STS 1170/2021, 27 de Septiembre de 2021

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo núm. 508/2016, interpuesto por la parte demandante, el Ayuntamiento de Picassent, y como parte demandada, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, contra la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 29 de febrero de 2016, que resolvió el concurso unitario convocado resolución de 27 de Octubre de 2015, de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional correspondiente al año 2015, en cuanto incluye como vacante la Tesorería del Ayuntamiento de Picassent, pese a estar ocupada por funcionaria municipal en virtud de reconocimiento de situación jurídico-individualizada mediante sentencia n.º 1459/1991.

En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta Sentencia el día 10 de mayo de 2018, cuyo fallo es el siguiente:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por Excmo. Ayuntamiento de Picassent representado por la Procuradora Dª Mª. Dolores Hernández Vergara, contra la Resolución de la Dirección General de Función Pública de 29 de Febrero de 2016, que resolvió el concurso unitario convocado resolución de 27 de Octubre de 2015, de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional correspondiente al año 2015, en cuanto incluye como vacante la Tesorería del Ayuntamiento de Picassent, pese a estar ocupada por funcionaria municipal en virtud de reconocimiento de situación jurídico-individualizada mediante sentencia n.º 1459/1991; así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo, y posteriormente expresa, del requerimiento de anulación de la convocatoria, efectuado por la Alcaldía el día 9 de Febrero de 2016 , anulando todas las referidas resoluciones por no ajustarse a derecho. No procede condena al pago de las costas procesales."

Contra la mentada sentencia, doña Petra, preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente preparó el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 10 de diciembre de 2020, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por doña Petra, contra la Sentencia dictada el 10 de mayo de 2018, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo núm. 508/2016.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 12 de febrero de 2021, doña Petra, solicita que se dicte sentencia por la que:

"estimando el presente recurso de casación, case y anule la Sentencia recurrida y declare que el recurso contencioso administrativo debió ser desestimado y confirmada la validez de la resolución del concurso unitario, estableciendo como doctrina jurisprudencial, conforme a lo declarado en el Auto de admisión, "que con la entrada en vigor de la Ley 27/2013 quedó automáticamente derogado -por antinómico- lo previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio" y que en consecuencia "esta derogación normativa afecta al desempeño de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, que a la entrada en vigor del nuevo art. 92 bis de la LBRL, se desempeñaban por funcionarios de las corporaciones locales en virtud de autorización excepcional que permitía la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994. Estos puestos tenían la condición de vacantes, y tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013 debían ser objeto de concurso para su provisión por funcionarios de la Administración local con habilitación nacional en la convocatoria correspondiente", con lo demás que en Derecho proceda."

Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 26 de febrero de 2021, la parte recurrida, el Abogado del Estado, presenta escrito el día 12 de marzo de 2021, en el que manifiesta:

"Que aun cuando la Abogacía del Estado no ha preparado recurso de casación contra la sentencia aquí recurrida, lo cierto es que sostuvo la misma posición procesal en la instancia que la recurrente por lo cual no puede ahora en casación oponerse a su escrito de interposición en el cual solicita la anulación de la sentencia estimatoria de instancia y la confirmación de la legalidad de los actos dictados por la Administración, ni tampoco puede adherirse a su recurso al no encontrarse prevista esa figura en el recurso de casación contencioso-administrativo.

En virtud de lo expuesto,

Suplica tenga al Abogado del Estado por abstenido de formular escrito de oposición en este recurso."

Por su parte, el Ayuntamiento de Picassent, presenta escrito el día 15 de abril de 2021, en el que suplica:

"tenga por formulada oposición al recurso de casación, y en méritos de lo expuesto lo desestime, confirmando la sentencia de 10 de mayo de 2018, de la Sección Séptima de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estimó el recurso contencioso 508/2016, interpuesto por el ayuntamiento de Picassent contra la Resolución de la DGFP de 29 de Febrero de 2016, que resolvió el concurso unitario convocado resolución de 27 de Octubre de 2015, de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Admón Local con habilitación de carácter nacional correspondiente al año 2015, en cuanto incluye como vacante la Tesorería del Ayuntamiento de Picassent, pese a estar ocupada por funcionaria municipal en virtud de reconocimiento de situación jurídico-individualizada mediante sentencia nº 1459/1991; así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo, y posteriormente expresa, del requerimiento de anulación de la convocatoria, efectuado por la Alcaldía el día 9 de Febrero de 2016.

