCUARTO

En el tercero, y último, de los motivos de casación, interpuesto, al cobijo procesal del cauce que habilita el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, denuncia la representación procesal del recurrente haber incurrido la sentencia que combate en indebida inaplicación del artículo 19 del Código Penal Militar, pues la individualización de la pena se realiza en base al periodo de ausencia, a que el ahora demandante quedó al incorporarse en situación de baja médica para el servicio por trastorno ansioso-depresivo así como al informe obrante al folio 163, fundamentando su queja en que el recurrente tiene el empleo de soldado, encontrándose de baja médica y en tratamiento psiquiátrico cuando ocurrieron los hechos y pensaba que su médico de cabecera, al ser militar, se ocupaba de entregar las bajas médicas, en que el hecho no ha tenido transcendencia y en que no ha habido perjuicio para el servicio dado que, por su situación de baja médica, el demandante no tenía que realizar ningún servicio, entendiendo que, por ello, el razonamiento de la Sala de instancia no se ajusta a las exigencias de razonabilidad para no imponer, en su caso, la pena mínima y sosteniendo que "las consideraciones que se hacen sobre la determinación de la pena no profundizan en las circunstancias subjetivas del culpable y, por ello, no colman las exigencias constitucionales y legales que deben observarse en materia penológica, en lo concerniente a la concreción de la respuesta punitiva que debe ajustarse a la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor", como se recoge en las sentencias de esta Sala de 20 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006, entre otras, todo lo cual debe llevar, a su juicio, a que, caso de existir condena, deba ser impuesta en su grado mínimo.

El artículo 19 del vigente Código penal Militar, cuya indebida inaplicación se denuncia, estipula que "1. Los Tribunales Militares impondrán la pena prevista para los delitos militares siguiendo las reglas para la aplicación de las penas establecidas en el Código Penal. 2. No obstante, tratándose de delitos dolosos y cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida por la ley en la extensión que estimen adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias personales del culpable, su graduación, función militar, la naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio o el lugar de su perpetración. 3. La individualización penal que se efectúe deberá ser razonada en la sentencia".

El apartado 1 del artículo 19 del vigente Código punitivo castrense no es sino el efecto que, en materia de aplicación de la penas, comporta la complementariedad de dicho cuerpo legal respecto al Código Penal, pues en el mismo se viene a prescindir del principio rector del artículo 35 del derogado Código Penal Militar de 1985, que, respecto a los "delitos militares" -es decir, los previstos como tales en dicho Código-, sin excepción, imperativamente -"se impondrá"- exigía que los Tribunales militares impusieran "la pena señalada por la ley" -como no podía ser de otra forma, pues lo contrario comportaría la conculcación del principio de legalidad penal-, si bien "en la extensión que se estime adecuada", extensión para cuya determinación se tendría en cuenta "además de las circunstancias atenuantes y agravantes" cuya concurrencia se apreciare, una serie de criterios, factores o parámetros -"la personalidad del culpable, su graduación, función militar, la naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio o el lugar de su perpetración. Especialmente se tendrá en cuenta la condición de no profesional del culpable para imponer la pena en menor extensión"- que se enumeraban a continuación con carácter de numerus clausus, proclamándose, finalmente, que en la sentencia debería "ser razonada" -motivada, en definitiva- la individualización penal que se efectuare.

Suponía, en definitiva, el artículo 35 antedicho un claro apartamiento -sin razón dogmática alguna que lo justificara- de las reglas que, para la aplicación de las penas, se establecían desde 1995 en el Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal.

Pues bien, desde 2015 se trata de evitar los perniciosos efectos que la absoluta libertad otorgada a los Tribunales castrenses para elegir la pena a imponer comportaba aquel artículo 35 del Código Penal Militar de 1985 y a tal efecto, a tenor del apartado 1 del artículo 19 del vigente Código Penal castrense - según el cual, como hemos visto, "los Tribunales Militares impondrán la pena prevista para los delitos militares siguiendo las reglas para la aplicación de las penas establecidas en el Código Penal"-, se lleva a cabo una remisión del sistema penológico castrense al del Código Penal -prescribiendo en el apartado 3 que "la individualización penal que se efectúe deberá ser razonada en la sentencia"-, y, en concreto, al prerreferido Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal, especificándose en el apartado 2 de dicho artículo 19 -que preceptúa que "no obstante, tratándose de delitos dolosos y cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida por la ley en la extensión que estimen adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias personales del culpable, su graduación, función militar, la naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio o el lugar de su perpetración"-, y para los delitos dolosos -es decir, la mayoría de los previstos en el Código Penal Militar vigente- que la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal -que establece que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"- se aplicará en lo fundamental, si bien matizada -a efectos de la motivación que se exige en el apartado 3- al añadir, a "las circunstancias personales del delincuente" específicos factores o circunstancias objetivos propios del ámbito castrense -como son la "graduación" y la "función militar" del condenado, que, obviamente, deberán jugar en sentido agravatorio cuanto mayor sea la primera y más importante o trascendente la segunda-, un elemento subjetivo de carácter tendencial -"la naturaleza de los móviles que le impulsaron"-, otros de carácter puramente valorativo -"la naturaleza de los móviles que le impulsaron" y "la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio"- y, por último, uno de naturaleza espacial -"el lugar de su perpetración"-.

