ATS, 21 de Julio de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Julio 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 21/07/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 396/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE ALICANTE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 396/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 21 de julio de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Gloria presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9.ª, en el rollo de apelación 682/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 826/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora Sra. Rivero Ortíz fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO

La parte recurrente, no ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

QUINTO

Por providencia de fecha 26 de mayo de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Mediante escrito, la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 29 de junio de 2021, muestra su conformidad con las causas de inadmisión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el progenitor, ahora parte recurrida y en síntesis, y a lo que al presente interesa, atribuyó a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor, nacida en 2004 -frente a la resolución apelada que privó de patria potestad al padre-, y frente a la resolución apelada, reestablece un régimen de visitas respecto del progenitor, ocasional, de un día en fines de semana alternos, pues la apelada, suprimió el acordado en su día, y "lo dejó en función de la voluntad de la menor". La audiencia considera que el demandado lleva varios años desatendiendo a su hija, sin haber tenido en este tiempo contacto con ella, quedando acreditado el incumplimiento del padre de sus obligaciones familiares, no prestando alimentos ni cumpliendo las visitas, pero considera que lo más beneficioso para los intereses de la menor, incluso para la propia madre, es suspender temporalmente el ejercicio de la patria potestad, atribuyéndolo en exclusiva a la madre, dado que no hay riesgo con la conservación por el padre de la patria potestad. Explica que con ello se evita las disfunciones importantes que la actitud del padre está produciendo en la menor en cuanto a los actos relativos a ella que requieran autorización de los dos progenitores, añadiendo que "valorándose posteriormente si se dan las condiciones para un ejercicio conjunto en función de la conducta desplegada por el padre". En relación al régimen de visitas, la audiencia considera que no es aceptable establecer un régimen de visitas a elección de la propia menor, aunque tenga quince años; indica que es una cuestión muy conflictiva pero considera que salvo excepciones, no es lo más adecuado, por lo que no probado que el contacto con la menor pueda ser perjudicial para la misma, estima el recurso del padre y mantiene el régimen de visitas pero limitado a un día en fines de semana alternos, por ser no solo un derecho sino también un deber inherente a la patria potestad.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos; en el primero alega la infracción de los arts. 154, 170 y 160 CC con oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, contenida en SSTS de 11 de octubre de 2004 y 9 de noviembre de 2015. Explica que el padre ha incumplido de forma sistemática el régimen de visitas y el pago de la pensión de alimentos y se ha negado a ver o saber nada de su hija, lo que le está causando graves perjuicios a la menor. Y que la menor de 15 años y con suficiente grado de madurez, no quiere relacionarse con su padre. En el segundo motivo alega infracción del art. 39 CE, de los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y del art. 3 LOPJM, y la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 25 de abril de 2011, 6 de febrero de 2012 y 6 de junio de 2014. Alega que la audiencia no toma en consideración el bienestar de la menor, la cual ha manifestado reiteradamente que no quiere relacionarse con su padre, que no le conoce y también se ha acreditado que el padre no sabe nada de la vida de la hija. Explica que la sentencia ahora recurrida no alude a que mantener las visitas sea lo más adecuado al bienestar de la menor, no lo justifica.

Interesa a través de la casación que se revoque lo acordado por la audiencia confirmando lo resuelto por la resolución apelada, privando al padre de la patria potestad, motivo primero y la supresión del régimen de visitas, motivo segundo.

TERCERO

El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, y sin perjuicio de la confusión de que adolece el escrito, por incurrir en la causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y resolver en interés de la menor.

La sentencia no infringe la doctrina de la sala, sino que la aplica y resuelve de acuerdo con las circunstancias concurrentes, y en interés de la menor, concluyendo en que el ejercicio de la patria potestad corresponda exclusivamente a la madre, en interés de aquella, y reestableciendo las visitas entre padre e hija, un día en fines de semana alternos, también en beneficio de esta, destacado que la madre no ha acreditado el perjuicio que su restablecimiento le supondría a la hija.

Debemos recordar que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

La STS núm. 514/2019, de 1 de octubre (que cita la de 291/2019, de 23 de mayo), declara:

"[...]3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

"Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo)."

TERCERO

A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho.

  1. - Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes.

    La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad.

    Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta.

    La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, lo que exige el interés del menor es esa privación.

  2. - Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.

    No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

    Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC).

    Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC, si así se solicita y se considerase procedente en el futuro".

    En relación al régimen de visitas, la STS 126/2019, de 1 de marzo, declaró:

    "SEGUNDO.- Admisibilidad de los recursos.

  3. - Cuando se plantea como cuestión a decidir el régimen de visitas y comunicaciones de menores de edad, no solo se plantea la relación, en caso de custodia monoparental, entre el progenitor no custodio y los hijos sometidos a potestad, sino también, aunque sean más excepcionales, las que reconoce el Código Civil en el art. 160, tras la reforma por la Ley 26/2015, respecto de abuelos, entre hermanos y otros parientes y allegados, siendo éstos últimos los que ocupan el centro del debate de los presentes recursos.

  4. - Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

    Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

  5. - Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

    El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.

    Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".

    En consecuencia, el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso, sin que la audiencia infrinja la doctrina de la sala.

    Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión no hacen sino corroborar su efectiva concurrencia, proyectándose el interés casacional de forma artificiosa.

CUARTO

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.

QUINTO

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, sin escrito de alegaciones de la parte recurrida, no personada, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Gloria contra la sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9.ª, en el rollo de apelación 682/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 826/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecida ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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