Subsidiariamente, caso de estimarse el recurso de casación, la resolución del recurso contencioso-administrativo mantenga la situación creada en cumplimiento de la resolución de la pieza de medidas cautelares de la primera instancia ."

Mediante providencia de fecha 16 de junio de 2021, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de septiembre de 2021, fecha en la que tuvieron lugar. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 22 de septiembre de 2021.

La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto el Ayuntamiento de Picassent contra la Resolución de la Dirección General de la Función Pública, de fecha 29 de febrero de 2016, que resolvió el concurso unitario de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional.

El citado concurso había sido convocado por la Resolución anterior de 27 de octubre de 2015, de la misma Dirección General, de provisión correspondiente al año 2015, en la medida que incluye una plaza vacante de Tesorero del expresado Ayuntamiento de Picassent, cuando la citada plaza se encontraba ocupada por funcionaria municipal en virtud de sentencia judicial.

La Sala de instancia concluyó que «Todo ello determina la estimación del recurso, pues sin perjuicio de las facultades del legislador estatal, y sin perjuicio asimismo de lo que pueda establecer el Real Decreto de desarrollo del artículo 92 bis de la LBRL , el puesto de tesorero del Ayuntamiento de Picassent estaba ocupado cuando se convocó el concurso unitario impugnado, conforme a la normativa vigente al tiempo de su nombramiento, y no ha existido ningún acto de revocación o cesación de eficacia de la autorización que posibilitó ese nombramiento, pues no puede admitirse que una convocatoria de concurso unitario tenga dicho efecto extintivo. No puede, por tanto afirmarse que aquellas autorizaciones y nombramientos hayan dejado de tener eficacia.

No corresponde a esta Sentencia determinar la competencia para dictar esta disposición o acto de efectos extintivos, o la forma que deba revestir, pero si apreciar su necesidad, pues es útil repetir que una vez autorizada la excepcionalidad del ejercicio del puesto de tesorería por medio de funcionario sin habilitación, tal ejercicio está sometido a los principios generales que rigen el desempeño de la función pública, por lo que no puede admitirse que estas autorizaciones cesen en sus efectos sin una disposición o resolución que expresamente así lo acuerde».

La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 10 de diciembre de 2020, a la siguiente cuestión:

(i) si con la entrada (i) si con la entrada en vigor de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local y, en particular del artículo 92 bis de la Ley de Bases de Régimen Local , queda automáticamente derogado - por antinómico - el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional y, en particular, su Disposición Adicional Tercera ; (ii) si, constatada dicha derogación, en su caso, la misma no extiende sus efectos a funcionarios de las Corporaciones que, al amparo de lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994 , venían desempeñando las funciones de Tesorero en la fecha de entrada en vigor de la LRSAL

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Identificándose como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación las siguientes: artículos 92 bis y disposición transitoria séptima de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Los precedentes de la Sala

La cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso ya ha sido resuelta por esta Sala, en Sentencias de fecha 17 de junio de 2020 (recurso de casación nº 1040/2018), 16 de junio de 2021 (recurso de casación nº 1452/2018), y 24 de junio de 2020 (recurso de casación nº 6449/2017).

De modo que procede ahora reiterar, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE), y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces declaramos.

Los antecedentes en relación con los puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación nacional en nuestra Sentencia de 9 de octubre de 2019

La Ley de Bases de Régimen Local (LBRL) transformó, en los términos que señalamos y ahora reiteramos en la sentencia citada en el fundamento anterior de 17 de junio de 2020, los clásicos cuerpos nacionales de secretarios, interventores y depositarios -luego tesoreros- en "funcionarios con habilitación de carácter nacional" y funciones de secretaría, comprensiva de la fe pública y del asesoramiento legal preceptivo, así como de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, contabilidad, tesorería y recaudación (art. 92.3). El Estado se reservó buena parte de las competencias relativas a este colectivo funcionarial, incluidas las de carácter ejecutivo: así, "la selección, formación y habilitación" de estos funcionarios "corresponde al Instituto de Estudios de Administración Local, conforme a las bases y programas aprobados reglamentariamente" (art. 98.1). No obstante, admitió la descentralización territorial de las pruebas de selección para el acceso a los cursos de formación, así como la delegación de esta formación en los institutos o escuelas de funcionarios de las Comunidades Autónomas (art. 98.1). A su vez, la convocatoria de los concursos "anuales" (ahora concursos "ordinarios") para la cobertura de las vacantes correspondía a las Comunidades Autónomas, si bien el Estado "determinará la fecha" de esa convocatoria y efectuará por sí, "supletoriamente", las que "no se realicen según lo previsto en esta Ley por las Comunidades Autónomas" (art. 99.2).

