AAP Madrid 1329/2020, 1 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 1329/2020 |
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0070070
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1685/2020
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Diligencias previas 1264/2019
Apelante: D./Dña. Sacramento
Procurador D./Dña. MARIA IBAÑEZ GOMEZ
Letrado D./Dña. LUIS MIGUEL VAZQUEZ CARUS
Apelado: D./Dña. Juan Ignacio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. LUCIA CARAZO GALLO
Letrado D./Dña. MARIA NIEVES VIZUETE GREGORIO
A U T O Nº 1329/2020
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a uno de octubre de dos mil veinte.
Por la representación de Dª. Sacramento se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA. núm. 1264/2019, el núm. 381/2020, de fecha 20/05, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, los cuales fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Juan Ignacio .
La previa reforma fue desestimada por resolución de fecha 6/07/2020.
Admitido a trámite la subsidiaria apelación interpuesta, se remitió a esta Audiencia provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 29/06/2020, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González.
Por la representación de Dª. Sacramento se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA. núm. 1264/2019, el núm. 381/2020, de fecha 20/05, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, antes aludido, viniendo a señalar en su escrito de fecha 9/07/2020, que reiteró el de 8/06/2020, y discrepando con los razonamientos del auto recurrido, que para la consumación del delito de revelación de secretos no tenía por qué de revelarse fotos de índole sexual. Se expuso que el investigado había creado dos cuentas en redes sociales, Tinder e Instagram, haciéndose pasar por su representada para controlar sí tenía relaciones con otras personas, como él mismo reconoció en el atestado. Se mantuvo, igualmente, que ello lo hizo sin el conocimiento y sin el consentimiento de la denunciante, publicando fotos de ella para dar mayor fiabilidad a los perfiles que había creado, entendiendo, en consecuencia, que no solamente estaríamos ante un delito de revelación de secretos, sino de usurpación al hacerse pasar por la misma, y sólo confesando los hechos cuando se descubrieron los mismos al interponer la denuncia. Se dijo que la creación de perfiles en redes sociales haciéndose pasar por otra persona era constitutivo de delito, así como publicar fotos de esa misma persona sin su consentimiento, y todo ello, con la intención de menoscabar la intimidad personal de su representada. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación de la resolución recurrida, y que se procediese a la continuación de la tramitación de este procedimiento.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 31/07/2020, reiterándose, entre otros, en su previo informe de fecha 1/07/2020, se mantuvo que, no obstante los motivos esgrimidos en los recursos, esto es, la utilización de un perfil falso creado por el investigado en la red social Tinder a nombre de la denunciante, en el que se publicaron fotografías de la misma sin su consentimiento, no era menos cierto, por una parte, que dichas fotografías no habían sido conservadas por ninguna de las partes, al haber sido borradas, limitándose su asistencia a unos "pantallazos" que bien pudieran haber sido modificados en cuanto su contenido; y de otra, a que las fotografías de índole sexual remitidas tampoco eran identificativas de una persona concreta, al no verse a la misma en su totalidad, sino sólo a diversas partes del cuerpo, difícilmente identificables. Y ello atendiendo, además, a que las conversaciones por redes sociales de índole sexual mantenidas tampoco se conservaban por el mismo motivo anterior expuesto, circunstancias todas ellas que determinarían que no hubiese en esta fase procesal prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, pese a las testificales practicadas que, según se expuso, no habían podido ser verificadas con la documental aportada, y sin que, por todo ello, se pudiese dotar a tales pruebas del suficiente valor probatorio para ser consideradas como prueba de cargo únicas sobre los hechos denunciados.
