STS 758/2021, 7 de Octubre de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución758/2021
Fecha07 Octubre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 758/2021

Fecha de sentencia: 07/10/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4409/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/10/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Alicante. Sección Tercera

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4409/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 758/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

Dª. Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 7 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 4409/2019, interpuesto por D. Adolfo , representado por el procurador D. Antonio de Palma Villalón, bajo la dirección letrada de D. Francisco González Fernández, contra la sentencia n.º 132/2019 dictada el 29 de marzo de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Ambrosio y Dª. Marí Trini , representados por el procurador D. Juan Díaz Siles, bajo la dirección letrada de D. Tiburcio Calero Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm instruyó Procedimiento Abreviado número 1057/2012, por delito de estafa y alzamiento de bienes, contra D. Adolfo y D. Bruno; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera (Rollo P.A. núm. 105/2017) dictó Sentencia número 132/2019 en fecha 29 de marzo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

A)- En el mes de julio del año 2011, D. Ambrosio y Dª Marí Trini, se pusieron en contacto con el acusado D. Adolfo, mayor de edad, nacido en Alemania y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, solicitando los servicios de éste como intermediario para la venta de un inmueble propiedad de los perjudicados, siendo las fincas registrales nº. NUM000 y NUM001, Residencial DIRECCION000 NUM002, en la URBANIZACION000, exigiendo el acusado un poder general, que fue otorgado el 19 de julio de 2011 para vender las fincas a un tercero, habiendo pactado en virtud de contrato privado de esa misma fecha la venta por precio superior a 370.000 euros, acordando las partes que para firmar la escritura de compraventa los propietarios estarían presentes. Sin embargo el acusado Adolfo con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el día 30 de agosto de 2011, en la localidad de Benidorm, ante el Notario Laura Riesgo Fernández, actuando en nombre y representación de los cónyuges D. Ambrosio y Dª. Marí Trini y sin su consentimiento, vendió dicho inmueble al otro acusado Bruno escriturando la venta por valor de 120.000 euros, de los que el acusado Adolfo solo entregó a los perjudicados la cantidad de 100.000 euros, reclamando los perjudicados la cantidad de 270.000 euros, sin que se haya acreditado -si el acusado Bruno abonó mayor cantidad que la que consta en la escritura pública de venta ni si existió concierto entre éste y D. Adolfo perjudicar a los querellantes.

En fecha 5 de septiembre de 2013, el acusado Bruno procedió a la venta del inmueble por la cantidad de 190.000 euros.

B).- Posteriormente, el acusado Adolfo a sabiendas de la existencia del presente procedimiento y del inminente embargo de sus bienes, con fecha 14 de febrero otorgó escritura de constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal denominada "LIJXSOUND S.L.U" siendo socio fundador único y administrador, aportando la finca de su propiedad sita en la URBANIZACION001 nº. NUM003 de la localidad de Calpe, con la finalidad de eludir el embargo de dicha propiedad que había sido acordado.".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Adolfo como autor de un delito de ESTAFA agravada por el valor de la defraudación, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de 6 euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas y costas, incluídas las de la Acusación Particular.

Asimismo el acusado Adolfo indemnizará a D. Ambrosio y Dª Marí Trini en concepto de perjuicios causados en 225.180 euros con los intereses legales del art. 576 de la LEC desde los hechos hasta el total pago.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Adolfo como autor de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas y costas, incluídas las de la Acusación Particular.

Se decreta la nulidad de la escritura otorgada ante el Notario de Alfaz del Pi D. Salvador Vidal Fernández de fecha 14 de febrero de 2014, protocolo 301.

Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER y absolvemos a Bruno del delito de ESTAFA que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme Io establecido en el artículo 248- 40 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Adolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Al amparo de los dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación de los art. 248, 250 y 257 CP.

Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.2 de la L.E.Crim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Motivo tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim. por considerarse infringidos derechos constitucionales contenidos en los artículos 14, 24.1 y 2 de la Constitución Española.

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió a trámite el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de octubre de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Objeto

  1. Tres motivos, estructurados en términos subsidiarios, fundan el recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Adolfo. El primero, por la vía del artículo 849 LECrim, denuncia infracción de ley. El segundo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y el tercero, en términos muy confusos, violación de diferentes derechos constitucionales. Abordemos su análisis, siguiendo el orden de formulación utilizado por la parte.

    PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL TIPO DE ESTAFA AGRAVADA DE LOS ARTÍCULOS 248 Y 250.1.6º, AMBOS, CP Y DEL TIPO DE INSOLVENCIA PUNIBLE DEL ARTÍCULO 257 CP

  2. El motivo se integra por dos gravámenes referidos, cada uno, al respectivo juicio de tipicidad que soporta la condena del recurrente como autor de dos delitos, uno, de estafa agravada y, otro, de insolvencia punible, lo que obliga a su análisis por separado.

Primer

submotivo: los hechos no son constitutivos de un delito de estafa

  1. Con relación al primero, la condena por un delito de estafa, considera el recurrente que los hechos declarados probados no identifican los requisitos del delito. No existió engaño previo para obtener un injusto desplazamiento patrimonial de los vendedores. El recurrente actuó en el ámbito del mandato recibido y delimitado en el poder especial otorgado en fecha 19 de julio de 2011, siendo plenamente conscientes los otorgantes de su contenido y alcance. En puridad, se insiste en el recurso, el hecho probado de la sentencia lo único que declara probado es que el hoy recurrente usó el poder que le había sido otorgado incumpliendo el mandato recibido pero esa conducta en sí carece de relevancia penal. Cuando, además, en la propia sentencia se descarta que la venta al Sr. Bruno, en ejecución del mandato, respondiera a un plan fraudulento por el que se buscara el indebido enriquecimiento del recurrente o del comprador. El precio de la venta, 120.000 euros, se satisfizo por el comprador, de los que 100.000 euros fueron entregados a los vendedores, 4.000 euros destinados al pago de impuestos y gastos notariales y 16.000 euros como comisión por la intermediación inmobiliaria. Aunque se considere acreditado que dicho precio dista del que pretendían obtener los vendedores, ello no permite considerar al perjuicio típicamente relevante pues no es consecuencia de un engaño previo.

  2. El submotivo debe prosperar. Identificamos con claridad la existencia del gravamen. Los hechos que se declaran probados presentan imprecisiones y vacíos descriptivos que impiden apreciar la presencia de elementos que resultan esenciales para fundar el juicio de tipicidad.

    El extremadamente sintético hecho que se declara probado no describe el engaño. Lo que se afirma es que, sin el consentimiento de los vendedores, pero en su nombre y representación en uso del poder especial notarial otorgado, el recurrente vendió el inmueble a un tercero por un precio muy inferior al que los vendedores querían obtener, causando, en esa medida un perjuicio patrimonial.

    Al margen de la muy difícil conciliación lógico-material entre la proposición en la que se afirma como probado que el recurrente actuó sin consentimiento de los vendedores y la que, al tiempo, indica que actuó en uso del poder concedido en el nombre y la representación de aquellos, lo cierto es que no se describe cómo se determinó la voluntad dispositiva de los vendedores. En especial, si esta respondió a previas maniobras engañosas diseñadas y ejecutadas por el hoy recurrente.

  3. Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

    La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

    En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

  4. Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil.

    Por ello, el traspaso de dicha frontera normativa debe venir claramente descrito en el hecho que se declara probado, precisando todas las circunstancias de producción del marco negocial fraudulento que sirve como instrumento de engaño. El hecho debe permitir identificar con nitidez los presupuestos fácticos de la tipicidad sobre los que debe realizarse la valoración normativa.

  5. Lo que, como anticipábamos, no acontece en el caso que nos ocupa. No hay un solo dato que indique que el hoy recurrente propusiera a los vendedores la realización de ningún negocio inmobiliario que recayera sobre el inmueble del que eran propietarios. De contrario, estos, como se declara probado, se pusieron en contacto con el recurrente, solicitando sus servicios como intermediario inmobiliario profesional para, precisamente, la venta de la finca. No consta, tampoco, que los vendedores presentaran algún factor situacional o personal de fragilidad o vulnerabilidad. Cuando formalizaron su voluntad dispositiva, primero, mediante una suerte de contrato de compra-venta bajo condiciones a favor del Sr. Adolfo y, después, sin solución de continuidad, otorgando un poder especial que novaba sustancialmente el objeto del contrato primigenio por un simple mandato por el que se autorizaba al hoy recurrente a vender la finca " por el precio y con los plazos y condiciones que libremente determine, recibir el precio al contado, confesar su anterior recibo o aplazarlos, estipulando en este último caso las garantías personales o reales que sean necesarias o convenientes...", lo hicieron mediante escrituras públicas con la intervención autorizante de un notario y asistidos de un intérprete. Por otro lado, la sentencia recurrida descarta expresamente que el hoy recurrente concertara ningún plan fraudulento de transmisión del inmueble con el otro acusado, mediante la infravaloración del inmueble, con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento.