Reformas sucesivas ampliaron en alguna medida los márgenes de intervención de las propias entidades locales y las Comunidades Autónomas ( disposición adicional octava de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre; Ley 10/1993, de 21 de abril, y disposición adicional novena de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre). La disposición adicional segunda LEEP acabó reconociendo a las segundas prácticamente todas las tareas de ejecución no encomendadas a las primeras: aprobación de la oferta de empleo público, convocatoria y realización de las pruebas selectivas (ajustada a los títulos académicos requeridos y programas mínimos aprobados reglamentariamente por el entonces Ministerio de Administraciones Públicas), nombramiento provisional, acumulaciones, comisiones de servicios y nombramientos de personal interino y accidental, inscripción de nombramientos e incidencias en registros propios, así como resolución de los procedimientos disciplinarios, salvo los tramitados respecto de funcionarios situados en una Comunidad distinta de la que incoó el expediente (apartados 4, párrafos primero y segundo, 5.3 y 6, primer párrafo). Reservó al entonces Ministerio de Administraciones Públicas, además de la resolución de esos concretos procedimientos disciplinarios, únicamente la convocatoria del denominado concurso "supletorio" (ahora denominado "unitario"), remitiendo su régimen al desarrollo reglamentario e indicando que, en todo caso, las bases deberán incorporar los méritos generales, los de valoración autonómica y los que las Comunidades Autónomas hayan establecido con relación al conocimiento de la lengua; así como la recepción de "la relación de funcionarios nombrados" por las Comunidades Autónomas para su "acreditación" e "inscripción" en el "registro de funcionarios con habilitación de carácter estatal", que "integrará las inscripciones practicadas en los registros propios de las Comunidades Autónomas" (apartado 4, párrafos segundo y tercero).

El artículo 92 bis LBRL, introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, ha invertido claramente la tendencia indicada con el objetivo de "garantizar la profesionalidad y la eficacia del control interno" de la actividad local, así como "reforzar" la independencia de los funcionarios con habilitación de carácter nacional "respecto a las Entidades Locales en las que prestan sus servicios" (exposición de motivos de la Ley 27/2013). Mediante la reordenación de competencias (y la introducción de mayores restricciones a la libre designación como sistema de provisión), pretende asegurar la independencia de estos órganos de control respecto de las corporaciones controladas y, en general, alejar lo más posible del ente local la toma de decisiones sensibles relacionadas con secretarios e interventores, todo ello para asegurar su despolitización, así como unas condiciones mínimas de igualdad en el régimen de unos funcionarios "habilitados" con carácter "nacional".

El artículo 92 bis de la Ley de Bases de Régimen local reserva a los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional determinadas funciones públicas necesarias en todas las corporaciones locales.

Este último concepto no lo define la Ley, mas viene a comprender las entidades locales territoriales a que se refiere el art. 3, entre las que se encuentran los puestos en corporaciones locales a que se refiere el presente litigio (municipios, art. 3.1.a de la LBRL).

La irrupción de la legislación específica autonómica en el ámbito local y la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, en aras a evitar disfuncionalidades entre las competencias locales y las de otras Administraciones Públicas, supuso, por tanto, un significativo cambio respecto al régimen normativo establecido en la redacción originaria de la Ley de Bases de Régimen Local. La reforma operada por la LRSAL mantiene la reserva a la Escala de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (antes estatal) de una serie de funciones atribuidas por la derogada disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, hoy derogada, y anteriormente por el inicial artículo 92 en su apartados segundo y tercero LBRL, cuyo art. 92 disponía que:

"La responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación podrá ser atribuida a miembros de la Corporación o funcionarios sin habilitación de carácter nacional, en aquellos supuestos excepcionales en que así se determine por la legislación del Estado".

