STSJ Cantabria 624/2021, 4 de Octubre de 2021

JurisdicciónEspaña
PonenteELENA PEREZ PEREZ
Número de resolución624/2021

SENTENCIA nº 000624/2021

En Santander, a 4 de octubre del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª M.ª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por BPXPORT XXI, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, en el proc. núm. 651/2020, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos se presentó demanda en materia de despido por D. Borja, siendo demandadas BPXPORT KIROL ZERBITZUAK S.L. y BPXPORT XXI, S.L., siendo parte el Ministerio Fiscal y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de mayo de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO

Como hechos probados se declararon los siguientes:

  1. - D. Borja ha venido prestando servicios en Solares para la empresa BPXPORT XXI S.L.U. -convenio colectivo de gimnasios e instalaciones deportivas- desde el día 15-2-18, teniendo reconocida la categoría profesional de Monitor y un salario de 32,41 €/día para una jornada de 31 horas semanales -77,28 %-.

  2. - El día 16-9-20 la empresa comunicó personalmente al trabajador la desafección del ERTE por Covid19 con efectos del día 1-10-20, así como la siguiente modif‌icación sustancial de las condiciones de trabajo, f‌ijando el horario de 8:30 h. a 12:00 h. y 17,30 h. a 21:30 h. para los lunes y miércoles, y de 9:30 h. a 12:15 h. los martes y jueves -51,21 %- : "En Solares, a 16 de septiembre de 2020 Estimado/a trabajador/a:

    Por medio de la presente, le comunicamos que, con el f‌in de lograr una mejor organización del servicio que contribuya a mejorar la ef‌iciencia de la gestión que lleva esta empresa, la Dirección de BPXPORT XXI, SLU ha decidido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, reducir su actual jornada de trabajo, que es de un 77.28% a 69.34%, por causas organizativas y productivas por motivo de la

    actual situación derivada del Covid-19 y las medidas acordadas por las autoridades gubernativas, a partir del próximo 1 de octubre de 2020, en los términos que se exponen a continuación.

    Las razones que motivan su reducción de jornada son estrictamente organizativas y productivas del servicio que se presta en el polideportivo de Solares. En concreto, su calendario y horario de trabajo que realmente ejecuta, es conforme a las necesidades del servicio que esta empresa presta para el Ayuntamiento Solares. Es decir, no existe ninguna hora adicional de servicio que se le pueda ofrecer dentro de las posibilidades de esta empresa, para que Usted pueda mantener la jornada del 77.28% actualmente.

    Ante esta situación, la Dirección de esta empresa se ve en la necesidad de reducir su porcentaje de jornada en los términos expuestos.

    Por lo expuesto, las razones que motivan la decisión de esta Empresa en llevar a cabo en estos momentos su reducción de jornada, se basan exclusivamente en razones organizativas y productivas del servicio que se han detallado, con el objetivo de conseguir una mayor adecuación de la empresa a las necesidades del servicio, permitiendo una mejor optimización de sus recursos productivos, y lograr así una mayor ef‌iciencia y más adecuado rendimiento de la organización empresarial.

    Y es que en base al artículo 41.1 a) y 41.3 del Estatuto de los trabajadores, el empresario puede acordar directamente modif‌icaciones de carácter individual, sin otra exigencia que notif‌icar su decisión al trabajador o trabajadores afectados y a los representantes legales y siempre que exista causa que justif‌ique la modif‌icación propuesta, como es el caso que nos ocupa.

    Por lo expuesto, se le comunica que a partir del próximo 1 de octubre de 2020 Usted reducirá su jornada, pasando de un 77.28% a un 69.34%, el cual podrá variar según las necesidades del servicio y la actual situación derivada del Covid-19.

    Sin otro particular, y rogándole f‌irme un ejemplar a efectos de recibí y constancia, reciba un cordial saludo." (F. 82, 83 y 115)

  3. - Tras distintas conversaciones por "whatsapp" sobre la viabilidad del nuevo horario, f‌inalmente el trabajador contestó en fecha 30-9-20 que optaba por la rescisión del contrato:

    "Le comunico mediante el presente escrito y a la vista de la notif‌icación recibida el pasado 18 de septiembre por la que se me informa de la decisión de proceder a la modif‌icación sustancial de mis condiciones de trabajo en lo relativo a la reducción de mi jornada pasando, desde el 01-10-2020 de un 77,28% a un 69,34% del porcentaje anterior, es decir de 31h a 21,50h, que de conformidad con el Art. 41.3 del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores, opto por la extinción indemnizada de mi contrato de trabajo teniendo efectos dicha extinción en fecha 1 de octubre de 2020. Ruego me preparen la liquidación y el f‌iniquito correspondiente." (F. 114 y 115)

