AAP Málaga 518/2020, 30 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 518/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO. INCIDENTE SOBRE COMPETENCIA INTERNACIONAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 71/2019.
AUTO NÚM. 518/2020.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a treinta de octubre de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella, seguidos a instancia de Don Jose Miguel y de las entidades "Explotaciones Agrícolas y Urbanas El Rocío S.L." y "Norseman Properties Limited" contra la mercantil "ABN Amro Bank Luxembourg S.A."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la resolución dictada en el citado juicio, en la declinatoria planteada por la demandada. Siendo parte en el incidente de competencia internacional el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella dictó auto de fecha 11 de julio de 2018 en el incidente de competencia del juicio ordinario del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"Estimo la declinatoria por falta de COMPETENCIA INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES y, por ende, de este Juzgado de Marbella para conocer de la demanda interpuesta por la parte actora, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de la presente, resultando competentes los Juzgados de LUXEMBURGO.
Las costas procesales derivadas del presente procedimiento se imponen a la parte demandante.
Firme que sea la presente, archívese el procedimiento."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le
conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 27 de octubre de 2020.
Aceptando los del auto recurrido.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, previa la tramitación procedente y en virtud de las alegaciones contenidas en el cuerpo de este escrito, estimase íntegramente el recurso y desestimase la declinatoria por falta de competencia internacional de los tribunales españoles, debiendo acordarse, en su lugar, desestimar la declinatoria propuesta por la demandada, alzando la suspensión del curso del procedimiento principal y continuando la tramitación del presente asunto por sus cauces. Alegó en primer lugar la infracción del artículo 18 del Reglamento (UE) nº 1215/12, de 12 de diciembre, y de la jurisprudencia europea que ha consagrado un criterio realista del concepto de domicilio para integrar la norma de competencia judicial internacional, así como la interpretación meramente formalista del juzgador. El auto objeto del presente recurso estima la declinatoria interpuesta con el consiguiente rechazo del conocimiento del asunto, en base a una argumentación marcada
por la ambigüedad y fragilidad jurídicas, y bordea (tan solo) el análisis sobre la concurrencia (o no) de la cualidad de consumidor en el actor, persona física, y lo hace de forma un tanto oscilante. Sin embargo, del análisis de la documental acompañada a la demanda resulta indiscutible que las partes intervinientes son de un lado, "ABN AMRO" como prestamista, y de otro, Don Jose Miguel, en su propio nombre y derecho, y no en calidad de administrador de ninguna mercantil. Sentado que es el único prestatario, pese a la ambigüedad de la resolución que nos ocupa sobre este extremo de capital importancia, el Sr. Jose Miguel como persona física, siendo el domicilio civil el lugar de residencia habitual de una persona (física), corresponde analizar cuál es ese lugar, para integrar la norma de competencia internacional. Y el concepto de residencia habitual del Reglamento Bruselas II bis ha de ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme para todos los Estados miembros y ha de buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposición y el objetivo que la normativa pretende alcanzar. Por residencia habitual debe entenderse, conforme al Tribunal de Justicia, el lugar donde la persona ha establecido su centro habitual o permanente de intereses, teniendo en cuenta todos los datos relevantes que puedan considerarse para determinar tal residencia. En el presente caso, el contrato de préstamo de fecha 23.3.11, del que dimana el restante entramado negocial, se celebró en España entre "ABN AMRO", como prestamista, que actuaba en España a través de su intermediaria, la entidad "Quantum" y Don Jose Miguel, de nacionalidad española, residente habitual en España y con domicilio fiscal en Brasil, como prestatario; lo que se confirma por el hecho de haber sido captado el cliente en España, cuando residía junto con su esposa e hijos en la finca hipotecada (sita en San Pedro de Alcántara), la cual constituía la vivienda familiar (por lo que la cancelación de la hipoteca que gravaba la misma constituye una finalidad que no es la propia de la actividad empresarial de ninguna de las mercantiles que, a su vez, no son parte en el contrato citado). En segundo lugar, alegó la infracción del artículo 2, letra b, de la Directiva 93/13 y de doctrina jurisprudencial del TJUE en cuanto a la determinación de la condición de consumidor, como concepto objetivo y no subjetivo. Sobre tan trascendental extremo la fundamentación del auto recurrido resulta anacrónica, por totalmente superada en el tiempo. Es la naturaleza de la finalidad o destino del préstamo, y no las características subjetivas del contratante, las que deben atenderse a efectos de determinar la concurrencia de la cualidad de consumidor. Sin embargo, el auto que nos ocupa deniega tal carácter porque el Sr. Jose Miguel, se nos dice, es empresario; se dice después que el préstamo tiene "en parte" como destino cancelar la hipoteca sobre "el inmueble", nada más; no pondera que el inmueble en cuestión constituya la vivienda habitual del Sr. Jose Miguel, persona física y único contratante del préstamo, por lo que, solo muy dudosamente, puede reputarse que dicha finalidad sea la propia de la órbita empresarial de la mercantil no contratante, que interviene únicamente en el contrato accesorio y lo hace como deudora hipotecante, y no atiende a las otras dos finalidades del préstamo, por lo que resulta un análisis un tanto reduccionista. A mayor abundamiento, conviene recordar que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. En tercer lugar, alegó el carácter abusivo de la sumisión expresa unilateralmente impuesta al consumidor, y la infracción de la jurisprudencia europea al conceder el Juez validez a la cláusula contractual de sumisión, a todas luces asimétrica. En el auto recurrido se concluye que "no hay dato alguno que determine que la cláusula de sumisión es nula, puesto que ha sido pactada por las partes en virtud del principio de libertad de pacto, voluntariamente aceptada", cuando resulta grosera la asimetría de la mera lectura de la cláusula 29 del contrato de préstamo, en que se permite
libertad absoluta al prestamista (y solo a él) a la hora de elegir el país ante cuyos tribunales ejercitar acciones contra el cliente (parte débil del contrato). Pero es que, a mayor abundamiento, en la escritura de constitución de hipoteca en garantía del préstamo, otorgada en Marbella (España) en fecha 7.4.11, entre "ABN AMRO", de un lado, y de otro, el Sr. Jose Miguel en su propio nombre y derecho como prestatario y en representación (aquí y no en el contrato principal de préstamo) de la mercantil "Explotaciones Agrícolas y Urbanas El Rocío S.L.", (hipotecante no deudora), las partes pactan de modo expreso la sumisión a la ley española en cuanto al otorgamiento y ejecución de la escritura; y la sumisión a los Juzgados y Tribunales de Marbella el conocimiento de cualquier acción judicial derivada de la misma; el inmueble hipotecado, a su vez, se encuentra ubicado en España y fue adquirido por escritura otorgada asimismo en territorio español (Málaga). En cuarto lugar, alegó la infracción del artículo 35 del Reglamento "Bruselas I bis'', y la incongruencia omisiva flagrante del auto recurrido. Si bien nos hallamos ante el ejercicio de una acción principal de nulidad contractual y, por tanto, de carácter personal, la estimación de la misma conllevaría automáticamente efectos jurídicos reales por cuanto operaría una mutación en la situación jurídica y registral del inmueble sito en España. La tutela judicial no es realmente tal si no es efectiva; y esa efectividad queda seriamente dañada cuando la alteración de la situación de los bienes o de las personas en el curso del procedimiento, buscada, aprovechada o, simplemente, producida, hace ilusoria la sentencia que se dicte. Es necesario prever medidas que aseguren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia; necesidad tanto más acuciante en aquellos procedimientos en que, al concurrir elementos transfronterizos, los riesgos de frustración de la efectividad de la sentencia se incrementan...
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