El Estado sigue convocando el concurso "unitario", cuyo régimen queda por completo remitido al desarrollo reglamentario (apartado 6, párrafo tercero); autoriza a partir de ahora la cobertura por el procedimiento de libre designación de puestos de trabajo reservados a este colectivo funcionarial que tengan asignadas funciones de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera, contabilidad, tesorería o recaudación (apartado 6, párrafo cuarto); informa con carácter preceptivo el cese de los funcionarios que tengan asignadas las funciones apenas mencionadas (apartado 6, párrafo quinto); en circunstancias excepcionales, efectúa nombramientos provisionales (apartado octavo); sigue llevando el registro de este colectivo funcionarial, que integrará las inscripciones practicadas en los registros propios de las Comunidades Autónomas (apartado noveno); incoa los procedimientos disciplinarios, aunque solo "cuando los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de faltas muy graves, tipificadas en la normativa básica estatal" [apartado décimo, letra c)]; e impone sanciones disciplinarias, "cuando la sanción que recaiga sea por falta muy grave, tipificada en la normativa básica estatal" [apartado undécimo, letra a)].

En fecha reciente se insiste en las modificaciones habidas a la vista de la justificación del Real Decreto-Ley 10/2019, de 29 de marzo por el que, entre otros puntos, se adoptan medidas en relación con las funciones del personal de las entidades locales con habilitación de carácter nacional.

El anterior cuadro normativo debe completarse con lo dispuesto en la disposición transitoria sexta del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que, aun no siendo de aplicación al concurso de traslado que anuló la sentencia recurrida, ha dispuesto que respecto a los puestos de las características del que es objeto del litigio, lo siguiente:

"Disposición transitoria sexta. Régimen transitorio de las funciones de tesorería.

1. Las Corporaciones Locales de municipios con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 18.000.000 de euros cuya Secretaría esté clasificada en clase primera y que cuenten con la autorización excepcional para el desempeño del puesto de Tesorería de la Corporación a la entrada en vigor de este real decreto, deberán incluir el puesto en los procedimientos de provisión ordinarios de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, conforme a lo previsto en el artículo 29 de este real decreto.

2. [...]

3. En las Corporaciones Locales cuya Secretaría está clasificada en clase 3.ª, excepcionalmente, la función de tesorería se desempeñará por el titular del puesto de Secretaría, siempre y cuando no sea posible que dicha función se ejerza mediante agrupación de Tesorería, o por las Diputaciones Provinciales, Entidades equivalentes o Comunidades Autónomas uniprovinciales, a través de sus servicios de asistencia técnica, o a través de acumulación o a través de un puesto de colaboración o bien no sea posible su desempeño por funcionario propio de la Entidad local".

Por tanto, el Real Decreto 128/2018 excluye de forma expresa toda posibilidad de que en las Corporaciones locales como es el municipio en que radica el puesto ofertado en el concurso unitario objeto del litigio, dejen de incluir en el procedimiento de provisión ordinario el puesto de tesorería para su cobertura por funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional.

La interpretación del artículo el art. 92 bis de la Ley de Bases de Régimen Local

Del mismo modo, en la Sentencia ya citada de 17 de junio de 2020, también nos pronunciamos, al abordar el núcleo de la cuestión litigiosa sobre la denuncia de vulneración, por la sentencia recurrida, del artículo 92 bis de la LBRL, y de los efectos de la disposición derogatoria de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), y por ende, del principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la C.E.).

La tesis de la sentencia recurrida es que los efectos derogatorios de la introducción del artículo 92 bis de la LBRL por la Ley 27/2013, respecto al régimen reglamentario anterior y, en particular, de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1372/194, no alcanzan a los nombramientos y autorizaciones efectuados a su amparo, a pesar de que tal norma y el sistema que establecía hubiera sido derogado - lo que admite-, de forma que los puestos de tesorería desempeñados excepcionalmente por funcionarios de la entidad local, deben considerarse cubiertos, es decir, no vacantes, aunque tal posibilidad de desempeño no se contemple en el nuevo artículo 92 bis LBRL, y por ello no pueden incluirse en la convocatoria del concurso.