  6. Pues bien, los datos incluidos en los hechos probados -y también los omitidos pero precisados en la fundamentación jurídica- impiden identificar, con la particular nitidez que exige el juicio de subsunción penal, la existencia de un plan previo engañoso diseñado por el recurrente para despatrimonializar a los vendedores que explique, además, en términos causales exclusivos y excluyentes, el otorgamiento del contrato de mandato.

    No ponemos en duda que mediante la venta del inmueble se frustrara, en parte, la finalidad económica del contrato pretendida por los vendedores. Tampoco que el hoy recurrente incumpliera sus obligaciones como mandatario, entre las que se encuentran no solo las de cumplir las expresas instrucciones recibidas del mandante sino también las de desarrollar, tal como se precisa en el artículo 1719 CC, todas las actuaciones " que según la naturaleza del negocio haría un buen padre de familia". Cláusula que sugiere un estándar de actuación diligente para la mayor optimización de las finalidades económicas o negociales que se pretenden obtener mediante el mandato. De igual modo, no negamos que la actividad desarrollada, la venta del inmueble por un precio inferior al que potencialmente podría valer al tiempo de la transmisión, pueda ser fuente de responsabilidad contractual ex artículo 1726 CC por el perjuicio que, en términos de coste de oportunidad, se pudo ocasionar a los mandantes.

  7. Pero lo que sí cuestionamos, a la luz de los hechos que se declaran probados, es que la voluntad dispositiva de los mandantes sea consecuencia de un engaño previo, en ejecución de un plan de despatrimonialización, y que el daño económico sufrido por la venta del inmueble pueda, en consecuencia, considerarse típico a los efectos del artículo 248 CP.

    Por ello, no cabe otra decisión, con estimación del submotivo, que la absolución del recurrente del delito de estafa agravada por el que había resultado condenado.

    Segundo submotivo: los hechos no son constitutivos de un delito de alzamiento punible

  8. Con relación al segundo submotivo, por el que se combate la condena por un delito de insolvencia punible, el recurrente considera que la transmisión de un inmueble de su propiedad a favor de una mercantil unipersonal de la que es el único partícipe y desempeña, además, la función de administrador único, no puede calificarse como verdadero acto de disposición patrimonial con relevancia típica. El inmueble, en puridad, no puede considerarse que saliera de su esfera patrimonial. De ahí que dicha transmisión debiera " quedar extramuros de la jurisdicción penal a la que hemos de aplicar el principio de intervención mínima dado que, en ningún caso, aminoró el patrimonio del Sr. Adolfo a los efectos de responder civilmente de la hipotética responsabilidad por el delito (...)".

  9. El submotivo no puede prosperar. Los hechos probados, cuya literalidad delimita el campo de juego del examen normativo, identifican de manera suficiente los elementos fácticos sobre los que se funda el juicio de tipicidad.

    Tal como se precisa, en el marco del proceso penal en curso, y previa imputación, con la finalidad de asegurar las posibles responsabilidades civiles se ordenó el embargo de una finca propiedad del recurrente -auto de 12 de agosto de 2014-, sin que conste que fuera titular de otros bienes. Embargo que no pudo llevarse a cabo porque, con intención de eludirlo, transmitió el inmueble a la mercantil LUXSOUND S.L.U de la que era socio único y administrador único.

    Como anticipamos, la conducta desarrollada permite su subsunción en el ordinal 2 del artículo 257 CP, vigente al tiempo de los hechos, pues no solo concurren los elementos objetivos y subjetivos de la conducta típica, sino que, además, la conducta reúne la tasa de antijuricidad necesaria para lesionar el bien jurídico protegido.

