ATS 750/2021, 9 de Septiembre de 2021

JurisdicciónEspaña
PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de resolución750/2021
Fecha09 Septiembre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 750/2021

Fecha del auto: 09/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 856/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 856/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 750/2021

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Palomo Del Arco

  3. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 8 de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 52/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig, como Procedimiento Abreviado nº 189/2020, en la que se condenaba a Ricardo como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 25.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; además del pago de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ricardo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 21 de enero de 2021, dictó sentencia, por la que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por éste, se acordó que la responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de la multa sería de un mes, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Ricardo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Miguel González Lucas, con base en cinco motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 520.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 18.2 de la Constitución Española.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

5) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías de los artículos 9 y 53 en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por razones metodológicas, se alterará el orden de formulación de motivos que realiza el recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración de derechos fundamentales y, a continuación, el cuarto motivo de recurso, formulado por infracción de ley.

PRIMERO

Los motivos primero y tercero de recurso se interponen, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 520.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18.2 de la Constitución Española, respectivamente; mientras que los motivos segundo y quinto se formulan, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 9, 53 y 24 de la Constitución Española.

  1. Alega el recurrente, en el motivo primero, que medió un irregular actuar por parte de la Guardia Civil que, tras pararle por una supuesta información relativa a conductas relacionadas con la venta de drogas y que no fue aclarada, intentó obtener su consentimiento para proceder al registro de su vivienda, estando detenido y sin contar con la debida asistencia letrada.

    Al hilo de lo expuesto, ya en el motivo segundo, aduce que, al no haber sido informado del alcance del consentimiento recabado, se vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías con infracción de la tutela judicial efectiva, lo que debió conducir a la nulidad del auto de entrada y registro y a su consiguiente absolución, pues precisamente su negativa a acceder al registro fue lo que motivó el mismo.

    A su vez, en el motivo tercero, sostiene que los indicios suministrados a la Autoridad Judicial para autorizar la entrada y registro son insuficientes, limitados a la posesión de una cantidad de sustancia estupefaciente propia del autoconsumo, con lo que debería anularse el mismo, acordándose su absolución.

    Finalmente, bajo idénticos argumentos, insiste en el motivo quinto en que la actuación policial -detención del recurrente- no obedeció a la comisión de delito alguno, como no existían motivos para concluir que fuese la persona sobre la que pesaban las sospechas que motivaron la misma, con lo que ni la detención ni el registro del vehículo estaban justificados.

    Todos estos motivos serán analizados conjuntamente.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

    Por lo demás, la STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. (...) El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola".

  3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 12:20 horas del día 1 de mayo de 2020, el acusado, Ricardo, fue interceptado por una dotación de la Guardia Civil en la Avenida de Alicante de la localidad de Muchamiel, cuando circulaba a los mandos del vehículo con matrícula ....-XMY, portando, ocultos en un habitáculo junto al volante, dos recipientes que contenían en su interior trece bolsistas de plástico que contenían una sustancia que, tras ser analizadas por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno, conforme a los protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas, resultó ser cocaína con un peso de 8,52 gramos con una pureza de 66,4%, sustancias que el acusado tenía en su poder con el propósito de suministrarlas a terceros. Así mismo, se intervino al acusado un total de 145 euros en moneda fraccionada.

    A la luz del hallazgo de la referida da sustancia y solicitada la entrada y registro del domicilio del acusado, sito en la CALLE000, NUM000 de la URBANIZACION000 de la localidad de Muchamiel, en virtud de Auto de fecha 2 de mayo de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspieg (sic), se practicó un registro en el domicilio antes referido, hallándose en su interior diversas sustancias que, tras ser debidamente analizadas y pesadas por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno, conforme a los protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas, resultó ser 184,77 gramos de cocaína, con una pureza de 73,6%, y 7,25 gramos de resina de cannabis con una pureza de 1 %, sustancias que el acusado tenía en su poder con el propósito de suministrarlas a terceros. Asimismo, se intervino en dicho domicilio, cinco balanzas de precisión, una libreta con anotaciones manuscritas, recortes de plástico para la distribución de las sustancias incautadas, así como 3.700 euros en moneda fraccionada, procedente de la venta de dichas sustancias.

    Las sustancias intervenidas hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio total de 19.076,73 euros.

    Asimismo, al acusado se le intervino en dicho domicilio, una pistola taser marca Security Plus con una potencia de 500 voltios, un revolver de fogueo marca ROHM modelo RG89 del calibre 9 mm, aptas para el uso, así como 149 cartuchos de calibre 9 mm Parabelum, en perfecto estado para su uso, dos carabinas de aire comprimido, que se encontraban en perfecto (sic) conservación y aptas para su uso y finalmente una defensa policial.

    El acusado no es titular de ningún tipo de licencia de armas.