En el Séptimo de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, se señala textualmente que "el Tribunal a la hora de la individualización de la pena que se concreta en el fallo, ha tenido en cuenta, una vez que ha llegado al convencimiento de que la conducta del Soldado Damaso es constitutiva del delito de abandono de destino, el período de ausencia del soldado, el hecho de que cuando se incorporó finalmente quedó en situación de baja médica para el servicio, por trastorno ansioso depresivo, debidamente autorizada por el Jefe de la Unidad, así como el informe obrante al folio 163 de las actuaciones resultante de la pericial psiquiátrica realizada en el que consta como conclusión Cuarta que el citado padecía una "merma leve transitoria de su capacidad de actuar" por el trastorno ansioso depresivo que causó la baja inicial del mismo en fecha 17 de octubre de 2019, todo ello para imponerla en la extensión que se dirá dando cumplimiento así a las exigencias del artículo 19 del Código Penal Militar", deduciéndose del tenor del expresado Fundamento Jurídico, como atinadamente pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición, que la Sala de instancia ha expresado los criterios, factores o parámetros tenidos en cuenta para llevar cabo la cuestionada operación individualizadora de la pena conforme, añadimos nosotros, a lo prescrito en el apartado 2 del artículo 19 del vigente Código Penal Militar, explicitando, de manera concisa pero clara y terminante, las razones que le han llevado imponerla en la extensión -en los límites fijados por el artículo 56.1 del Código punitivo marcial- en que finalmente lo ha hecho -extensión media del grado mínimo- .

A juicio de la Sala, resulta incuestionable que, al no haberse apreciado en la sentencia impugnada la concurrencia de circunstancia alguna atenuante ni agravante de la responsabilidad criminal -y, en concreto, haberse rechazado acertadamente la concurrencia de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1ª del Código Penal, en relación con la eximente de alteración o anomalía psíquica contemplada en el artículo 20.1º del mismo Código-, a tenor de la regla específica del artículo 19.2 del Código Penal Militar la pena a aplicar al delito doloso calificado no ha sido otra que la prevista en el artículo 56.1 del Código Penal Militar -de tres meses y un día a dos años de prisión- en la extensión que el Tribunal sentenciador ha estimado adecuada, teniendo en cuenta, en sentido agravatorio, el período de ausencia del recurrente -de más de cien días- y en sentido atenuatorio tanto su graduación -la mínima en el ámbito de las Fuerzas Armadas- como las circunstancias personales de este -concretadas en el hecho de que cuando se incorporó finalmente a su Unidad quedó en situación de baja médica para el servicio, por trastorno ansioso depresivo, debidamente autorizada por el Jefe de la misma, así como el informe obrante al folio 163 de las actuaciones resultante de la pericial psiquiátrica realizada en el que consta como conclusión Cuarta que el hoy demandante padecía una "merma leve transitoria de su capacidad de actuar" por el trastorno ansioso-depresivo que motivó la baja inicial del mismo en fecha 17 de octubre de 2019-, lo que obliga a concluir que se ha motivado adecuadamente, en cualquier caso de manera razonada y razonable, y como preceptúa el apartado 3 del tan nombrado artículo 19 del Código Penal Militar, la individualización penal efectuada.

Frente a tan evidente sujeción a lo legalmente dispuesto, no puede esta Sala acoger la pretensión de la parte que recurre, pues el órgano a quo ha motivado suficientemente, con sujeción a la legalidad y la razonabilidad, la elección de la pena impuesta con estricta observancia de lo que para ello estipula el artículo 19.2 del Código Penal Militar, que en modo alguno ha sido indebidamente inaplicado, razonando debidamente en la resolución impugnada la opción por el quantum penológico elegido que en la misma se lleva a cabo.

