AAP Barcelona 609/2020, 30 de Noviembre de 2020

JurisdicciónEspaña
Número de resolución609/2020
Fecha30 Noviembre 2020

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188172971

Recurso de apelación 1044/2019 -B

Materia: P.S. oposición a la ejecución

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

Procedimiento de origen:P.S. oposición a la ejecución por pluspetición 80/2018

Parte recurrente/Solicitante: NUTRISWEET, S.L., Teodoro

Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández, Mª Lluïsa Valero Hernández

Abogado/a: Xavier Camps Videllet

Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Angel Montero Brusell

Abogado/a:

AUTO Nº 609/2020

Barcelona, 30 de noviembre de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1044/19 interpuesto contra el auto dictado el día 8 de marzo de 2019 en el procedimiento nº 80/18, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en el que es recurrente Don Teodoro y NUTRISWEET, S.L. y apelado BANCO SANTANDER, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " Por SSª se acuerda : Desestimar la oposición a la ejecución formulada por Nutrisweet S.L. y por don Teodoro .

Se impone a los ejecutados el pago de las costas del incidente de oposición."

SEGUNDO

Las partes antes identif‌icadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCP POPULAR ESPAÑOL, S.A., formuló demanda de ejecución dineraria contra NUTRISWEET, S.L. y Don Teodoro, en reclamación de la cantidad de 36.622,88 euros, con base en una póliza de préstamo concertado con la primera como prestataria, y en la que actuaba el segundo en la condición de avalista.

Despachada ejecución, los ejecutados se opusieron a la misma alegando la existencia de condiciones generales de la contratación, y la nulidad de dos de ellas, la cláusula de intereses moratorios, al 29 %, y la de af‌ianzamiento/aval, así como otras que pudieran ser apreciadas de of‌icio por el Juzgador. También alegaron la condición de consumidor de Don Teodoro, y la abusividad de las cláusulas antes mencionadas.

La ejecutante impugnó la oposición alegando que el préstamo fue concedido a una sociedad con ánimo de lucro, y, por tanto, no consumidora, por lo que no cabía entrar en el estudio de la abusividad de las cláusulas del préstamo.

El Juzgado ha dictado auto en el que razona, en síntesis, que la entidad NUTRISWEET, S.L no es consumidora, y tampoco lo es el avalista, Don Teodoro, apoderado de esa entidad y que, además, actuó en el contrato en representación de la misma, por lo que no puede analizarse la posible abusividad de las cláusulas. Añade, que el tipo de demora y la condición de f‌iador de Don Teodoro, constan en las condiciones particulares del contrato de forma clara y comprensible. Que el desarrollo de esas cláusulas en las condiciones generales es el habitual en este tipo de operaciones de f‌inanciación de empresas. Y, que en la diligencia de intervención del notario se hace constar de nuevo y de forma clara la condición que interviene Don Teodoro a título personal. Desestima la oposición.

Los ejecutados apelan ese auto alegando, en síntesis, que la LCGC protege los legítimos intereses de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales de la contratación, y que también debe tenerse en cuenta la protección que la normativa bancaria otorga a la clientela, aunque no sea consumidora. Con base en varias resoluciones judiciales, que citan, alegan que dada la posición contractual dominante de la ejecutante, se deben considerar nulas todas las cláusulas que generen un desequilibrio en la posición del adherente al modif‌icar "subrepticiamente" aquello que el adherente se representó como que había sido pactado y que derivaría de la propia naturaleza y f‌inalidad del contrato. Y, en concreto, el pacto de af‌ianzamiento, y la renuncia a los benef‌icios de excusión, división y orden, y la cláusula de intereses moratorios. Insisten, además, en que debe reconocerse la condición de consumidor y usuario al avalista, Don Teodoro .

La ejecutante no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO

Condiciones generales de la contratación en contratos con no consumidores.

Los controles de transparencia y abusividad son inadecuados en el presente caso, por no tratarse de un contrato celebrado con consumidores, según reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 367/2016, de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-06-2016 (rec. 2121/2014) ; 30/2017, de 18 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-01-2017 (rec. 2272/2014) ; 41/2017, de 20 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-01-2017 (rec. 2341/2014) ; 57/2017, de 30 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-01-2017 (rec. 1531/2014) ; 587/2017, de 2 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-11-2017 (rec. 1279/2015) ; y 639/2017, de 23 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 23/11/2017 (rec. 1364/2015)Inadecuación de los controles de transparencia y abusividad, cuando los prestatarios no son consumidores. ; entre otras).

De ello ya parten los apelantes. Sin embargo, insisten en que procedería declarar nulas las cláusulas de intereses moratorios y la f‌ianza, con base en esas mismas sentencias al tratarse de cláusulas desproporcionadas, con base en las condiciones generales de la contratación.

La STS 367/2016, de 3 de junio, reiterada en otras posteriores, establece:

" 1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modif‌ican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

  1. - En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho...

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