    El recurrente reitera las mismas alegaciones que efectuase en la instancia y en el previo recurso de apelación, siendo rechazadas en ambas instancias. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido, subrayando que en modo alguno viciaban de nulidad el procedimiento los dos aspectos señalados por el recurrente.

    De un lado, porque, en cuanto a las pretendidas irregularidades en la detención o en los derechos que asistían al detenido, los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia para rechazar las mismas eran enteramente correctas, señalando que: i) la actuación policial se inicia a las 12:20 horas del día 1 de mayo de 2020 y, tras el registro del vehículo, con la ocupación de la droga y el dinero y la detención y traslado a dependencias, se procede a suscribir la diligencia de información de derechos (firmada por dos agentes y el detenido) a las 13:17 horas del mismo día, lo que evidenciaba la inmediata información de derechos y la comunicación igualmente rápida al Colegio de Abogados; ii) sobre la negativa del detenido a facilitar la entrada voluntaria en su domicilio, tan solo constata que, entre las dos opciones con que contaba la fuerza actuante para poder practicar la diligencias, se intentó la primera (consultar al detenido si está dispuesto a permitir la entrada voluntariamente) y al manifestar su negativa, se acudió al procedimiento subsidiario al anterior, como es la autorización judicial; iii) carecía de toda relevancia el hecho de que se efectuase dicha pregunta con o sin asistencia letrada, pues la lesión a sus derechos fundamentales sólo podría prosperar si se hubiese autorizado el registro sin previo asesoramiento de su letrado; y iv) no había indicio alguno de que se interrogara o se buscara una ventaja en perjuicio de los derechos del detenido por parte de los funcionarios policiales, lo único que se constataba del atestado era una actuación perfectamente acomodada a las garantías que deben observarse ante una detención, como no se alegaba ni se justificaba menoscabo alguno de su derecho de defensa.

    De otro, a propósito de la entrada y registro judicialmente autorizada, advertía el Tribunal de apelación que la resolución judicial se encontraba perfectamente motivada, cumpliendo con los requisitos de proporcionalidad, por el delito grave que se trataba de descubrir, y de idoneidad, además de justificarse sobre la base de unos indicios claros, como eran: i) la intervención de 13 bolsitas conteniendo sustancias estupefacientes -aparentemente cocaína, crack o relacionadas, según la confirmación provisional mediante los correspondientes reactivos-; ii) su descubrimiento en un habitáculo justo debajo del volante; iii) la intervención de una cantidad de dinero fraccionado poco habitual -billetes de distinto valor en cuantía de 145 euros-; y iv) la ausencia de colaboración para explicar su procedencia, ya que no dio razón de la posesión de la droga, ni siquiera advirtió de su condición de consumidor. A todo lo cual, la policía añadió en su solicitud tanto la existencia de antecedentes policiales por tráfico de drogas, como la falta de consentimiento voluntario para el registro.

    Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos efectuados son correctos para concluir que ninguna irregularidad se produjo, menos aún determinante de una indefensión con relevancia constitucional.

    Sobre las irregularidades que se denuncian con motivo de su detención, cabe indicar que hemos señalado en, entre otras muchas, la STS 128/2018, de 20 de marzo, que el artículo 490 de la LECrim prevé la posibilidad de que los ciudadanos puedan detener, en tanto que 492 regula la obligación de la autoridad o agente de la policía judicial de detener. En concreto, el número cuatro de este artículo establece el deber de la policía judicial de detener a persona que, aunque no sea procesada, concurran dos circunstancias: que la autoridad, o agente, tenga motivos racionales para creer en la existencia un hecho que presente caracteres del delito, y que los tenga también bastantes para creer que la persona tuvo participación en él.

    En definitiva, ninguna conculcación del art. 492 ni del art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se produjo. Existían racionalmente motivos bastantes para creer en la existencia de un hecho que presentaba los caracteres de delito y de la participación del recurrente en el mismo, como así se desprendía del resultado del registro del vehículo realizado; y ningún reproche merece la actuación de los agentes de la Guardia Civil en este sentido, puesto que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12; 856/2007, de 25-10; 861/2011, de 30-6; y 143/2013, de 28-2, entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario ( STS 440/2013, de 20 de mayo).

