STS 881/2021, 14 de Septiembre de 2021

Con fecha 3 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO la demanda formulada por D. Alonso frente COMUNIDAD DE MADRID, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 3.631,68 euros por diferencias retributivas con la categoría superior de oficial administrativo, en el periodo 01/12/20015 a 30/11/2016, con el 10% de interés por mora.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor presta servicios para la Comunidad de Madrid como como personal laboral fijo en el Hospital General Gregorio Marañón desde el 01/04/1997. Desde el 01/03/2006 presta servicio en el Departamento de Enfermería Materno Infantil, con la categoría de Auxiliar Administrativo nivel 3.

SEGUNDO.- El actor desde que está en el referido departamento viene realizando las funciones de oficial administrativo, nivel 5. En el periodo de 25/07/2007 a 4/82008 se reconoció al actor la realización de funciones de superior categoría y se le abono el complemento salarial.

TERCERO.- Por sentencias de diferentes Juzgados de lo Social, se ha reconocido al actor el derecho a percibirlas diferencias retributivas con la categoría superior, por realización de las funciones propias de esa categoría, desde 2011. Concretamente por sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de 12/09/2016 que se refiere al último periodo reclamado desde diciembre 2013 a noviembre de 2014.

CUARTO.- En el periodo reclamado el actor ha seguido realizando las funciones propias de la categoría de oficial administrativo, nivel 5. Funciones que se describen en el hecho segundo de la demanda y se dan por reproducidas. En el Área dentro del Departamento de Enfermería Materno Infantil en el que presta servicios el actor solo están un oficial y él, realizando ambos las mismas funciones y sustituyéndose en periodos de vacaciones, bajo la dependencia directa de un Jefe de Área.

QUINTO.- Obra en autos escrito del Director Gerente del Hospital de 20/01/2015, dirigido al trabajador, en el que le indica que a partir del día siguiente deberá realizar las funciones que se describen en el puesto que desempeña todas aquellas que para su categoría de auxiliar administrativo se recogen en el anexo del convenio colectivo.

SEXTO.- Se agotó la vía previa. Habiéndose rectificado la cuantificación de la demanda en el acto de juicio rebajando el importe a 3.631,68 euros según los cálculos que aporta la CAM, al haber tenido el actor bajas de IT en ese periodo.".

Contra la anterior sentencia, el Letrado de la Comunidad de Madrid formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2018, recurso de suplicación nº 666/2017, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el Recurso de Suplicación número 666/2017 formalizado por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia número 196/2017 de fecha 3 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid , en sus autos número 1195/2016, seguidos a instancia de DON Alonso frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD - HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN, en reclamación de cantidad, revocamos la resolución impugnada y desestimando la demanda absolvemos al demandado de los pedimentos de la misma. Devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones. Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, D. Alonso, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 20 de diciembre de 2017 (R. 1012/2017) y 5 de diciembre de 2016 (RS 121/2016).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Servicio Madrileño de Salud, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar la desestimación del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 14 de septiembre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.-La cuestión planteada en este recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe a resolver si tiene derecho al percibo de diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría, el trabajador que ha continuado realizando dichas funciones, a pesar de que había recibido una comunicación del Director Gerente del Hospital Gregorio Marañón, en el que prestaba sus servicios , advirtiéndole de que debía realizar las funciones que para su categoría de auxiliar administrativo se recogen en el anexo del convenio colectivo.

2. - El Juzgado de lo Social número 14 de Madrid dictó sentencia el 3 de mayo de 2017, autos número 1195/2016, estimando la demanda formulada por D. Alonso contra LA COMUNIDAD DE MADRID sobre CANTIDAD, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.631,68 €, por diferencias retributivas correspondientes al periodo de 1 de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016 más el 10% de interés por mora.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor presta servicios para la Comunidad de Madrid como personal laboral fijo en el Hospital General Gregorio Marañón desde el 01/04/1997. Desde el 01/03/2006 presta servicio en el Departamento de Enfermería Materno Infantil, con la categoría de Auxiliar Administrativo nivel 3.

   El actor desde que está en el referido departamento viene realizando las funciones de oficial administrativo, nivel 5. En el periodo de 25/07/2007 a 4/8/2008 se reconoció al actor la realización de funciones de superior categoría y se le abono el complemento salarial.

   Por sentencias de diferentes Juzgados de lo Social, se ha reconocido al actor el derecho a percibir las diferencias retributivas con la categoría superior, por realización de las funciones propias de esa categoría, desde 2011.

   En el periodo reclamado el actor ha seguido realizando las funciones propias de la categoría de oficial administrativo, nivel 5.

