SAP Álava 16/2021, 19 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 16/2021 |
| Fecha | 19 Enero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/010936
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0010936
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1369/2019 - B- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1277/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Regina
Procurador/a / Prokuradorea: ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
Abogado/a/ Abokatua: IÑAKI MARTINEZ AZKONA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día diecinueve de enero de dos mil veintiuno,
la siguiente
SENTENCIA Nº 16/21
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1369/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1277/19, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., dirigida por la Letrado D.ª Patricia Navarro Montes y representada por la Procuradora D.ª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, frente a la sentencia nº 1577/19 dictada el 14-10-19, siendo parte
apelada D.ª Regina, dirigida por el Letrado D. Iñaki Martínez Azkona y representada por la Procuradora D.ª Alicia Arrizabalaga Iturmendi, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1577/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo la demanda formulada por Regina, contra BBVA SA y, en su virtud,
-
Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca referida por la actora en su escrito de demanda.
- Estipulación de la cláusula gastos relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura referida por parte actora en su escrito de demanda.
-
Condeno a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 439,3 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a parte demandada."
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 14-11-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D.ª Regina, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 16-01-20 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 11-01-21, se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-01-21.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Falta de legitimación pasiva " ad causam" de la demandada .
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA SA) impugna la sentencia de instancia alegando que, encontrándonos ante una escritura pública de subrogación de hipoteca, la atribución de los gastos de formalización de la misma se entienden entre transmitente y el adquirente o entre la parte compradora y vendedora, no puede entenderse que sea una cláusula impuesta por el banco. La entidad demanda no tiene beneficio alguno por dicha subrogación, la garantía hipotecaria del préstamo ya constaba inscrita en el Registro.
La sentencia de instancia declara nula por abusiva la cláusula cuarta de la escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario otorgada el25 de abril de 2.005, y condena a la demandada a abonar la suma de 439,3 euros, más intereses y costas.
La escritura (anexo nº 1, folio nº 9), que lleva por título "Compraventa con subrogación, novación y ampliación del préstamo hipotecario", constata la venta y transmisión del inmueble que adquieren los actores por el precio de 258.475 euros. La estipulación segunda se refiere a la subrogación "La parte subrogada y la Entidad acreedora modifican y complementan las condiciones del referido préstamo hipotecario, actuando al amparo de lo previsto en la Ley 2/94, en los siguientes aspectos del mismos: Con efectos a partir del día de hoy se modifican las condiciones del tipo de interés del préstamo pactadas en la citada escritura de préstamo en la forma que resulta de lo que aquí se establece."
La cláusula indica: " Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria."
La novación por subrogación del préstamo hipotecario está prevista en el art. 1.205 CC " La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor ". Precepto que hay que poner en relación con el art. 1.203.2º del mismo texto conforme al cual las obligaciones pueden modificarse "sustituyendo la persona del deudor".
También con el art. 118 LH contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal (préstamo en este caso) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el primero (vendedor) desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.
Interpretando este precepto, la STS de 5 de noviembre de 2.015 indica que " Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil ". El consentimiento no se presume, " la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución ( STS de 8 de febrero de 2.007)".
En este escenario la STS de 17 de junio de 2.020 indica " El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC
, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación .".
En nuestro caso la compradora se subroga en parte del crédito hipotecario existente y, además, amplia el capital y modifica las condiciones, se pacta un nuevo tipo de interés remuneratorio, modificando el plazo de amortización y otras condiciones financieras. Las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, pueden ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario ( STS 16 de octubre de 2.019).
Cuando el banco concede un préstamo al promotor, lo hace desde la premisa económica de que éste venderá las viviendas y subrogará a los compradores. El banco era el principal interesado en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, la finalidad o funcionamiento ordinario de éste tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción ésta deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.
La redacción de la cláusula impone todos los gastos a la parte prestataria, el simple hecho de que la cláusula se refiera expresamente a todos los gastos enumerados en ésta cláusula nos permite considerar que la misma fue utilizada por la...
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