SAP Guipúzcoa 744/2020, 30 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 744/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/012928
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0012928
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21287/2019 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 2236/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Enriqueta
Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR MEJIAS ABAD
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS GARCIA GOMEZ
Recurrido/a / Errekurritua: BANTIERRA CAJA RURAL DE ARAGON SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL MARIN CANO
Abogado/a/ Abokatua: MIKEL MARTINEZ MELLADO
S E N T E N C I A N.º 744/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En Donostia / San Sebastián, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 2236/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D.ª Enriqueta (HEREDERA DE D.ª Herminia ), apelante - demandante, representada por el procurador D. OSCAR
MEJIAS ABAD y defendida por el letrado D. JOSE LUIS GARCIA GOMEZ, contra BANTIERRA CAJA RURAL DE ARAGON SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª ISABEL MARIN CANO y defendida por el letrado D. MIKEL MARTINEZ MELLADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de junio de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 7 de junio de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"1º. ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Herminia frente a BANTIERRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y por consiguiente:
- DESESTIMO la pretensión de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, así como la pretensión de nulidad del acuerdo transaccional posterior.
- DESESTIMO la acción de nulidad de la cláusula de gastos
- ESTIMO la acción de nulidad de la cláusula de intereses de demora y acuerdo su expulsión del contrato. Los impagos que se produzcan devengarán únicamente el interés remuneratorio pactado.
-
-No se imponen las costas a ninguna de las partes. ".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de septiembre de 2020.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña BEATRIZ HILINGER CUELLAR.
Por Dña. Herminia se formuló demanda frente a Bantierra S. Coop de Credito ejercitando acción de nulidad de condiciones generales de contratación respecto de las clausulas de limitación a la variación del interés (clausula suelo), de gastos del contrato de subrogación con novación y del contrato de afianzamiento de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada y de interés de demora, solicitando asimismo la condena de la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades satisfechas desde la celebración del contrato por aplicación de la clausula suelo y la disminución del capital pendiente de amortización del préstamo en la cantidad correspondiente a las cantidades que debieron haberse amortizado de no aplicarse la clausula suelo, y que se condenase a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 3.747,79 euros indebidamente cargada por la entidad demandada a la actora como consecuencia de la aplicación de la calusula de gastos.
Bantierra S. Coop se opuso a la demanda y la sentencia de instancia estimó la acción de nulidad de la clausula de intereses de demora, pero desestimó la acción de nulidad de la clausula suelo en atención al perfil altamente cualificado de la persona que intervino en la operación como avalista y representante de la parte prestataria, dada su condición de empleada de banca, que a juicio de la juzgadora de instancia permitió a la prestataria tener conocimiento cabal de la existencia de la clausula suelo y de su carga económica y jurídica, desestimando asimismo la acción de nulidad de la cláusula de gastos por entender la juzgadora que la cláusula en cuestión se refería a los gastos derivados, no del préstamo sino de la operación de compraventa que se formalizó en la misma escritura, que de entenderse que en la cláusula se incluyen los gastos del préstamo habría sido necesaria la intervención en el pleito de la parte vendedora, y que el hecho de que las facturas de Notario, Registro y Gestoría se hayan girado a nombre de la parte actora puede constituir una práctica abusiva del banco que no tiene base en el contrato, por lo que para obtener la parte prestataria la restitución de dichas cantidades debería ejercitar otras acciones distintas de la acción de nulidad.
Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte actora frente a los siguientes pronunciamientos: desestimación de nulidad de la cláusula suelo, desestimación de nulidad de la clausula de gastos y pronunciamiento de facto localizado en el Fundamento de Derecho Sexto in fine consistente en lo siguiente: "En ningún caso se restituirán las comisiones por reclamación de posiciones deudoras". El recurso se funda en los siguientes motivos: 1º Infracción procesal en la admisión de las pruebas documentales 4 y
5 presentadas por la parte demandada: son pruebas ilícitas por haberse vulnerado en su obtención derechos fundamentales a la protección de datos personales protegidos en el articulo 18.4 CE, con infracción del artículo
11.1 LOPJ, vulneración producida en la obtención de dichos documentos de forma previa a su aportación al proceso y que fue alegada en el acto de la audiencia previa. Los documentos 3 y 5 consisten en nóminas de Enriqueta y su hija que les fueron solicitadas por la entidad bancaria con la finalidad de evaluar su solvencia económica; agotada dicha finalidad los datos debieron ser cancelados conforme al artículo 4.5 LO Protección de Datos de Carácter Personal; además al ejercer Enriqueta en 2017 su derecho de acceso a todos sus datos personales la entidad omitió cualquier dato relativo a la vida laboral. Los documentos 4 y 5 se han obtenido a través de un servicio de la Sociedad de Información amparado en un contrato regido por los artículos 23 y ss de la Ley 34/02 en cuyas condiciones de uso se advierte que los datos obtenidos han de ser tratados exclusivamente dentro del marco empresarial y en este caso se han obtenido para una finalidad diferente relativa al ámbito privado de las afectadas, en concreto a su actuación como consumidoras; 2º Infraccion del articulo 301 LEC y consiguiente nulidad de la prueba por haber devenido la declaración del testigo D. Carlos Ramón en declaración de parte demandada. El testigo fue tachado por la actora, con fundamento en el artículo 377.1.2º LEC. De sus declaraciones en el acto del juicio se desprende que intervino en la contratación en nombre de la entidad bancaria, por tanto su declaración debió ser propuesta como interrogatorio de parte, porque así se deduce del artículo 309 LEC; 3º Error en la valoración de la prueba en la que se basa la desestimación de la nulidad de la cláusula suelo: existe un error material en la sentencia cuando se dice que también se desestima la pretensión de nulidad del acuerdo transaccional posterior pues en el proceso no se ha hecho mención a éste; en cuanto a la consideración como acreditado del perfil altamente cualificado de la actora, esta conclusión se basa en pruebas ilícitas, además, independientemente de los conocimientos bancarios mas o menos cualificados que tenga la actora o su hija, mantienen sus derechos como consumidoras, que tengan conocimientos bancarios suficientes no implica que hayan recibido información suficiente, la posibilidad de subrogarse la compradora en el préstamo hipotecario que gravaba la finca no había sido inicialmente contemplada por la compradora, fue el banco quien propuso la subrogación complementándola con un afianzamiento, ya que todas las partes ganaban con ello, en el corto periodo transcurrido entre finales de enero de 2009 y el 13 de febrero de 2009 la actora centró su interés en facilitar que la operación se llevara a cabo con la única preocupación de que la cuota del préstamo fuera asumible, sin considerar la existencia de otras condiciones del préstamo, como la cláusula suelo, existen razones que justifican que la actora no contratara el préstamo con BBVA, además esta última estaba concediendo en esa época para las cláusulas suelo un tipo del 2,5%, inferior al establecido en la escritura de subrogación; se produce una indebida inversión de la carga de la prueba, no existe prueba documental de información previa acerca de la existencia de la cláusula, el cambio del tipo de interés de...
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