Para alcanzar tal conclusión, la sentencia recurrida utiliza dos líneas de razonamiento: (i) califica a aquellos nombramientos de excepcionales, pero no provisionales, afirmando que "la excepcionalidad de la autorización del ejercicio de las funciones propia de Tesorería contemplada por la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 1732/1994 no puede ser entendida por ello como ejercicio provisional, interino o transitorio del puesto de Tesorería, frente al definitivo. Antes al contrario, el funcionario de la administración local nombrado a su amparo no dispone de un nombramiento provisional o interino, lo que lleva aparejado que plaza así provista no se encuentra vacante"; y (ii) aborda la cuestión de su permanencia tras la Ley 27/2013, desde el punto de vista de la "ultractividad", afirmando que, si por regla general, los efectos de la norma derogatoria se producen ex nunc, y ello no fue exceptuado por la Ley 27/2013, no podría considerarse que las autorizaciones y nombramientos efectuados al amparo de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1372/194 perdieron su eficacia por la derogación de la norma, porque dice "[...] las normas derogadas perviven temporalmente, pues deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo antes de la derogación" (FJ cuarto).

Sin embargo, es evidente la antinomia entre lo previsto en el artículo 92.bis de la LBRL, introducido por la LRSAL, con respecto a la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994, así como la contradicción entre el sistema de control interno de las corporaciones locales por funcionarios con habilitación nacional que configura aquella norma legal ( artículo 92 bis LBRL), con la pervivencia del desempeño por funcionarios locales de puestos reservados a funcionarios de cuerpos con habilitación de carácter nacional, extremo que no niega la sentencia recurrida. Esta situación de antinomia y derogación, admitida por la sentencia recurrida, debe decaer en su efectividad allí donde existan puestos reservados a funcionarios con habilitación nacional, que se vengan desempeñando por la vía de la autorización de la DA 3ª del RD 1732/1994. Por tanto, en la tesis de la sentencia recurrida, el sistema de reserva exclusivo de puestos, tal y como se diseñó por la LRSAL al introducir el artículo 92 bis LBRL, no podría hacerse efectivo en tanto que no se produjera la extinción, por otros cauces, de la situación en que los funcionarios de las corporaciones locales que desempeñaban puestos al amparo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994.

Esta conclusión no es compatible con la finalidad y objetivos de la reforma legal, ni con el régimen de entrada en vigor de la misma. El carácter estatutario de la relación de función pública no puede oponerse a la efectividad de reformas legislativas, sin perjuicio del respeto a auténticos derechos adquiridos, que ya adelantamos que en este caso no existen. No cabe olvidar que con la reforma introducida en la Ley 27/2013, el legislador estatal ha diseñado un sistema de controles internos destinado a asegurar la independencia y profesionalidad de los Secretarios e Interventores -los órganos de control- respecto de las corporaciones locales -las entidades controladas- que se vería postergado sine díe en la tesis de la sentencia recurrida, ya que el Estado no podría implementar la aplicación efectiva del sistema por la pervivencia de unas situaciones excepcionales al amparo de una normativa reglamentaria derogada. En efecto, las líneas maestras que inspiran la nueva legislación son incompatibles con aquellas situaciones puesto que nuestro ordenamiento jurídico configura un modelo en el que exige que el "personal controlador" de las corporaciones locales actúe "con plena independencia" ( artículos 222 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales y 92.3 LBRL, en la redacción dada por el art. 1.24 de la Ley 27/2013) y mediante una serie de normas que tratan de instrumentar este objetivo. Entre otras, la reserva a "funcionarios de carrera" de ese tipo de funciones "para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia" en su ejercicio ( artículo 92.3 LBRL) y, en particular, la reserva a funcionarios "con habilitación de carácter nacional" de las tareas de secretaría e intervención, "necesarias en todas las Corporaciones locales" ( artículo 92 bis, apartado primero, LBRL, añadido por el artículo 1.25 de la Ley 27/2013).