   El Director Gerente del Hospital el 20 de enero de 2015, dirigió escrito al trabajador, en el que le indica que a partir del día siguiente deberá realizar las funciones que se describen en el puesto que desempeña, todas aquellas que para su categoría de auxiliar administrativo se recogen en el anexo del convenio colectivo.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 6 de marzo de 2018, recurso número 666/2017, estimando el recurso formulado, revocando la resolución impugnada y desestimando la demanda.

   La sentencia, invocando lo resuelto en anteriores sentencias de la Sala entendió que no puede aplicarse la cosa juzgada a partir del momento en el que el empleador, tal y como se ha acreditado, da una orden clara y contundente al trabajador para que deje de realizar funciones de superior categoría, ya que si bien el documento en el que se notifica tal orden no constituye prueba del trabajo realizado a partir de entonces por el trabajador, si acredita que al no haber contraorden del mismo rango, si se siguieron desempeñando funciones de categoría superior fue en contra de lo mandado por el empleador y, consecuentemente, por su propia decisión o la de sus inmediatos superiores, desobedeciendo la orden y lo establecido en el artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores, debiendo asumir su responsabilidad por la inobservancia de este deber, no bastando aducir que se le siguió dando el mismo trabajo por su superior inmediato, porque ni se ha acreditado, correspondiéndole la prueba, ni bastaría al ser el mismo igualmente un subordinado de quien emitió el mandato referido.

   Continúa razonando que no vincula la sentencia dictada en diferente recurso por esta Sala antes citada, por cuanto en ella no se toma en consideración el hecho de la prohibición aludida y sus consecuencias, toda vez que el periodo reclamado en dicho procedimiento es el inmediatamente anterior a la misma, mientras el aquí contemplado es posterior a dicha orden.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. José Manuel Torres Martínez, en representación de D. Alonso, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de diciembre de 2017, recurso número 1012/2017, y para el segundo motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 5 de diciembre de 2016, recurso número 121/2016.

   El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que no concurre el presupuesto de la contradicción entre las sentencias comparadas, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de diciembre de 2017, recurso número 1012/2017, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Madrileño de Salud frente a la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, en autos número 108/2016, confirmando la sentencia de instancia.

   Consta en dicha sentencia que el actor viene prestando sus servicios para el Hospital General Universitario Gregorio Marañón dependiente de la Comunidad Autónoma de Madrid, como personal laboral fijo de plantilla, ininterrumpidamente desde el 01.04.1997 y últimamente desde el 01.03.2006 en el Departamento de Enfermería Materno-Infantil, con la categoría reconocida de Auxiliar Administrativo, Nivel 3.

   El Departamento de Enfermería donde viene prestando servicios el demandante está dividido en dos Áreas. Cada una, está formada por un Jefe de Área y un Secretario. Los Secretarios de Área son el demandante y D. Fidel quien tiene reconocida la categoría de Oficial Administrativo y desarrolla las mismas tareas que el demandante, incluso turnándose para sustituirse respectivamente en los períodos de disfrute de vacaciones.

   El propio organismo demandado le reconoció al actor durante el período 25.07.2007 al 04.07.2008 el pago de complemento salarial por realización de funciones de superior categoría.

   Por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, autos 80/2013, se dictó sentencia en fecha 27.11.2014 por la que se reconoció al actor el derecho a cobrar las diferencias salariales por realización de funciones de superior categoría correspondiente al período 01.12.2011 a 30.11.2012, sentencia que es firme.

   Por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, autos 239/2014, se dictó sentencia en fecha 26.11.2014 por la que se le reconoció al actor el derecho a cobrar las diferencias salariales por realización de funciones de superior categoría correspondiente al período 01.12.2012 a 30.11.2013, sentencia que también es firme.

   Por sentencia también firme del Juzgado Social nº 3 (Autos 253/2015) se reconoció el mismo derecho por el período 01.12.2013 a 30.11.2014.

   Por sentencia Juzgado Social nº 14 de fecha 03.05.2017 (Autos 1195/2016) se reconoció al actor el mismo derecho por el período 01.12.2015 a 30.11.2016.

   El Director -Gerente del Hospital el 20 de enero de 2015, dirigió escrito al trabajador, en el que le indica que a partir del día siguiente deberá realizar las funciones que se describen en el puesto que desempeña todas aquellas que para su categoría de Auxiliar Administrativo se recogen en el anexo del Convenio Colectivo.

   Desde Julio 2007 y tras el citado comunicado, el actor ha continuado realizando las mismas funciones, sin haber sufrido variación alguna, ni haber sido sancionado por no seguir la Orden de 21.01.2015.

