SAP Alicante 511/2020, 13 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 511/2020 |
| Fecha | 13 Noviembre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000152/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000055/2018
SENTENCIA Nº 511/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a trece de noviembre de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 55/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por Dª. Lina, representada por el Procurador D. Vicente Giménez Viudes y defendida por la Letrada Dª. Ana María Giménez Hernández, y Dª. Maite, representada por la Procuradora Dª. Ana María de Ibarra Hernández y defendida por la Letrada Dª. Mari cruz Marín Ayala. habiendo intervenido en la alzada en su condición de apelantes y apeladas.
Con fecha 29 de octubre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se estima parcialmente la demanda principal interpuesta por Dª. Lina, contra Maite .
-Se declara que la construcción realizada en la finca registral NUM000 propiedad de la demandada invade por el lindero sur y perteneciente a la actora, una franja rectangular de terreno de 3,20 m de ancho por 11 90 m de largo y 38,08 m² de superficie situada a lo largo de toda la línea colindante entre ambas.
-Se condene a la demandada demoler a su costa la parte de construcción extralimitada que se refiere el apartado anterior restituyendo la actora a la posesión de la misma.
-Se condene a la demandada a rectificar inscribir a su cosa en el registro la propiedad número uno de Torrevieja la descripción de la finca registral número NUM000 de su propiedad mediante la inclusión de su superficie
correcta que es 95 m y 5 dm² y la longitud correcta de su dinero recaliente (sic) a la CALLE000 quién es de 8 m, lineales, en lugar de 133 m y 28 dm² de superficie y los 11,20 m lineales de fachada a la citada vía pública que figuran en una mente reflejados en la sido una pública otorgada ante notario de Torrevieja el 26 de enero del año 1996.
- Se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 25.074,84 €.
Todo ello sin condena en costas.
Se desestima la demanda reconvencional formulada por Dª. Maite contra Dª. Lina, con expresa condena en costas a Dª. Maite ".
Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por el Procurador D. Vicente Giménez Viudes, en nombre y representación de Dª. Lina, y la Procuradora Dª. Ana María de Ibarra Hernández, en nombre y representación de Dª. Maite, siendo admitidos a trámite.
De dichos recursos se dio traslado a la parte contraria, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 152/20, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2020.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
Dª. Lina interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1- Infracción del art. 429 LEC y vulneración de normas esenciales del procedimiento causante de indefensión a esta parte y productora de nulidad de pleno derecho, dado que la sentencia de primera instancia ha fundamentado su decisión en el informe emitido por el perito designado judicialmente, el cual no puede formar parte del acervo probatorio de este procedimiento al haber sido propuesta su designación por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, la cual no compareció al acto de la audiencia previa, único momento procesal apto para la proposición por las partes y admisión por el juez de los medios de prueba oportunos, limitando nuestra Ley Procesal los principios rogatorio y de aportación de parte a determinados supuestos entre los que no se encuentra comprendido este. 2- Error en la valoración de la prueba, pues siendo el informe pericial del Sr. Sergio el único que se ha incorporado válidamente al acervo probatorio de este procedimiento, ha de aceptarse la cuantificación de los daños y perjuicios contenida en el mismo, por importe de 88.000 €. En todo caso, el importe de estos daños según los criterios del perito judicial asciende a 39.683'16 €. 3- Vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre indemnización del daño moral e innecesariedad de su prueba cuando se deriva de la propia realidad litigiosa ( ).
Dª. Maite plantea a su vez recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1- Nulidad de actuaciones por vulneración de los arts. 162 y concordantes LEC, LOPJ y CE, al no haber asistido a la audiencia previa como consecuencia de la defectuosa notificación realizada de la diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2018, la cual fue remitida a la Procuradora de esta parte a través del sistema Lex-Net, constando su envío pero no su recepción o aceptación, lo que le impidió sostener su demanda reconvencional y proponer medios de prueba en el referido acto procesal. 2- Infracción del art. 414.3 y 414.4 LEC al existir una petición tácita de la parte actora principal para que se resuelva el fondo de la demanda reconvencional sobre accesión invertida planteada por esta parte. 3- Error en la valoración de la prueba al acordar simultáneamente la demolición de la construcción extralimitada y la condena a pagar una cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos por el despojo posesorio.
Ambas partes se oponen al recurso contrario.
Por razones sistemáticas analizaremos en primer lugar los motivos de ambos recursos de apelación sustentados en la infracción de normas procesales con petición de nulidad de determinadas actuaciones, por las consecuencias que su estimación habrían de tener en la sentencia definitiva de este procedimiento.
Recurso de Dª. Maite . Supuesta infracción de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión . Vulneración del art. 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Comenzando, pues, por el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Maite, el primer motivo planteado debe ser desestimado al no haber justificado que se haya producido un funcionamiento defectuoso del sistema Lex-Net de gestión de notificaciones telemáticas desde los Juzgados a los profesionales de la Justicia, concretamente de la notificación de la diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2018, en la que se convocó a las partes para la celebración de audiencia previa.
A tales efectos, consta en el procedimiento que dicha providencia fue notificada a los procuradores de ambas partes con fecha de acuse de recibo 10 de septiembre de 2018, concretamente a las 09:04:03 horas (folio 278), sin que, por el contrario, se haya justificado que se produjera un fallo o funcionamiento defectuoso del sistema.
De hecho, la parte demandada puso de manifiesto con el recurso de reposición que dio lugar al incidente de nulidad de actuaciones que había solicitado "una auditoría al Ministerio de Justicia con el fin de saber cuál ha sido el fallo técnico de Lexnet que ha provocado esta falta de recepción de la notificación, si bien todavía no tenemos la respuesta. Adjuntamos con este escrito el email cursado con dicho Ministerio solicitando la auditoría, de cuya respuesta daremos traslado al Juzgado en cuanto obre en nuestro poder".
Sin embargo, el resultado de dicha auditoría no ha sido aportado al procedimiento, de forma que se comparte la decisión adoptada por el Juez "a quo" en el auto de 18 de junio de 2019, dictado en la pieza de nulidad de actuaciones, conforme al cual "a la vista de la notificación que obra en autos, el juzgado lo comunicó vía Lexnet el día 10/09/18, sin que el informe pericial de parte sea suficiente para desvirtuar lo que consta debidamente notificado en autos".
En términos similares se pronunció esta Sala en la sentencia nº 185/18, de 23 de abril, en la que expusimos:
" Entrando en los concretos motivos de recurso y comenzando por la nulidad por falta de notificación del auto de16/5/2017, resulta factible su alegación por la vía del recurso, art. 227LEC .
Como es preceptivo se acordó la prestación de caución por auto de 16/5/2017 fijándose la cantidad 3000€ y plazo de 5 días, con el apercibimiento de que de no prestarla se dictaría sentencia acordando las actuaciones solicitadas par la actora. El auto fue consentido por la demandada. Frente a lo alegado en el recurso, consta la notificación de dicho auto vía Lexnet a la Procuradora Sra. xxxx, que lo es de los demandados, en 18/5/2017 a las 10:23:04h" .
Por lo demás, el supuesto contemplado en el ATS. (Sala Social) de 21 de mayo de 2009, citado en el recurso, difiere sensiblemente del analizado en esta resolución, pues en aquel caso no existía, de modo que al no recibir la parte la comunicación o alarma del rechazo del sistema Lexnet, no pudo presentar a su vez otro escrito subsanando la deficiencia en que había incurrido anteriormente (incorrecta denominación del...
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