Entre esas normas, se hallan, precisamente, las que alejan del nivel local determinadas decisiones relacionadas con el reclutamiento, formación y sanción de los funcionarios con habilitación de carácter nacional, pero también las que atribuyen al Estado la convocatoria del concurso "unitario", cuyo régimen queda por completo remitido al desarrollo reglamentario (apartado 6, párrafo tercero), y el mantenimiento de la vigencia de la normativa reglamentaria existente a la entrada en vigor de la LRSAL tan sólo es admitido en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en ésta. Luego aquellas previsiones que se opongan a las directrices y previsiones de la LRSAL deben entenderse derogadas en cuanto tengan un rango normativo igual o inferior ( artículo 2.2 Código Civil), pero también extinguidas las situaciones jurídicas a su amparo que no constituyan derechos adquiridos. Este es el caso de las situaciones jurídicas de desempeño de funciones administrativas de tesorería que nos ocupa, al amparo de la derogada disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994. Aquellas autorizaciones no determinan la adquisición de derecho alguno para el funcionario de la corporación local que asume el desempeño de la responsabilidad administrativa que corresponde a un puesto reservado a los cuerpos de habilitación nacional. No hay tales derechos adquiridos, pues se trata de nombramientos excepcionales para el desempeño de funciones de puestos que, también en el sistema anterior a la LRSAL, estaban reservados a funcionarios de corporaciones locales con habilitación nacional. La dicción que utilizaba el artículo 92 de la LBRL es significativa cuando establecía que lo que se atribuía excepcionalmente era "[...] [l]a responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación [...] a miembros de la Corporación o funcionarios sin habilitación de carácter nacional, en aquellos supuestos excepcionales en que así se determine por la legislación del Estado". El Real Decreto 1732/1994, que era parte de esa legislación estatal, así lo subraya, ya que los puestos están reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que se cubren de ordinario mediante concurso. En otro caso, la norma contempla que se pueden cubrir mediante nombramientos provisionales, entre habilitados y de forma prioritaria sobre las demás formas de provisión (artículo 30), o mediante comisión de servicios (art. 32), nombramientos accidentales y nombramientos interinos (artículos 33 y 34). La autorización prevista en la disposición adicional tercera participa, entonces, de esa excepcionalidad, y no puede oponerse a la innovación legislativa introducida por la LRSAL.

Por otra parte, la sentencia recurrida no considera un elemento interpretativo que es muy relevante, el régimen derogatorio y transitorio explícito de la LRSAL. Y es que en la Ley 27/2013 se incluyeron previsiones que subrayan, por una parte, la voluntad del legislador de derogar, sin exclusión alguna en cuanto a los efectos, la excepcional posibilidad de nombrar funcionarios de la propia Entidad Local. Así lo prevé la disposición transitoria séptima ("régimen transitorio de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter estatal") que, (i) en el apartado 1 se establece que mientras no se dicte el nuevo Reglamento de desarrollo se mantiene la vigencia de la normativa reglamentaria, pero, (ii), esta vigencia está limitada únicamente "en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en esta Ley". Así pues, todo lo que se oponga no mantiene su vigencia, y esta oposición es indudable en cuanto a la disposición adicional tercera del RD 1732/1994, y así lo admite la propia sentencia recurrida.

En segundo lugar, la misma disposición delimita un concreto régimen transitorio para los nombramientos excepcionales a funcionarios de la entidad local que excluye sin duda que situaciones no contempladas en aquel régimen transitorio, tengan la pervivencia de efectos que declara la sentencia de instancia. La regulación subraya el carácter excepcional de ese régimen transitorio, que sólo es aplicable a corporaciones locales cuya población sea inferior a 20.000 habitantes (la disposición adicional tercera contemplaba una población inferior a 50.000 habitantes) y sólo cuando quede acreditada la imposibilidad de que las funciones de tesorería y recaudación sean desempeñadas por un funcionario con habilitación, ya sea con carácter definitivo, provisional, acumulación o agrupación (la disposición adicional especificaba el carácter excepcional, pero no de forma expresa los demás requisitos). La conclusión que cabe extraer es que, si el legislador consideró una situación transitoria, y no incluyó en la misma a los puestos que son objeto del litigio, de ello se sigue que para dichos puestos el efecto derogatorio era pleno, y todas las situaciones que derivaban de aquella legislación derogada son situaciones claudicantes, que no pueden oponerse a la instauración de un régimen normativo legalmente diseñado, sin excepciones transitorias en cuanto a estos puestos. De no ser así, la efectividad de la protección de los intereses de ámbito estatal que impulsa la reforma, quedaría subordinado a unas situaciones de interés particular de funcionarios que desempeñan funciones, que no puestos, que corresponden, por reserva legal, a otra clase de funcionarios, los de habilitación de carácter nacional.