  10. La clave normativa del delito de insolvencia del artículo 257.1.CP, texto de 1995, radica en determinar si una determinada disposición patrimonial o la asunción de obligaciones resulta idónea para dilatar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de un apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, asumiendo el autor dicho resultado -vid. STS 51/2017, de 3 de febrero-.

    El subtipo protege la efectividad de los mecanismos de ejecución o de aseguramiento de obligaciones ya fijadas o de aquellas cuya declaración pende del correspondiente proceso. La lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito o el cumplimiento de obligaciones patrimoniales. Muy en particular, los tendentes a asegurar y ejecutar, en su caso, los bienes con los que se debe responder de una obligación ya declarada o pendiente de declaración en el correspondiente proceso judicial.

    Es cierto, también, que dicha modalidad de conducta alzadora no comporta una suerte de prohibición general de disponer o un mandato de inmovilización patrimonial mientras dure o hasta que se inicie el proceso de ejecución por las deudas preexistentes. Pero siempre y cuando los negocios que se realicen generen la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente que no provoquen el resultado de "frustración ejecutiva" prohibido - vid. 552/2016, de 22 de junio-.

    El subtipo del artículo 257.1.CP protege no solo el genérico mandato de responsabilidad universal del artículo 1911 CC, que beneficia a todos los acreedores, sino también, insistimos, la eficacia inmediata de los instrumentos públicos puestos al servicio de la ordenada ejecución o aseguramiento de las obligaciones de pago.

    No importa tanto la naturaleza del crédito que es objeto de actual o inminente ejecución o de la obligación futura cuyo aseguramiento se pretende, como la conciencia del deudor de que el procedimiento de ejecución o cautelar se ha iniciado o se iniciará con toda seguridad. Siendo en ese momento en el que debe medirse la idoneidad de la acción para lesionar el bien jurídico protegido pues es ahí cuando surgen obligaciones positivas tendentes a no impedir, retrasar o dificultar su adecuado desarrollo. A diferencia de la modalidad del artículo 257.1.CP, la antijuricidad específicamente penal no exige fórmulas de ocultación mediante mecanismos fiduciarios de los bienes que pudieran responder al pago de deudas exigibles. Basta con que se realice un negocio dispositivo que genere obligaciones patrimoniales añadidas o reduzca el activo patrimonial, afectando de forma grave al proceso de ejecución crediticia en curso o de inminente iniciación o de aseguramiento de obligaciones futuras mediante la adopción de medidas cautelares de embargo -vid. STS 93/2017, de 16 de febrero-.

  11. Lo que, sin duda, acontece en el caso que nos ocupa. La no constancia de otros bienes de titularidad del recurrente convierte la acción dispositiva que se describe en los hechos probados en particularmente idónea para lesionar el bien jurídico. Idoneidad que no se ve afectada porque el inmueble se transmitiera a una sociedad de responsabilidad limitada de socio único. Sin perjuicio de sus especialidades institucionales reguladas en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, su constitución genera, al igual que las otras tipologías societarias, el efecto de separación entre el patrimonio de la persona jurídica y el de la persona física o jurídica que la integra. Y ello sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad general que asume el socio único con relación a las deudas sociales, pero limitada a su participación, y los supuestos especiales previstos en los artículos 13 y 14 LSC de responsabilidad solidaria y universal del socio único por incumplimiento del deber de inscribir en el Registro Mercantil la unipersonalidad sobrevenida -vid. STS, Sala Primera, de 19 de julio de 2016-.

  12. Dicho efecto separación arrastra, como primera y principal consecuencia, que la mercantil deviene en la única titular de los bienes que integran su patrimonio. También, desde luego, de los transmitidos por el socio único, sin perjuicio de las exigencias de constancia en los libros-registro y memorias anuales que para estos casos se previenen en el artículo 16 LSC. Dicha titularidad independiente supone que el bien transmitido ya no puede responder a las obligaciones contraídas por el socio único en su esfera exclusivamente personal, quedando solo afecto, en consecuencia, a las que deba responder la sociedad.

    No tiene, por tanto, razón el recurrente cuando afirma que, en puridad, el bien transmitido se mantuvo en su esfera patrimonial. Desde que se perfecciona el negocio traslativo el bien se transmite a la mercantil, incorporándose a su patrimonio social, rompiendo todo lazo dominical con el socio transmitente. Sin perjuicio del valor de la aportación para medir el alcance de la responsabilidad limitada del socio respecto a las obligaciones contraídas, insistimos, por la sociedad. Y si bien es cierto que cabría ordenar el embargo sobre la participación en la mercantil del socio, ello no se traduce en que lo embargado resulte económicamente equivalente al valor del bien transmitido pues su realización no puede eludir la responsabilidad por las deudas contraídas por la propia sociedad. En todo caso, la mera salida del propio patrimonio sustituida por una participación en una sociedad interpone una especie de cortina de humo que hace más opaca la propia situación patrimonial y, sin duda, dificulta las tareas de localización de bienes y del embargo subsiguiente

  13. En puridad, el efecto separación de patrimonios solo puede neutralizarse si se acude a complejos mecanismos jurídicos de levantamiento del velo societario -que permitan la imputación de las deudas sociales a los socios que integran la sociedad - o mediante acciones de nulidad de la aportación -que dejen sin efecto los negocios traslativos por ausencia de causa o por concurrir causa ilícita, retrotrayendo el bien al patrimonio exclusivo del socio-.

    Pero la necesidad de activar cualesquiera de tales mecanismos -las acciones de nulidad o el embargo sobre participaciones- lo que pone de relieve es la dificultad significativa para "reconstruir" el espacio patrimonial alterado por la transmisión elusiva. Y, con ello, para asegurar las condiciones de eficacia de las medidas de aseguramiento de una obligación futura de pago basada en un pronóstico muy plausible de causación de daño y que ha justificado la sustanciación del proceso hasta esta instancia casacional. La absolución por el delito de estafa no hace desaparecer la antijuricidad de la acción. Es cierto que desaparece el título obligacional derivado de la comisión del delito, pero subsiste un daño como fuente obligacional. La conducta, sin duda, refleja una actitud de deslealtad frente a los comitentes que, más allá de que no se haya acertado con la tipicidad, genera unas obligaciones civiles reparatorias cuya satisfacción se ha puesto en peligro a través de una mecánica artificiosa de trasmisión del bien inmueble del que era titular el recurrente. Y cuyo objetivo no podía ser otro que obstaculizar el aseguramiento de esas responsabilidades civiles reales, sea cual sea el título en que se funden. Se produjo un resultado de entorpecimiento grave que satisface las exigencias de lesividad reclamadas por el tipo.

  14. Relevancia penal de la acción que no puede quedar desplazada, tampoco, por el invocado por el recurrente principio de intervención mínima. Sobre esta cuestión, cabe un apunte de principio.

    No parece discutible que la intervención penal en una sociedad democrática debe responder a determinados estándares de racionalidad que se convierten en verdaderas reglas secundarias. Unas, destinadas al legislador y, otras, destinadas a los jueces.

    Las primeras, suponen que el legislador solo puede seleccionar y castigar aquellas conductas que supongan ataques intolerables a bienes jurídicos de relevancia constitucional - principio de intervención mínima o de subsidiariedad o fragmentación del derecho penal-. Cualquier extralimitación en la configuración de los tipos de prohibición que no respete la necesaria correspondencia con dicho fin exclusivo de protección supone un menoscabo injustificado del espacio de libertad constitucionalmente protegido para todo ciudadano y, por tanto, susceptible de ser tachada de arbitraria - principio de exclusiva protección de bienes jurídicos-.

    Por su parte, los jueces tienen la obligación de no ampliar los espacios de prohibición acudiendo a reglas de interpretación analógicas extensivas que superen el sentido literal posible de los elementos descriptivos o normativos de los tipos - principio de interpretación estricta-. También tienen la obligación de no castigar las concretas conductas que carezcan de contenido material para lesionar el bien jurídico. No basta una mera antijuricidad formal para que la acción caiga dentro del espacio de protección de la norma. Si no hay lesión del bien jurídico no puede existir responsabilidad penal.

  15. Lo anterior sirve para poner de relieve que, prima facie, el principio de intervención mínima no constituye una fórmula de interpretación de la norma penal utilizable por los jueces. Es al legislador al que le incumbe la determinación de las conductas que pueden y deben ser protegidas por la norma penal y, por tanto, solo el legislador es el destinatario de los límites que derivados del principio de intervención mínima limitan su actividad incriminatoria.

