AAP Tarragona 134/2021, 1 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Julio 2021 |
| Número de resolución | 134/2021 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4301442120188029718
Recurso de apelación 746/2019 -D
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución Amposta (sección Civil)
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 79/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012074619
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012074619
Parte recurrente/Solicitante: VIASO INMOBILIARIA COMPRA VENTA S.L
Procurador/a: ANNA SAGRISTA GONZALEZ
Abogado/a: Ricard Peix Masgoret
Parte recurrida: SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA, CONSTRUCCIONES BAIX LLOBREGAT OBJETIVO 2010 S.L
Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez
Abogado/a: ESTHER CUBILLO RUIZ, JUAN ANTONIO SOTO MARTÍNEZ
AUTO Nº 134/2021
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE).
D. Manuel Galán Sánchez.
En Tarragona, a 1 de julio de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 746/2019 frente al auto de 29 de noviembre de 2018, dictado por el Servicio Procesal Común de Ejecución de Amposta, en incidente de oposición a la ejecución hipotecaria número 79/2018, a instancia de VIASO INMOBILIARIA COMPRA VENTA, S.L, como ejecutada y apelante, representada por la procuradora Doña Anna Sagristà González y defendida por el letrado Don Ricart Peix Masgoret, contra SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A (SAREB), como ejecutante-apelada, representada por el procurador Don José Manuel Jiménez López y defendida por el letrado Don Juan Antonio Soto Martínez, y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " DISPONGO: que procede desestimar íntegramente la oposición a la ejecución formulada por Dª Ana Sagristà González, en nombre y representación de Viaso Inmobiliaria Compra Venta S.L contra Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, de tal forma que debe continuar la ejecución por las cantidades que fueron fijadas por el Auto de despacho de la ejecución de fecha 15-05-18, dictado en sede del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 79-18 condenando a la parte instante del presente incidente a las costas que se hayan podido causar con motivo de su tramitación. "
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y de contestación, las peticiones a las que se concreta la impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Llegadas las actuaciones a esta Sala el 17 de septiembre de 2019 señaló deliberación, votación y fallo para el día 1 de julio de 2021.
Es recurrido en un procedimiento de ejecución hipotecaria el auto dictado en primera instancia que, resolviendo la oposición a la ejecución hipotecaria, desestimó la oposición pretendida invocando la abusividad, carácter opaco y no transparente y consiguiente nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia IRPH, con invocación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. También se adujo un enriquecimiento injusto de la entidad ejecutante por inactividad de la parte ejecutante que debía conducir a la inexigibilidad de los intereses de demora. En el suplico de la oposición se solicitaba el sobreseimiento de la ejecución al fundamentar la cláusula nula de IRPH la cantidad por la que se había despachado ejecución. Subsidiariamente se interesaba que la nulidad comportase una nueva liquidación de la deuda al haberse liquidado los intereses en base a una cláusula nula, que era la sexta bis dedicada al interés variable. También se pidió la limitación de los intereses de demora a un año, con condena en costas.
El auto que resolvió la oposición desestimó la oposición al considerar que las ejecutadas no tenían la condición de consumidores y no podía admitirse la oposición basada en cláusulas abusivas.
Recurre la parte ejecutada VIASO INMOBILIARIA COMPRA VENTA, S.L, alegando que la falta de condición de consumidor de la parte ejecutada no era óbice para que las cláusulas del contrato fueran declaradas nulas de pleno derecho, en la medida en las mismas son condiciones generales de contratación abusivas, opacas y nada transparentes. Se alude a doctrina que establece el análisis de la abusividad con independencia de que los avalistas o prestatarios sean una mercantil o una persona física. En aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y aunque el préstamo sea concertado por un no consumidor deben superarse los controles de incorporación y transparencia. Las cláusulas impugnadas no cumplían el control de inclusión y el concepto de abusividad no se vincula a la condición de consumidor. Es aplicable la normativa de condiciones generales de contratación que exige el cumplimiento de los controles de incorporación y transparencia. La resolución no hace referencia alguna a la nulidad del IRPH e incurre en incongruencia omisiva, siendo que ha sido una cláusula impuesta sin información, ni simulaciones, que genera un desequilibrio económico y debe reputarse nula con arreglo al art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Se solicita la revocación del auto impugnado y la estimación de la oposición, con imposición de costas a la apelada si se opusiera al recurso.