Como señala esta Sala en su sentencia núm. 68/2019, de 28 de mayo de 2019, "el Tribunal Constitucional en su sentencia 28/2007, de 12 de febrero nos dice que: "Tal justificación satisface la obligación específica de motivación que nuestra doctrina viene exigiendo en el caso de Sentencias penales condenatorias (por todas, SSTC 43/97, de 10 de marzo, FJ 6; 81/1997, de 22 de abril, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 5/2000, de 17 de enero, FJ 2; 108/2001, de 23 de abril, FJ 3; 108/2005, de 9 de mayo, FJ 2; 148/2005, de 6 de junio, FJ 4; y 26/2006, de 30 de enero, FJ 15), conforme a la cual 'en este tipo de Sentencias, el deber de motivación incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica así como la pena finalmente impuesta, si bien hemos precisado que, en relación con este último extremo, nuestro control se ciñe a examinar si la extensión de la pena impuesta resulta o no manifiestamente irrazonable o arbitraria, siendo en principio el margen de arbitrio judicial del que, en cada caso, goce el Juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, la medida de la motivación constitucionalmente exigible'. De esta manera, cabe concluir que a la vista de los datos que los hechos probados relatan, la motivación acerca del quanto de la pena impuesta no resulta manifiestamente irrazonable o arbitraria. Lo que justifica también la desestimación de la pretensión de amparo analizada". Por su parte la sala 2.ª en su sentencia de 26.6.2012 dice: "El fundamento décimo tercero de la sentencia razona sobre las cuantificaciones elegidas para cada uno de los penados. La sentencia contiene pues una motivación que, aunque no sea prolija, pone de manifiesto que la opción por el quantum penológico establecido respecto de cada acusado no es caprichosa, sino que responde a una previa reflexión. El art. 72 del Código Penal obliga ciertamente a una motivación de la individualización judicial de las penas. Pero la sentencia ofrece esa motivación. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida". Y la STS S 2.ª de 17.5.17 refiere que a la hora de fijar la concreta extensión de la pena la ley atribuye esta facultad al Tribunal de instancia, correspondiendo excepcionalmente corregir tal fijación penológica a esta sala en aquellos casos que el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena, o se imponga una inadecuada o no prevista por la ley, o el juez o Tribunal acuda en el ejercicio de tal función reguladora a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, o se aparte de los criterios o pautas normativas establecidas por la Ley (circunstancias del hecho y del culpable)".

Añade nuestra citada sentencia núm. 68/2019, de 28 de mayo de 2019, que "la sentencia (por todas) 56/2009 de 3 de febrero precisa, que la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada y que, en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley. Sin embargo (S. 251/2013, entre otras), su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Concluyendo y en palabras de la S. 179/2016, "Hay que unir a ésta otra idea general para completar el telón de fondo que ha de presidir el discurso: la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia y que en su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas; pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio). Sentada su trascendencia casacional, el defecto de falta de motivación puede desembocar en tres veredas diferentes. Todas han tenido algún reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. a) En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción, predominantemente procesal aún con relieve constitucional, sería la anulación en ese particular con devolución al Tribunal a quo para subsanación del defecto. Esta será la única salida posible cuando la queja, siendo atendible, proviene de una acusación. b) En ocasiones esta Sala se ha inclinado por casar la sentencia e imponer el mínimo legal, si el recurso proviene de la defensa. Esta fórmula evita retrasos, pero no es extrapolable a la falta de motivación de una rebaja penológica. Es absurdo e inasumible que cuando es la acusación quien protesta por esa deficiencia la solución sea anudar a la anorexia motivadora la eficacia de una 'agravante'" (¡!). c) Otra tercera vía consiste en anular en ese particular la sentencia, aunque con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una renovada individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación. Pero otra vez lo que es admisible desde el prisma de la defensa, se hace inaceptable desde la otra perspectiva. Supone no solo usurpar esa atribución a la Sala de instancia, sino también privar a la defensa de la posibilidad de recurrir. Adelantemos ya en este momento que esta consideración última aboca no solo a desestimar este motivo, sino también a rechazar la petición que realiza el Fiscal subsidiariamente en su escrito de adhesión al recurso: reindividualizar la pena por considerar que no se ajusta a la gravedad de los hechos. No es factible ese tipo de operación en casación pues nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada racionalmente. Y no solo es legal ( art. 14.3 CP) sino que está razonada de manera sucinta pero expresiva y suficiente en el fundamento de derecho cuarto: la Sala considera que la previsión legal penológica es exagerada. En lugar de hacer uso del art. 4.3 CP, explora las posibilidades que le brinda la dosimetría penal y busca el mínimo, pensando probablemente también en los arts. 80 y ss. CP. Es una opción racional que podrá criticarse o compartirse más o menos, pero que no puede tacharse de arbitraria o ilógica o caprichosa. Es verdad que decir que 'se estima adecuada y proporcional' no es motivación. Son afirmaciones apodícticas tras las que puede aparecer cualquier duración. Pero las razones que llevan a la Sala a pensar eso asoman en ese fundamento: reputa extremadamente grave la respuesta penal. Tratándose de justificar la imposición del mínimo legal es suficiente esa mención. Como decíamos antes, no contar con ningún motivo para superar el mínimo legal no deja de ser una muy buena razón para quedarse ahí"".

Con desestimación del motivo, y, por consecuencia, del recurso.

DECIMOQUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Primero

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/35/2021 de los que ante nosotros penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación del Soldado MPTM del Ejército de Tierra don Damaso, bajo la dirección letrada de don José Vicente Moreno Sánchez, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2021, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias número 26/01/20, seguidas por un presunto delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono el tiempo de privación de libertad sufrida en cualquier concepto por los mismos hechos de autos y sin que haya lugar a exigir responsabilidades civiles, sentencia que confirmamos y declaramos firme por encontrarse ajustada a Derecho.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR