STS 998/2021, 9 de Julio de 2021

JurisdicciónEspaña
PonenteWENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY
Fecha09 Julio 2021
Número de resolución998/2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 998/2021

Fecha de sentencia: 09/07/2021

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3030/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 08/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 3030/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 998/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menéndez Pérez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Fernando Román García

Dª. Ángeles Huet De Sande

En Madrid, a 9 de julio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 3030/2020 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado D. Manuel Garayo de Orbe contra la sentencia de 11 de diciembre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 494/2005, relativa a responsabilidad patrimonial derivada de la omisión de protección diplomática del Estado. Ha comparecido como parte recurrida D.ª Isabel y sus hijos, D. Santiago y Serafin, representados por el procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, bajo la dirección letrada de D. Leopoldo Torres Boursault.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de 11 de diciembre de 2019, recaída en P.O nº 494/2005, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Isabel, D. Santiago y D. Serafin frente a la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los perjuicios patrimoniales derivados de la omisión de la protección diplomática del Estado, exigible a raíz del fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, D. Victorino, ocurrido en Badgad (Irak) el 8 de abril de 2003.

La Sentencia considera que concurrían los requisitos exigibles para el ejercicio de la protección diplomática frente a los Estados Unidos de América, toda vez que las circunstancias del caso hacían exigible que el Estado desenvolviera su actividad diplomática en favor de los perjudicados por el fallecimiento del Sr. Victorino, para que éstos obtuvieran una reparación por su fallecimiento y al no desarrollarla, aquéllos no tendrían la obligación jurídica de soportar individualmente la política exterior desarrollada en favor del conjunto del Estado; estimando parcialmente el recurso, al reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento normal de la Administración que los perjudicados por el fallecimiento del Sr. Victorino no tendrían la obligación jurídica de soportar.

SEGUNDO

El recurso de casación promovido por la parte.-

Por la Abogacía del Estado en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de preparación de recurso de casación frente a la mencionada sentencia, en el que tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada, denunció la infracción por la sentencia de los artículos 106.2, 97, 24.1 y 24.2 CE, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, aplicable, ratione temporis (actual artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), en relación con los Protocolos I (en especial sus artículos 91, 79, 51 y 57) y II Adicionales a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y sin carácter internacional, hechos en Ginebra el 8 de junio de 1977.

Tras efectuar juicio de relevancia de la infracción denunciada en el fallo de la resolución que se pretende recurrir, se alegó por el recurrente para sostener la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la concurrencia del artículo 88.2 b) y c) y del artículo 88.3. a) LJCA, al considerar que no existe Jurisprudencia que aborde la determinación del contenido y alcance de la protección diplomática, en la determinación del alcance de las potestades para su ejercicio por parte del Estado y en la existencia o no de un derecho subjetivo a favor de los particulares, que pueda generar a su favor un derecho a ser indemnizados para lograr la reparación por el cauce de la protección diplomática, en contraste con la imposibilidad de lograrla los propios interesados.

TERCERO

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 27 de mayo de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 4 de noviembre de 2020, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación n. 3030/2020, preparado por la Abogacía del Estado frente a sentencia de once de diciembre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional, recaída en P.O nº 494/2005, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Isabel, D. Santiago y D. Serafin frente a la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los perjuicios patrimoniales derivados de la omisión de la protección diplomática del Estado, exigible a raíz del fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, D. Victorino, ocurrido en Badgad (Irak) el 8 de abril de 2003.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

Contenido, alcance y en su caso, exigibilidad del ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado, y el posible derecho subjetivo de los particulares a la misma, ante hechos susceptibles de ser calificados como ilícitos internacionales, que pudieran generar a su favor, como perjudicados, un derecho a ser indemnizados con fundamento en la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión de la protección diplomática, en supuestos de no haberse posibilitado que hubiera sido lograda por los propios interesados.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, (actual artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

CUARTO

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por el Sr. Abogado del Estado con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico: «que tenga por formulado recurso de casación contra la sentencia citada y tras la tramitación pertinente dicte sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida, se desestime el recurso contencioso administrativo y se declare la doctrina anteriormente expuesta.»

QUINTO

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a Dª Isabel, D. Santiago y D. Serafin presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «[...] dándole la tramitación prevista por la Ley, dictando Sentencia desestimatoria del mismo, declarando firme la Sentencia dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con lo demás que en Derecho proceda e imposición de costas a la Administración en ambas instancias.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 8 de junio de 2021, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto del recurso y fundamentos.

Se interpone el presente recurso de casación 3030/2020 por la Abogacía del Estado, en impugnación de la sentencia de 11 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Cuarta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 494/2005, que había sido promovido por Doña Isabel y sus hijos, Don Santiago y Don Serafin, en impugnación de la desestimación presunta de indemnización de los daños y perjuicios que se le habían ocasionado por no haber prestado el Estado español la protección diplomática, con ocasión del fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes, Don Victorino, en Bagdad (República de Irak) el día 8 de abril de 2003, en una actuación bélica de las fuerzas armadas de Estado Unidos.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso, anula la resolución presunta impugnada y reconoce el derecho a la indemnización de los perjudicados, por el concepto indicado, en la cantidad de 99.430 €, para Doña Isabel, y de 41.430 € para cada uno de los hermanos Serafin, cantidades que se actualizarán, conforme a los índices de precios al consumo, desde el fallecimiento hasta la fecha de la sentencia.

Lo fundamentos que llevan a la mencionada decisión del Tribunal de instancia se contienen, en lo que trasciende al presente recurso, son los siguientes:

"En la demanda se relata que la actora contrajo matrimonio con don Victorino el 9 de octubre de 1993, de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, menores de edad en la fecha del fallecimiento de don Victorino a los 37 años de edad.

"El 8 de abril de 2003, el Sr Don Victorino cubría informativamente para la Cadena de Televisión Telecinco la ocupación de Bagdad por las fuerzas anglo- americanas, encontrándose en el balcón de la habitación...

"La reclamación de responsabilidad patrimonial se sustenta en que el Gobierno de España omitió el ejercicio de la protección diplomática de modo eficaz para lograr que las autoridades de Estados Unidos proporcionaran la debida reparación por estos hechos. El Gobierno se limitó a aceptar las explicaciones americanas de carácter contradictorio, sin atender las diversas solicitudes de actuación emanadas del Congreso de los Diputados para que se pidiese a las autoridades americanas una investigación independiente de los hechos...

"[...] Para abordar la cuestión suscitada bueno será recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

"Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas: ...

"Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:...

"[...] Conviene precisar desde un inicio que la demandante no solicita la declaración de responsabilidad patrimonial y la consecuente indemnización porque considere a la Administración responsable del fallecimiento del Sr. Victorino, sino en razón de la conducta omisiva consistente en no ejercitar la protección diplomática frente a los Estados Unidos de América para que la demandante obtuviera la reparación que considera justa por el fallecimiento del Sr. Victorino motivado por una conducta ilícita de los ejércitos de aquel país durante la toma de Bagdad el 8 de abril de 2003. Esta conducta omisiva le habría impedido resarcirse a cargo de las autoridades americanas de los perjuicios sufridos por la muerte de su esposo.

"[...] Nuestro punto de partida ha de ser el análisis de si resultaba o no procedente que el Estado español ejercitase la protección diplomática en favor de la demandante.

"La protección diplomática es un procedimiento de aplicación del derecho internacional, en virtud del cual un Estado realiza en favor de uno de sus nacionales diversas acciones ante otro Estado que ha incurrido en un ilícito internacional a fin de que este último cese en un comportamiento ilícito cometido en la persona de uno de sus nacionales y, en su caso, repare el daño causado por su conducta constitutiva de ilícito internacional.

"Se trata de un procedimiento regulado por normas consuetudinarias, aunque no es inusual su regulación en el seno de convenios internacional para el caso del incumplimiento de las concretas obligaciones impuestas en ellos. Del mismo modo, nada impide que los Ordenamientos internos de los Estados regulen ad intra las condiciones de su ejercicio, si bien en España la única mención al respecto se contiene en el art. 21.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, según el cual el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado, entre otros supuestos, en las "reclamaciones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de la protección diplomática y las cuestiones de Estado que revistan el carácter de controversia jurídica internacional".

"Pese a su carácter consuetudinario, la Comisión de Derecho Internacional ha procedido a su codificación, dando lugar a un proyecto de artículos sobre la protección diplomática, los cuales remitió a la Asamblea General de las Naciones Unidas con la recomendación de la elaboración de una Convención basada en dicho texto (Resolución A/62/67, de 8 de enero de 2008). Su artículo primero la define diciendo que "la protección diplomática consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad".

"Los requisitos tradicionalmente exigidos para que la protección diplomática pueda ser ejercitada por su titular, esto es, por el Estado del nacional perjudicado por el ilícito internacional, son los siguientes:...

