STSJ Comunidad de Madrid 857/2021, 7 de Mayo de 2021

JurisdicciónEspaña
PonenteSANTIAGO DE ANDRES FUENTES
Número de resolución857/2021

APELACIÓN Nº 297/2021

PONENTE SR. DE ANDRÉS FUENTES

SENTENCIA Nº 857

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. María Jesús Muriel Alonso

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Ignacio del Riego Valledor

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a siete de Mayo del año dos mil veintiuno.

VISTO, por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados "supra" relacionados, el recurso de apelación que con el nº 297/2021 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de Noviembre de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 297/2019, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 13 de Diciembre de 2018, por la que se deniega a D. Lucas, funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, la solicitud formulada por el mismo, con fecha 16 de Septiembre inmediato anterior, en orden a que le fuera conferida la prestación por maternidad (y en su caso paternidad), una vez recibida la documentación relativa a la inscripción en el Registro Civil de su hija, nacida en Kiev (Ucrania) el NUM000 de 2018, por gestación subrogada. Habiendo sido apelado D. Lucas, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín García Belmonte.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 3 de Noviembre de 2020, y en el Procedimiento Abreviado nº 297/2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"Primero: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Lucas contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 13 de Diciembre de 2018, por la que

se resuelve denegarle su solicitud de que se le conceda el permiso de maternidad y, en su caso, paternidad, que se anula por no ser ajustada a derecho, dejándola sin efecto y reconocer el derecho de D. Lucas a disfrutar del permiso solicitado, detraídas las semanas de permiso de paternidad efectivamente disfrutadas.

Segundo

No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes".

SEGUNDO

Notif‌icada que fue la anterior Sentencia a las partes por la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por diligencia de ordenación de 9 de Diciembre de 2020, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO

Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente Rollo de Apelación y dar a los Autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que ninguna de las partes solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 5 de Mayo del año en curso, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia dictada con fecha 3 de Noviembre de 2020, y en el Procedimiento Abreviado nº 297/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid -, aduce la Abogacía del Estado, como argumentos que justif‌icarían la pretensión de revocación de la Sentencia apelada que pretende y en esencia, los siguientes:

  1. - Que la Sentencia apelada, al estimar la pretensión ejercitada en la Instancia, infringe las previsiones contenidas en el artículo 49 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, a cuyo tenor es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la f‌iliación materna a favor del contratante o de un tercero y, además, que la f‌iliación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto;

  2. - Que si bien la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado diversas Sentencias en sentido favorable al reconocimiento de la prestación de maternidad en supuestos de gestación por sustitución, tanto si el solicitante es el padre biológico como si no lo es, dichos pronunciamientos Jurisdiccionales se circunscriben a la órbita del Derecho Laboral, sin que ni directa ni indirectamente su contenido alcance al Derecho de la Función Pública, ni supongan por sí mismos una modif‌icación legal de tal materia;

  3. - Que el interés superior del menor, al que se alude insistentemente en la Sentencia apelada, no puede servir para dejar de aplicar las normas existentes en nuestro Ordenamiento Jurídico, entre ellas los ya citados artículos 49 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 10 de la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida; y, en f‌in,

  4. - .Que la Sentencia apelada pretende hurtar la condición de madre a la madre biológica y atribuírsela al padre, cuando lo cierto es que la hija del apelado se ha convertido en objeto de comercio, confundiendo además el interés de la menor con el del padre cuando lo que se discute, en realidad, no es si el padre puede cuidar a la menor, sino si el mismo debe ser retribuido con cargo a los Presupuestos del Estado mientras lo hace, lo cual no es el interés de la menor sino del propio padre.

Frente a estas alegaciones la dirección letrada de D. Lucas interesó la conf‌irmación de la Sentencia objeto de recurso por sus propios fundamentos, añadiendo que en ningún momento solicitó la cesión del permiso que pudiera haber disfrutado la madre, ni el permiso de adopción, como confusamente parece dejar entrever la Abogacía del Estado apelante.

Por otra parte, se sostiene, no se trata de trasladar miméticamente la Jurisprudencia dictada en el Orden Laboral al Orden Contencioso-Administrativo, pero lo que sí es trasladable es la justif‌icación que se utiliza en las Sentencias del Orden Social aludidas respecto al concreto porqué debe primar, en casos como el analizado, el interés superior del menor: básicamente se trata de que el niño desde su nacimiento solo conoce núcleo familiar que es el formado con su padre, el hoy apelado, desvinculándose por completo de la mujer que lo

dio a luz, como es intrínsecamente esencial en la gestación subrogada, por lo que, en def‌initiva, la manera de proteger esa integración es con el permiso por maternidad concedido por la Sentencia apelada.

SEGUNDO

Expedito el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por la Juzgadora "a quo" llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente conf‌irmación de la Sentencia de Instancia, pues la Sección comparte los razonamientos expuestos en la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reiterarlos aquí, por innecesarios, y debemos además señalar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que, tal y como sostiene la parte apelada en su escrito de oposición a la apelación interpuesta de contrario, no es este recurso de apelación, ni el proceso contencioso- administrativo, foro hábil de discusión alguno donde exponer, ni mucho menos en el que optar, respecto a las distintas posiciones f‌ilosóf‌icas, éticas o de concepto que puedan existir sobre la comúnmente denominada "gestación subrogada" o "gestación de sustitución" y su reconocimiento y/o validez jurídica o no y sus efectos concretos o ausencia de ellos.

Por el contrario, lo único que se...

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