   La sentencia entendió que, teniendo en cuenta que el demandante ha continuado realizando desde el 20 de enero de 2015 las mismas funciones que en el año 2014, funciones que corresponden a la categoría profesional de Oficial Administrativo, con continuidad, bajo la supervisión de sus superiores jerárquicos, que desde luego lo autorizaban, debe serle retribuidas con el salario asignado a la misma como acertadamente ha resuelto el Juzgador de instancia.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que vienen prestando servicios para el Hospital Universitario Gregorio Marañón, con la categoría de auxiliar administrativo, desarrollando funciones de superior categoría, en concreto de oficial administrativo, procediendo el Director Gerente del Hospital el 20 de enero de 2015, a dirigir sendos escritos a cada uno de los trabajadores, en los que les indica que a partir del día siguiente deberán realizar las funciones que se describen en el puesto que desempeña, todas aquellas que para su categoría de Auxiliar Administrativo se recogen en el anexo del Convenio Colectivo., habiendo continuado desarrollando dichas funciones. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, como pasamos a consignar. La recurrida entiende que la Sala no se encuentra vinculada por anterior sentencia dictada por la propia Sala, porque en ella no se toma en consideración el hecho de la prohibición del Director Gerente del Hospital de 20 de enero de 2015 y, teniendo en cuenta tal prohibición, el continuar desarrollando las mismas funciones supone desobediencia a las órdenes del superior y el trabajador debe asumir las consecuencias, por lo que no le corresponde percibir las diferencias reclamadas. La sentencia de contraste razona que si el trabajador ha realizado las funciones que corresponden a la categoría profesional de oficial administrativo, con continuidad bajo la supervisión de sus superiores jerárquicos, que lo autorizaban, deben serle retribuidas con el salario asignado a dicha categoría.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- La sentencia invocada para el segundo motivo del recurso, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 5 de diciembre de 2016, recurso número 121/2016, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Hospital General Universitario Gregorio Marañón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid, el 24 de septiembre de 2015, autos 1308/2014, seguidos a instancia de Doña Noemi contra el ahora recurrente, en reclamación de cantidad, confirmando la sentencia recurrida.

2. - Consta en dicha sentencia que la actora viene prestando sus servicios para el Hospital General Universitario Gregorio Marañón desde el 1.04.1997, en el Servicio de rayos, con la categoría reconocida de Auxiliar Administrativo, Nivel 3.

   La actora realiza las tareas bajo la supervisión del Jefe de Servicio de quien reciben únicamente instrucciones genéricas, y que son los mismos superiores jerárquicos que tienen los oficiales administrativos. Cuenta con titulación suficiente para el desempeño de las funciones propias de oficial Administrativo y, para el desarrollo de sus cometidos, utiliza elementos informáticos.

   Por múltiples pronunciamientos judiciales anteriores, ha visto reconocido el derecho a ser retribuida como Oficial Administrativo con base al desempeño de las funciones anteriormente detalladas.

   En fecha 29.05.2013 se remitió a la actora -recibido el 10.06.2013- una Instrucción del Director Gerente del Hospital, indicando que se proceda de forma inmediata al relevo de desempeño de funciones de superior categoría -Oficial administrativo- y que se realicen las exclusivamente propias de Auxiliar Administrativo, con reseña a tales efectos de las tareas a realizar.

   La sentencia entendió que al haber quedado efectivamente acreditado que, pese a la comunicación de Gerencia del HGUGM, se ha permitido, incluso encomendado, a la actora que continúe realizando las mismas tareas que venía desarrollando en periodos anteriores, es evidente que procede confirmar la condena impuesta por la sentencia recurrida, por así venir establecido en los arts. 39 del ET (derecho al cobro del salario correspondiente a los trabajos efectivamente desarrollados), artículo 6.4 y 3.1 del CC (en cuanto al fraude de Ley que supone el comunicado del Gerente del HGUGM) y art. 222.4 de la LEC (en cuanto a los efectos de la cosa juzgada en sentido material por la reiteración de sentencias firmes que vienen declarando que dichos servicios efectivamente prestados son de superior categoría profesional).

   Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que vienen prestando servicios para el Hospital Universitario Gregorio Marañón, con la categoría de auxiliar administrativo, desarrollando funciones de superior categoría, en concreto de oficial administrativo, procediendo el Director Gerente del Hospital -el 20 de enero de 2015 en la sentencia recurrida, el 29 de mayo de 2013 en la sentencia de contraste- a dirigir sendos escritos a cada uno de los trabajadores, en los que les indica que a partir del día siguiente deberán realizar las funciones propias de auxiliar administrativo, habiendo continuado desarrollando dichas funciones. En ambos supuestos hay sentencias firmes que reconocen a favor de los trabajadores las diferencias salariales por realización de funciones de superior categoría. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede el abono de las diferencias salariales reclamadas, la de contraste reconoce el derecho a percibir las citadas diferencias.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

4. - Hay que poner de relieve que las dos sentencias invocadas son contradictorias con la recurrida en los términos del artículo 219.1 LRJS y análogas entre sí, puesto que, como anteriormente se ha consignado, en los dos casos se trata de trabajadores del mismo hospital, de la misma categoría profesional, que vienen realizando funciones de superior categoría sin que se les abonen las diferencias correspondientes, habiendo obtenido sentencias a su favor reconociéndoles el derecho a la satisfacción de las diferencias, habiendo recibido comunicación del Director Gerente del Hospital a fin de que realicen los cometidos propios de su categoría.

1.- El recurrente alega vulneración de los artículos 24, 14 y 9.3 de la Constitución, en relación con los artículos 222.4, 400.2 y 217 de la LEC y 39.3 del ET y artículo 6.4 del Código Civil. En esencia, aduce que la reclamación de diferencias salariales se circunscribe al periodo de 1 de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016, periodo en el que no se había producido la comunicación del Director Gerente. En todo caso, señala, tiene derecho a las diferencias retributivas al haber continuado desempeñando funciones de superior categoría, sin que se pierda el derecho a las mismas por simples comunicaciones formales, ya que de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto por parte de quien se beneficia de una prestación de servicios sin retribuirla en claro abuso de derecho.

2. - Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por las sentencias de 9 de mayo de 2018, recurso 2841/2016 y 28 de enero de 2020, recurso 2851/2017.

   La última de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:

   "SEGUNDO .- 1. El objeto litigioso que se trae a nuestro enjuiciamiento ha sido ya abordado por esta Sala IV del Tribunal Supremo en la STS/4ª de 9 mayo 2018 -rcud. 2841/2016 -, precisamente en relación a otros trabajadores del mismo centro de trabajo en quienes concurrían las mismas circunstancias y formulaban idénticas pretensiones.

   Y al respecto, al analizar la mencionada decisión empresarial, por la que se ordenaba que los actores habían de limitarse a las funciones propias de su categoría laboral, hemos concluido que la misma, "no sólo resulta exclusivamente formal y claramente preordenada a soslayar la aplicación del art. 39. 3 del Estatuto de los trabajadores (ET)", sino que, además, no constituye un obstáculo a la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada.

   Hemos enfatizado allí que "la orden se vacía de contenido cuando no va acompañada de mecanismos que alteren la continuidad en el ejercicio de funciones de superior categoría, pues no sólo no se supervisa el acatamiento material de la orden [lo que resulta indiciario], sino que -ello es decisivo- no se provee de personal de superior categoría que realice esos cometidos superiores que resultan imprescindibles en el marco de la Administración pública".

2. Lo cierto es que las actoras han seguido llevando a cabo funciones de categoría distinta a las que tienen asignadas y que, por consiguiente, habrán de ser retribuidas por la efectiva prestación de servicios, sin que quepa dudar de su derecho a tales emolumentos dado que, para las partes, quedó ya definitivamente zanjada tal cuestión de la consideración de las tareas en el profesiograma de la categoría superior y, sea cual sea la intención de la empresa de solventar la situación y poner fin a ese desencaje entre funciones y clasificación, lo cierto es que dichas funciones se llevaron a cabo por las demandantes durante el periodo reclamado".

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede estimar el recurso formulado.

   El actor, con categoría de auxiliar administrativo ha venido realizando funciones propias de la categoría de oficial administrativo y, aunque en fecha 20 de enero de 2015 se le remitió comunicación por el Director Gerente del Hospital a fin de que realizase las funciones propias de auxiliar administrativo, es lo cierto que continuó desarrollando funciones de oficial administrativo, con conocimiento y consentimiento de sus superiores, ya que se encuentra a las órdenes directas del Jefe de área y sustituye al oficial de su Departamento en periodos de vacaciones, por lo que le corresponden percibir las diferencias retributivas reclamadas por el periodo de 1 de diciembre de 2015 a 30 de noviembre de 2016.

Por todo lo razonado procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Manuel Torres Martínez, en representación de D. Alonso, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 6 de marzo de 2018, recurso número 666/2017, resolviendo el recurso de dicha clase interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de Madrid el 3 de mayo de 2017, autos número 1195/2016, revocar la sentencia recurrida y confirmar la sentencia de instancia.