    Los jueces solo pueden utilizar el principio de intervención mínima para fundar dudas de constitucionalidad sobre las que formular la correspondiente cuestión por considerar que el producto normativo penal supera o desplaza de forma constitucionalmente inadmisible dichos mandatos de sustancia. Al tipificar como delito, por ejemplo, conductas que no responden a la finalidad de proteger bienes jurídicos socialmente relevantes; o que no reúnen tasas de significativa puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos; o en las que la pena prevista constituye un patente derroche de coerción penal - SSTC 36/1999, 102/2012-.

    Fuera de este uso como canon de constitucionalidad para formular la correspondiente cuestión ante el Tribunal Constitucional, los jueces no pueden acudir de forma directa al principio de intervención mínima para descartar la aplicación del tipo penal a una determinada conducta porque consideren que en términos de oportunidad no merece la sanción penal o porque no debería contemplarse, tan siquiera, como delito.

  16. Con ello no decimos, ni mucho menos, que la labor subsuntiva de los jueces deba realizarse de una manera formal o ajena a los principios de certeza, lesividad y de protección que deben envolver la actividad judicial de interpretación y aplicación de la norma penal. Todo lo contrario. Lo que sí pretendemos destacar es que los jueces debemos utilizar los mecanismos de interpretación y selección de consecuencias normativas que resulten compatibles con el mandato constitucional de sujeción a la ley. Entre otros, la determinación del sentido literal posible como límite aplicativo, la valoración de la adecuación de la acción, la identificación de los fines de protección y los límites del riesgo socialmente permitido o la aplicación de fórmulas normativas de imputación objetiva que limiten el efecto regreso.

    Fórmulas interpretativas y aplicativas de los tipos penales respetuosas con, por un lado, la naturaleza fragmentaria de la intervención penal y, por otro, el principio de distribución constitucional de poderes. Y que quedan muy lejos de la simple inaplicación de la norma utilizando un parámetro de racionalidad de la intervención legislativa, como el principio de intervención mínima, no destinado a los jueces.

    La conclusión es clara: la invocación del principio de intervención mínima resulta absolutamente inapropiada. El juicio de subsunción de la conducta como un delito de insolvencia punible del artículo 257 CP se asienta en sólidas razones normativas.

SEGUNDO

MOTIVO POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA (SIC)

  1. El motivo, que se formula sin precisar el cauce casacional en que se basa, ha quedado vacío de contenido al estimarse el primero de los submotivos. El recurrente, en su desarrollo, solo cuestionaba los fundamentos fácticos sobre los que se basó la declaración de condena en la instancia como autor de un delito de estafa agravada.

    TERCER MOTIVO POR INFRACCIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES (SIC): DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, PRINCIPIO ACUSATORIO, PRINCIPIO DE LEGALIDAD; DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY (SIC)

  2. El motivo, en los términos formulados, presenta graves óbices de admisión que en esta fase del recurso se convierten en causas de desestimación. El recurrente prescinde de las más elementales reglas que disciplinan, ex artículo 874 LECrim, su interposición. La miscelánea de graves violaciones de derechos fundamentales que se imputan a la sentencia recurrida no viene acompañada del más elemental desarrollo argumental, de la mínima fundamentación.

    Como no podía ser de otra manera, el recurso de casación está sometido a exigencias formales y materiales. Debe formularse en términos inteligibles y respetuosos con las reglas de la racionalidad general que faciliten la clara identificación de los gravámenes y de los motivos que fundan las respectivas pretensiones. Para permitir, a la postre, que el recurso cumpla sus funciones: una, la reparación de los gravámenes que se aprecien producidos por la sentencia recurrida y, otra, la más específicamente casacional, como es la promoción con vocación general de la interpretación coherente y sistemática de las normas.

  3. Lo que resulta imposible cuando, como en el caso, no se precisa en qué han consistido las vulneraciones que se afirman producidas y qué razones, al parecer del recurrente, justifican su reparación mediante la casación de la sentencia. El recurso no puede utilizarse como un simple enunciado, un listado, de supuestos agravios a los que deba responder el tribunal como si las razones de las partes o de la sentencia desparecieran del objeto devolutivo. El recurso de casación debe permitir entablar un diálogo entre las razones revocatorias que se invocan, las confirmatorias que opongan los impugnantes y, desde luego, las ofrecidas por el tribunal cuya sentencia se recurre.