La parte apelada se opuso al recurso reseñando que no era factible el control de abusividad ni transparencia en un contrato en que el adherente no era consumidor, dedicándose VIASO INMOBILIARIA COMPRA VENTA,
S.L a la intermediación, construcción y promoción inmobiliaria. Se solicita la desestimación del recurso y la imposición de costas a la parte recurrente.
Es doctrina mayoritaria y mantenida por esta Sala la que ha considerado que corresponde a quien alega la condición de consumidor la carga de acreditar dicha condición. En este sentido se pronuncian también la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015, la Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017; la Audiencia Provincial de La Coruña, resolución de 20 de enero de 2017 o la Audiencia Provincial de Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017.
Y la parte ejecutada no solo no verifica alegación alguna al oponerse, ni ofrece prueba alguna, sobre la justificación de su condición de consumidora tratándose la prestataria e hipotecante de una sociedad mercantil, dedicada a la intermediación, promoción y construcción inmobiliaria, como reseña la escritura, sino que viene a reconocer expresamente que no tiene la condición de consumidor. Se ha destacado la imposibilidad de aplicar analógicamente las normas de protección de consumidores a quienes no tienen tal condición. Si bien cierta doctrina en el seno de la Audiencia Provincial de Tarragona y otras Audiencias había equiparado en el pasado analógicamente a las pequeñas empresas al consumidor a efectos de establecer un control de las cláusulas abusivas, las discrepancias en el seno de la Audiencia dieron lugar a un acuerdo ya bastante antiguo de la Junta de Magistrados de 19 de abril de 2012 en que se concluyó que no debía extenderse la protección propia del consumidor a quien no tenía tal condición y no era posible el control de oficio de cláusulas abusivas . En este sentido AAP de Tarragona, sección 1, del 15 de Octubre del 2012 (ROJ: AAP T 1249/2012) o AAP de Tarragona, sección 1, del 10 de Julio del 2012 ( ROJ: AAP T 805/2012) Recurso: 523/2010. La posibilidad de esta aplicación analógica está descartada por la actual doctrina del Tribunal Supremo.
Debe descartarse, pues, el control de abusividad, de oficio o a instancia de parte con aplicación de la legislación protectora de consumidores y, por tanto, cabe ocuparse de analizar si, como alega el recurrente, sería factible la declaración de abusividad al amparo del art. 695.1.4ª de la LEC en un contrato de adhesión con adherentes no consumidores como el de autos. Evidentemente, negada la condición jurídica de consumidor, no puede invocarse tal condición para fundar la abusividad de las cláusulas impugnadas con base al el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGDCU que recoge las exigencias de la Directiva 93/13 en materia de protección de consumidores.
La nueva redacción del art. 695.1.4ª de la LEC y del art. 557.1.7 de la LEC, al posibilitar el planteamiento de la oposición por el carácter abusivo de cláusulas contractuales, adaptó la legislación española a las exigencias de la STJUE de 14 de marzo de 2013 en relación a la normativa comunitaria de protección a los de consumidores, donde tiene sentido el concepto jurídico de cláusula abusiva. Son innumerables los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Tarragona que rechazan el control de abusividad en ejecuciones hipotecarias o de título no judicial entabladas contra quienes no tienen la condición jurídica de consumidor, pudiéndose citar por ejemplo, entre las resoluciones ya antiguas, el auto de la Sección 3ª, de 10 de mayo de 2016, rollo 538/2015, o el más reciente de 10 de diciembre de 2020, recurso de apelación 61/2018 o auto de 8 de abril de 2021, recurso...
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