STSJ Comunidad Valenciana 241/2021, 16 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 241/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
SECCION APELACION PENAL
VALENCIA
NIG: 46250-43-2-2017-0036093
Rollo de Apelación Nº 207/2021
Procedimiento Abreviado Nº 144/2018
Audiencia Provincial de Valencia
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado Nº 1391/2017
Juzgado de Instrucción Nº 12 Valencia
SENTENCIA Nº 241/2021
Iltmo. Sr. Presidente
D. Carlos Climent Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Dª Carmen Llombart Pérez
En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de septiembre dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 159/2021, de fecha 17 de marzo, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento abreviado Nº 144/2018, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 12 de Valencia con el numero 1391/2017, por delito de abuso sexual.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Desiderio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª LAURA OLIVER FERRER y dirigido por la Letrada Dª ANA CAL ESTRELA; como apelado, el MINISTERIO FISCAL representada por la Iltma. Sra. Dª ISABEL M. BENEYTO LLORIS; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:
"Resulta probado y así se declara que Benita, nacida el día NUM000 de 2.002, se hallaba tutelada por la Generalitat Valenciana en el Centro de Acogida DIRECCION000, sito en la CALLE000 nº NUM001 de la ciudad de Valencia desde que fuera declarada en situación de desamparo por resolución administrativa de 4 de octubre de 2.011, centro donde trabajaba como educador Desiderio, mayor de edad y sin antecedentes penales.
Dicha menor, durante determinados periodos de tiempo en el año 2.016 y principios del año 2.017 y como consecuencia de que llegaba tarde al centro, tenía mal comportamiento o no cumplía con la normativa del mismo, era castigada frecuentemente a dormir en una habitación separada, ubicada en el primer piso de la Residencia y alejada varios metros del "hogar" en que pernoctaban el resto de menores acogidos.
En el periodo referido, en fechas que no se han concretado pero entre dos y diez ocasiones, Desiderio, que desempeñaba el turno de noche en aquella época, acudía a la habitación de la menor cuando esta se hallaba castigada, teniendo la misma dificultad para conciliar el sueño por sus miedos por lo que reclamaba la presencia del educador e incluso le pedía que le hiciera una masaje pues confiaba en el mismo, procediendo Desiderio a masajearle en la zona del cuello y la espalda y, una vez creía que se hallaba dormida, cogía la mano de la niña y se masturbaba con ella fingiendo Benita dormir ante la vergüenza que le producía dicha situación.
El acusado se encuentra en situación de libertad provisional.
El 28 de julio de 2017 por el Juzgado de Instrucción 15 de Valencia fue acordada una prohibición a Desiderio de aproximación a menos de 200 metros de Benita, así como de comunicar con la misma por un periodo de seis meses.
Desiderio consignó el día 11 de febrero de 2.021 la suma de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil".
El fallo de la sentencia apelada dice:
"QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Don Desiderio como responsable en concepto de autor, de un delito continuado de abuso sexual, con prevalimiento, a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo74 del Código Penal , consumado y con la circunstancia atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal , A LA PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a la imposición al mismo de la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Benita, a su domicilio o a cualquier otro en el que se encuentre, así como a la prohibición de comunicarse con ella por un tiempo de diez años.
Se impone igualmente al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores durante un plazo de 10 años, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años en relación con el artículo 106.1 j del Código Penal , con obligación de participar en cursos formativos de educación sexual.
En concepto de Responsabilidad civil Desiderio deberá indemnizar a Benita en la cantidad de 6.000 euros con el interés legal correspondiente".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Desiderio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.
Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL presento escrito oponiéndose a la admisión del mismo. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.
Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.
A la hora de resolver este recurso no podemos dejar de lado la situación generada por la Sentencia de esta Sala núm. 122/2020 de 22 de junio (rollo 34/2020), ya que delimitará la posición que deba ahora adoptar este nuevo tribunal a la hora de resolver el recurso que se somete a nuestra consideración, especialmente al abordar las cuestiones planteadas con carácter previo por la defensa en el segundo juicio oral celebrado, tras la declaración de nulidad acordada por la referida sentencia.
Hemos de señalar que no nos incumbe a nosotros valorar dicha resolución, careciendo de toda competencia para cuestionar sus conclusiones, como si estas fueran igualmente objeto de recurso. Debiendo comenzar asumiendo sus conclusiones, para a partir de ese momento valorar la aplicación que de la misma haya hecho la Audiencia Provincial y las conclusiones que finalmente haya adoptado a tenor de la prueba planteada.
Lo que resultará trascendente especialmente a la hora de valorar los dos primeros motivos de recurso, basados en la existencia de un posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales ( art. 24.2 CE) por vulneración del derecho a un juez imparcial y quiebra del principio inmediación, que basa en la supuesta falta de imparcialidad del tribunal al entender que desde el momento que dirigieron el primer juicio, habiendo ya expresado su criterio sobre lo ocurrido, difícilmente podrán ahora valorar con imparcialidad los hechos a la vista de la nueva propuesta practicada. A lo que añade que se ha producido una vulneración del principio de unidad del juicio oral ( art. 744 LECr) por la ruptura de la necesaria inmediación, ya que entiende que resulta imposible enlazar un año después las nuevas pruebas con la idea preconcebida por el tribunal meses antes. A lo que añade la existencia de una vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, dado que como cuestión previa propuso la declaración de la victima ahora ya mayor de edad; la declaración de Mónica (Directora del Centro) y Dª Nuria (Trabajadora del comité anti-sida); documental consistente en unos artículos publicados por la perito Dª Rafaela (perito sicóloga de la clínica-médico forense) y el cuadrante de fugas del Centro de la víctima, Dª Rocío.
Así observamos que la sentencia núm. 122/2020 de 22 de junio de este Tribunal Superior en el punto segundo de su parte dispositiva: " declara la nulidad de la sentencia y del juicio solo en los particulares que puedan verse afectados por las pruebas que, a valorar con libertad de criterio, no pudieron practicarse en la instancia y en los términos que se derivan de los anteriores fundamentos de derecho. Se salva la validez del resto de actuaciones procesales no afectadas por ese desconocimiento de prueba".
Lo que pasa a desarrollar en el fundamento jurídico tercero, en el que sin ignorar que lo habitual ha de ser la nulidad total, no descarta la posible existencia de una nulidad parcial en casos excepcionales, entre los que sitúa el hoy valorado, basándose para ello en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo núm. 48/2014 de 27 de enero (Ref. CENDOJ, ROJ: STS 470/2014), según la cual: "Ha de manejarse esa fórmula con extremada cautela para no romper sin causa suficiente el principio de unidad del juicio oral ( art. 744 LECrim) más allá de los casos justificados. Pero no hay razón alguna para entender que la legislación procesal penal no admite en casación nulidades parciales en casos muy excepcionales cuando no se viole ningún principio y no exista el más mínimo riesgo de indefensión o merma de alguna garantía. El principio de unidad del juicio oral es instrumental: no es un dogma. No le faltan excepciones en la propia ley. La formación de piezas separadas...
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