  4. Es cierto, no obstante, que los tribunales debemos, al aplicar las normas procesales, evitar un exceso de formalismo que menoscabe la equidad del procedimiento. Pero tampoco cabe olvidar que una flexibilidad excesiva puede afectar a las condiciones de desarrollo del proceso establecidas por la ley, comprometiendo, también, la equidad y la igualdad entre las partes. Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "la esencia del derecho de acceso a un tribunal se ve menoscabada cuando sus normas dejan de servir a los fines de la seguridad jurídica y de la correcta administración de justicia y, también, cuando constituyen una especie de barrera que impide a los litigantes que sus litigios sean resueltos en cuanto al fondo por el tribunal competente" -vid. STEDH, caso Alburquerque Fernandez c. Portugal, de 12 de enero de 2021 (nº 50.160/13) que aborda la compatibilidad entre las exigencias formales para la interposición del recurso y el derecho de acceso al doble grado de jurisdicción-.

  5. En las veintidós líneas que el recurrente dedica al desarrollo del motivo -de las que nueve se limitan a afirmar, sin otra consideración, la, a su parecer, indebida aplicación de los tipos penales por los que fue condenado en la instancia-, somos incapaces de identificar tanto los presupuestos factico- normativos de los gravámenes que se invocan como las razones por las que considera el recurrente que se han vulnerado los derechos y principios constitucionales que invoca.

    En particular, respecto a los principios acusatorio y de legalidad y el derecho a un proceso con todas las garantías, no hay ni la más mínima mención. Con relación al también invocado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el recurrente se limita a denunciar la inaplicación de la atenuante específica, ni tan siquiera pretendida en la instancia, sin precisar los indicadores de tramitación temporal disfuncional que, a su parecer, justificarían su apreciación.

    Y con relación a la invocada lesión del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, el recurrente denuncia, en las nueve líneas dedicadas a este afirmado gravamen, una supuesta diferencia de trato normativo respecto al dispensado al otro acusado. Sin la más elemental descripción relacional y en términos apodícticos se concluye que resulta inaceptable que su conducta se haya considerado como un engaño típico y constitutiva de insolvencia punible (sic) y la del otro acusado, no.

    De nuevo, la falta del más mínimo rigor en la formulación del submotivo cierra la puerta a su análisis. Como es sabido, el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, no otorga una expectativa constitucional a quien ha resultado condenado a obtener la condena o el agravamiento de la impuesta a otro acusado, tomando en cuenta el solo dato de la diferencia de respuesta judicial. Como tampoco quien ha resultado condenado puede, invocando tal derecho, pretender la absolución porque otro acusado haya resultado absuelto. Esta solo procederá si, en efecto, las razones de la condena resultaran fáctica o normativamente inconsistentes, sin perjuicio de las que justificaron la absolución de la otra persona acusada.

    En puridad, cuando se denuncia desigualdad en la aplicación de ley penal por quien ha resultado condenado, lo que se está cuestionando es la solidez y consistencia de la motivación que soporta el resultado diferente. Siendo precisamente el elemento relacional el que permitirá identificar si las razones de la condena, a la luz de las ofrecidas para la absolución, son arbitrarias o resultan ajustadas a los hechos que se declaran probados y a las reglas que determinan la selección de la norma aplicada. La fórmula empleada por el recurrente impide de todo punto de vista analizar lo que se afirma.

    Por todo ello, el motivo debe ser también desestimado.

    Cláusula de costas

  6. Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 901 LECrim.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación promovido por la representación del Sr. Adolfo, contra la sentencia de 29 de marzo de 2019 de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3 ª), cuya resolución casamos y anulamos, dictando a continuación la sentencia que proceda.

    Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 4409/2019

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

    D. Antonio del Moral García

    Dª. Susana Polo García

    D. Ángel Luis Hurtado Adrián

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 7 de octubre de 2021.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 4409/2019, interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia núm. 132/2019 de fecha 29 de marzo de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación procede dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio del recurrente con relación al delito de estafa agravada.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolvemos al Sr. Adolfo del delito de estafa agravada por el que venía siendo acusado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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