Por la representación de D. Juan Ignacio, en su escrito de fecha 15/07/2020, se entendió que el auto recurrido era ajustado a derecho, al no concurrir los elementos necesarios para tipificar los hechos denunciados como un supuesto delito de revelación de secretos previsto en el art. 197 y siguientes del CP. Se expuso que, para estar ante este tipo de delito, se requería que se hubiesen descubierto terceros secretos, datos reservados de carácter personal, y que, en el caso de que se tratarse de imágenes o de grabaciones audiovisuales, la divulgación de las mismas hubiese también menoscabado gravemente la intimidad personal de esa persona. Se sostuvo que, como efectivamente mantenía el auto recurrido, la conducta de su representado era reprochable socialmente, pero no en el ámbito penal, puesto que su conducta no encajaría dentro de tipo penal, al no mostrar fotos de contenido sexual o de naturaleza íntima. Se afirmó que su mandante si había reconocido haber enviado una foto de su novia, la hoy denunciante, pero vestida, así como otra en la que estaban los dos juntos, pero que negó rotundamente haber enviado fotos de contenido sexual o íntimo de la misma, dado que la propia denunciante respecto de las fotos de las partes íntimas no las reconoció como propias, así como tampoco los videos que se habían enviado de carácter sexual. Se dijo que tal conducta no había producido un menoscabo grave de la intimidad personal en la denunciante, por lo que no podría encuadrarse los hechos en el indicado delito de revelación de secretos.
En la resolución recurrida, de fecha 20/05/2020, por la Magistrada de Instancia se mantuvo que lo procedente en este procedimiento era acordar el sobreseimiento de las actuaciones al amparo del art. 641.1 LECRIM., respecto del delito de revelación de secretos del art. 197 y siguientes CP, pues de las diligencias de investigación practicadas no existían indicios bastante relativos al ilícito penal denunciado. Se analizó la
declaración de la denunciante, Dª. Sacramento, así como la del investigado, D. Juan Ignacio, junto a la testifical de ?D. Pelayo . Se expuso que las fotos que fueron enviadas a la red social Tinder habían sido borradas, por lo que no era posible cotejar la veracidad del envío de las fotografías a las que había hecho referencia la denunciante. Y se mantuvo que, si bien la conducta del investigado era moralmente reprochable, no había quedado acreditado que revelase fotos de contenido sexual de la denunciante, por lo que no concurrían los elementos del delito que dio lugar a la formación de la causa.
Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 6/07/2020, con expresa mención de la jurisprudencia atinente a la fase de investigación de diligencias previas, y a la relativa a la declaración de sobreseimiento provisional de las actuaciones, se reiteraron los anteriores pronunciamientos, entendiendo que las alegaciones vertidas por la hoy Recurrente no desvirtuaban los razonamientos del auto recurrido.
En relación al delito de revelación de secretos, objeto de investigación, debe indicarse que la reciente STS núm. 70/2020, de 24/02, efectúa una interpretación exhaustiva y pormenorizada de este tipo penal que, a criterio de este Tribunal ad quem, resuelve las dudas existentes sobre el tipo penal, previsto y penado, en el art. 197.7 CP.
Como afirma esta resolución, en este ilícito penal "deben ser analizados diversos aspectos, como son los siguientes: i) si el delito se comete cuando es la víctima la que remite voluntariamente la imagen al acusado;
ii) qué se debe entender por "difusión de la imagen"; y iii) qué se debe entender por "grave menoscabo de la intimidad", afirmando a este respecto que "El art. 197.7 del CP ha sido, desde su introducción por la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, un precepto controvertido. Su valoración enfrenta a quienes consideran que se trata de un tipo penal indispensable para evitar clamorosos vacíos de impunidad -sexting o revenge porn- y aquellos otros que entienden, por el contrario, que la descripción del tipo vulnera algunos de los principios informadores del derecho penal. La experiencia enseña -dicen los primeros- la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja -revenge porn- mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su visión por terceros ajenos a esa relación. Algunos de esos casos, por una u otra circunstancia, obtuvieron especial relevancia mediática en nuestro país. De hecho, nadie cuestiona que el deseo de dar respuesta a ese tipo de sucesos está en el origen de la reforma de 2015. La sociedad no puede permanecer indiferente -se razona- a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la intimidad y que, una vez incorporada a una red social, multiplican exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo concebía un destinatario para su...
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