    Lo mismo hemos de indicar en relación con la irregularidad que se denuncia como cometida en cuanto a la ausencia de asistencia letrada al tiempo de recabar los agentes su posible autorización para la práctica del registro domiciliario. Inequívocamente y de un modo reiterado, viene señalando este Tribunal que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida, la presencia de su Abogado (vid. STS 6/2021, de 13 de enero). Lo explica, por ejemplo, la STS 845/2017, de 21 de diciembre, dando cuenta también de las razones que determinan dicha exigencia, citando, entre otras, la STS 11/2011, de 1 de febrero, que reitera que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

    En definitiva, tal y como hacía constar el Tribunal Superior de Justicia, no advertimos irregularidad alguna en la actuación verificada por los agentes de la Guardia Civil, máxime cuando el detenido no prestó su consentimiento para la realización del registro. La vulneración de los derechos fundamentales que se denuncia sólo podría justificarse si dicha diligencia se hubiere llevado a cabo sobre la base de su consentimiento prestado sin asistencia letrada ( SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras), lo que no es el caso; pero no por el hecho de que los funcionarios tratasen de conocer si estaría dispuesto a autorizar el registro, como paso previo a recabar la presencia de un abogado para proceder a ratificar dicho consentimiento en caso afirmativo ( STS 430/2020, de 9 de septiembre), o bien, en su defecto, para proceder a recabar la oportuna autorización judicial para la práctica de la diligencia, que ni precisa de dicho consentimiento ni de la presencia del letrado del detenido ( STS 187/2014, de 10 de marzo).

  4. Idéntica suerte desestimatoria deben seguir los restantes alegatos, relativos a la pretendida nulidad de la entrada y registro judicialmente autorizada.

    Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos, significando que las actuaciones judiciales se inician en virtud de oficio policial que aportaba, no ya unos serios indicios sino la directa constatación de la efectiva comisión de un delito y de la más que razonable convicción de que la persona investigada, el hoy recurrente, se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes que éste podía custodiar y almacenar en la vivienda que fue objeto de registro.

    En efecto, porque la instrucción judicial se inició a partir de la detención misma del acusado, tras la incautación de la sustancia estupefaciente que éste portaba oculta en su vehículo y de una cantidad de dinero fraccionado, sin ofrecer éste explicación alguna al origen de los mismos, a lo que se sumaba la constatación de la existencia de unos antecedentes policiales por delito relacionado con el tráfico de sustancias ilícitas.

    En consecuencia, ambas sentencias respetan la jurisprudencia sobre el particular al validar el registro, ya que del examen del oficio policial inicial no se desprende que se aportasen meras suposiciones o conjeturas, por cuanto contienen datos objetivos y concretos, tal y como exige la cesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, habiéndose solicitado la medida para intervenir en el interior del supuesto domicilio otros efectos relacionado con el delito investigado. No se trataba de una investigación prospectiva, pues aparecía sólidamente refrendada por la efectiva comprobación de la comisión de un delito concreto (el tráfico de sustancias estupefacientes) y los serios indicios de la participación del sujeto cuyos derechos fundamentales se pretendían restringir, derivados, como vemos, de la actuación policial previa y no, como se aduce, sobre la base de unas meras sospechas fundadas en informaciones no concretadas y que, como tales, únicamente sirvieron para obtener los indicios que a la postre sirvieron de base para la autorización de la medida de injerencia discutida.

    Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la información obtenida por medio de confidentes anónimos, constituye una práctica común y válida, en cuanto fuente de justificación de la investigación policial, en cumplimiento de su deber de prevenir y perseguir las conductas delictivas. La información confidencial no puede servir de soporte para la adopción de una medida restrictiva de derechos como lo son el de la inviolabilidad del domicilio, o el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero puede servir de motor para la práctica de otras diligencias, que aporten auténticos indicios o sospechas, suficientes para justificar la medida de interferencia (así, véanse las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2013 y de 17 de diciembre de 2010 y las que en ellas se citan).

    En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

El cuarto motivo de recurso, único que resta por analizar, se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

  1. El recurrente considera que, dada la acreditación de su condición de consumidor, debió apreciarse la atenuante del art. 21.2 CP, sin que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida ni los restantes argumentos expuestos por las Salas sentenciadoras desvirtúen lo expuesto en su recurso.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

    A su vez, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

  3. El motivo no puede prosperar. El recurrente reclama la apreciación de una atenuante de drogadicción, lo que fue descartado por el Tribunal Superior de Justicia que, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, consideró que, pese a su acreditada condición de consumidor, concurrían otras tantas circunstancias que obstaban a la estimación del motivo formulado, destacándose: i) que el informe médico forense, realizado meses después de los hechos, únicamente refería que el acusado había manifestado su condición de toxicómano, sin constar historial previo que justificase dicho extremo; ii) que tan sólo se ha certificado un positivo a benzodiacepinas, cuando lo que se afirma es el consumo de cocaína; iii) que, por ello, no cabía considerar acreditada ni el consumo de cocaína ni de que su condición de consumidor fuera causante de la acción de traficar; y iv) que el delito en sí, y el montante económico de la sustancia intervenida (20.000 euros) revelaban un propósito de lucro económico y no una mera voluntad de subvenir la necesidad de consumo con dicha conducta.

    Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. El recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala.

    Las sentencias de primera instancia y de apelación no consideraron acreditado el primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

    En segundo lugar, y como ponen también el acento las Salas sentenciadoras, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

    Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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