Por tanto, la interpretación de la sentencia recurrida vulnera la efectividad de lo dispuesto en el artículo 92 bis, apartado 6, LBRL, puesto que, conforme al mismo, y desde su entrada en vigor por la Ley 27/2013, la regla general consiste en que todos los puestos deben ser cubiertos de forma permanente por funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, mediante concurso. Es una previsión expresa del artículo 92 bis apartado 6 cuando dispone: "En todo caso, el concurso será el sistema normal de provisión de puestos de trabajo. El ámbito territorial de los concursos será de carácter estatal". Las excepciones que el mismo precepto legal contempla son limitadas, y ajenas a la situación de la actora: (i) los nombramientos mediante libre designación (párrafo cuarto del apartado 6 del artículo 92 bis); y (ii) los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación (apartado 7).

No cabe olvidar que la situación del desempeño de responsabilidades propias de puestos reservados a funcionarios con habilitación nacional, como el que ocupa la actora - hoy recurrida -, datan de periodos muy largos, de varios años, y su pervivencia tras la reforma de la LRSAL debe considerarse necesariamente incompatible con la efectividad del nuevo sistema legal de provisión. La interpretación que realiza la sentencia recurrida posibilita la existencia de un modelo de organización diferenciado y paralelo al general, desvirtuando la efectividad de la reforma legal introducida por la LRSAL. La situación de excepcionalidad contemplada en la disposición adicional tercera para que el desempeño de las funciones administrativas del puesto de tesorería por funcionarios de la entidad local, se corresponde, tras la entrada en vigor del artículo 92 bis LBRL, con una situación temporal o transitoria por su incompatibilidad con el nuevo régimen, que no impide la inclusión de tales puestos en el concurso unitario que convocó la Administración estatal. Esta conclusión es la que satisface los intereses de efectividad de la regulación general, pues el régimen transitorio no acogió la pervivencia de situaciones contrarias a la nueva regulación, con la excepción de la ya examinada, y las situaciones de funcionarios como la de la actora, no justifican equiparar aquella regulación excepcional al modelo general de provisión (concurso entre habilitados) de manera que ambos sistemas convivieran, con el resultado de dejar sin aplicación efectiva en determinados puestos y, por ende, en determinadas corporaciones locales, la estructura de control interno introducida por la LRSAL.

La respuesta a la cuestión de interés casacional

El interés casacional sobre las cuestiones suscitadas, como señalamos en las sentencias citadas en el fundamento tercero, es que con la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, y, en particular, del artículo 92 bis LBRL quedó automáticamente derogado por su contradicción con lo previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Esta derogación normativa afecta al desempeño de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que a la entrada en vigor del nuevo artículo 92 bis de la LBRL, se desempeñaban por funcionarios de las corporaciones locales, en virtud de autorización excepcional que permitía dicha disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994. Estos puestos tenían la condición de vacantes, y tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, debían ser objeto de concurso para su provisión por funcionarios de la Administración local con habilitación nacional en la convocatoria correspondiente.

En consecuencia, por las razones expuestas y la conclusión expresada, procede estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Petra, cuya posición procesal en el recurso contencioso administrativo era coincidente con la del Abogado del Estado, en los términos que puso de manifiesto en la presente casación, mediante su escrito de 11 de marzo de 2021. Y, en consecuencia, procede casar la sentencia y desestimar el recurso contencioso administrativo.

Las costas procesales

Respecto de las costas del recurso de casación, como ya señalamos en los precedentes citados en el fundamento tercero, no ha lugar a hacer imposición de mismas a ninguna de las partes, al no apreciar temeridad ni mala fe (artículo 93.4) por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En cuanto a las de la instancia, no ha lugar a hacer imposición a ninguna de las partes, atendida la dificultad jurídica las cuestiones sometidas a debate, haciendo uso de la excepción que al principio de vencimiento establece el artículo 139. 1 LJCA.