  4. - Ante la no aceptación por parte de la empresa, que le recordó que debía continuar acudiendo al puesto de trabajo, el trabajador dejó de acudir el día siguiente de trabajo -lunes 5-, y presentó papeleta de conciliación en fecha 14-10-20, el cual se llevó ante el ORECLA el día 28-10-20 con el siguiente resultado:

    "HECHOS DESCRITOS EN LA SOLICITUD DEL RECLAMANTE:

    La parte solicitante presente en el Orecla solicitud de Mediación-Conciliación en materia Extinción de la relación laboral, según el escrito, con fecha 18 de septiembre la empresa le comunica una modif‌icación de su jornada de trabajo. Considera que la mencionada decisión empresarial supone una modif‌icación sustancial de las condiciones de trabajo por lo que solicita la rescisión de su contrato. DESARROLLO DE LA MEDIACIÓN,

    La parte solicitante se ratif‌ica en el escrito de solicitud.

    Intentada por el órgano mediador un acercamiento la parte no solicitante rechaza la reclamación efectuada, el acto se cierra SIN AVENENCIA." (F. 115, 124 y 5)

  5. - La empresa tenía conocimiento de que tras la f‌irma de contrato -donde el demandante hizo constar su domicilio de entonces en Logroño-, el actor residía en Laredo. (Testif‌ical Sr. Eusebio )

  6. - En fecha 3-11-20 el actor tuvo conocimiento de que la empresa había enviado distinta documentación al domicilio de Logroño:

    1. Un burofax el día 2-10-20 indicando:

      "Por la presente procedemos a comunicarle que la reducción de jornada que le fue comunicada por esta empresa en fecha 16 de septiembre de 2020, con fecha efectos 1 de octubre de 2020, no ha sido llevada efecto por la empresa, ni en Seguridad Social por haberse realizado una reorganización del servicio y no resultar necesaria, por lo que la misma queda anulada debiendo proceder Ud. A cumplir su jornada habitual."

    2. Un burofax el día 20-10-20 indicando:

      Por medio de la presente le solicitamos desde la Dirección de esta Empresa que en plazo de 24 horas justif‌ique la falta de asistencia al trabajo, a partir del día 5 de octubre del presente.

      Ciertamente, el 16 de septiembre de 2020 le fue comunicada por esta empresa, con fecha efectos para el 1 de octubre una reducción de jornada, no obstante, en fecha 2 de octubre se le comunicó por vía burofax que no había sido llevado a efecto dicha reducción ni por la empresa ni por la Seguridad Social, por haber realizado una reorganización del servicio y no resultar necesaria, por lo que la misma quedaba anulada, debiendo proceder Usted a cumplir su jornada habitual. A mayor abundamiento, su responsable directo. Eusebio, el día 1 de octubre por vía WhatsApp le recordaba que debía acudir a su puesto laboral en los términos comunicados por la empresa.

      Sepa Usted que la conducta de la inasistencia al trabajo sin la debida autorización o causa justif‌icada es constitutiva de una falta disciplinaria. Los hechos mencionados constan debidamente documentados.

      No obstante lo anterior, la Dirección de esta Empresa insta que justif‌ique dichas ausencias al trabajo en plazo de 24 horas.

      Por todo ello, esta Empresa queda a la espera de su respuesta ya que lo contrario dicha conducta podría ser constitutiva de una falta disciplinaria.

      Atentamente y rogándole f‌irma el duplicado a efectos de recibí y constancia."

    3. Un burofax el día 30-10-20 indicando:

      Por medio del presente escrito y de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) la Dirección de BPXPORT XXI S.L.U ha tomado la decisión de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo, de manera unilateral y mediante decisión de despido disciplinario, con fecha efectos desde el 31 de de 2020.

      En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación.

      Según consta documentado en sendas Hojas de No Conformidad suscritas por su responsable directo, D. Eusebio no ha acudido a trabajar desde el pasado 5 de octubre sin causa que justif‌ique sus ausencias.

      El tenor literal de la primera No conformidad suscrita en fecha 5 de octubre es el siguiente:

      El trabajador Borja, no se ha presentado en su puesto de trabajo hoy día 05/11/2020 a las 8:45 perjudicando el servicio, ya que ha tenido que ser sustituido de urgencia por un compañero y alguna actividad programada ha tenido que suspenderse. Una vez contactado con él después de varias llamadas, no alega ningún motivo justif‌icado para dicha ausencia

      Y es que con fecha 2 de octubre esta...

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