"[...] En lo que a la existencia de un ilícito internacional se refiere, la Sala considera concurrente este requisito por recepción aquí de las apreciaciones fácticas efectuadas por nuestros órganos judiciales del orden penal en la causa seguida ante ellos por el fallecimiento del Sr. Victorino. El hecho de que la evolución legislativa de las condiciones bajo las que se ejerce por nuestros tribunales la llamada jurisdicción universal haya determinado el sobreseimiento especial previsto en la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal (no encuadrable ni en el sobreseimiento libre ni en el provisional - arts. 637 y 641LECrim-), excluye la eficacia de la cosa juzgada propia de las sentencias que ponen fin al proceso penal. Pero en absoluto impide que esta Sala asuma como propias las apreciaciones fácticas de los órganos de la jurisdicción penal como integrantes del presupuesto de hecho de la protección diplomática, toda vez que el ejercicio de esta última no exige que el ilícito internacional haya sido judicialmente declarado, sino que se esgriman unos hechos que integran razonablemente ese ilícito internacional. A los efectos que en este proceso importan, nos basta con constatar que los órganos de la jurisdicción penal apreciaron la concurrencia de unos hechos que, aun con el carácter claudicante propio de un auto de procesamiento y con independencia de su calificación jurídico penal que no nos corresponde declarar, pueden ser encuadrados en la categoría de ilícito internacional. Nos interesan, pues, los hechos apreciados, su atribución a las fuerzas armadas americanas y su caracterización como ilícito internacional, más que su calificación jurídico penal como delito del art. 611 CP y su concreta imputación a personas específicas que se efectúa en el auto de procesamiento.

"[...] Pues bien, ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 1 se siguió el Sumario 27/2007 (Diligencias Previas núm. 99/2003) por el fallecimiento del Sr. Victorino con ocasión de la ocupación militar de Iraq por parte de los Estados Unidos y otros países aliados. En la exposición fáctica del auto de procesamiento de 4 de octubre de 2011 se deja señalado ...

"[...] El Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de 1977, establece un sistema de protección de las personas civiles en los casos de conflicto armado. En lo que ahora interesa, el art. 79 del Protocolo, se dedica a las medidas de protección de periodistas, señalando que:...

"Previamente, el art. 51 del Protocolo establece que:...

"A todo ello ha de añadirse que el Protocolo establece como norma fundamental de actuación, que impregna la interpretación de sus disposiciones, que "a fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares."

"[...] A partir de los hechos anteriores, sustancialmente coincidentes con los relatados en la reclamación de responsabilidad patrimonial y en la demanda, y del régimen jurídico descrito, cabe concluir sin mayor esfuerzo y con el limitado efecto de integrar el presupuesto para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial, que la muerte del Sr. Victorino presentaba la apariencia de un ilícito internacional imputable a las fuerzas de los Estados Unidos. Por lo demás, el propio Consejo de Estado, en su dictamen 1496/1991, de 30 de enero de 1992, que analizó un supuesto muy semejante al actual (muerte del periodista español don Eulalio en Panamá), sostuvo que "no cabe duda de que existe un principio general del Derecho internacional Humanitario que prohíbe que la violencia bélica se dirija contra personas civiles como era don Eulalio. De este modo, es fácil concluir que su muerte causada por fuerza armada norteamericana constituyó un ilícito internacional imputable a los EE.UU."

"Frente a tal ilícito la demandante cumplió igualmente con el requisito del agotamiento de los medios de reclamación frente a las autoridades americanas, pues tal requisito se entiende también cubierto ante la inexistencia de recursos internos disponibles o cuando este sea ineficaz porque no brinde una posibilidad razonable de obtener la reparación por el Estado cuya responsabilidad se invoca. Así, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el caso Panevezys- Saldutiskis (C.P.J.I., Serie A/B, número 76, p. 18), declaró que "puede no ser necesario recurrir a los tribunales internos si éstos no tienen jurisdicción para dar reparación".

"Pues bien, aunque el cumplimiento de este requisito no es cuestionado especialmente en la contestación a la demanda, lo estéril de una reclamación jurisdiccional de reparación en el sistema judicial interno de los Estados Unidos fue ya puesto de manifiesto por el Consejo de Estado en el referido dictamen 1496/1991, de 30 de enero de 1992, en el cual el órgano consultivo consideró "fundado el ejercicio por España de la protección diplomática ante los Estados Unidos de América en razón del fallecimiento de don Eulalio." Razonaba entonces el Consejo de Estado que según la información disponible:...

"Hasta aquí hemos razonado que concurrían los requisitos exigibles para el ejercicio de la protección diplomática. Ahora bien, la solicitud de responsabilidad patrimonial que se nos pide que declaremos se sustenta en que el Estado no la ejercitó, oponiéndose por la Abogacía del Estado que tal ejercicio es discrecional por la Administración y no un deber jurídico que pueda ser incumplido.

"Ciertamente mediante el ejercicio de la protección diplomática el Estado toma para sí la causa de su nacional haciendo suyo el agravio sufrido por éste. Como expresara la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina (1924), "al asumir la causa de uno de sus súbditos y poner en marcha, en su nombre, una acción diplomática o una acción judicial internacional, un Estado hace valer, en realidad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar las normas de Derecho internacional en la persona de sus súbditos". Consecuencia de esta configuración es que el ejercicio de la protección diplomática reviste carácter discrecional para el Estado. Así, la Corte Internacional de Justicia, en el asunto Barcelona Traction, 1970, declaró que "un Estado puede ejercer la protección diplomática por los medios y en la medida en que le parezca necesario, pues es su propio derecho lo que el estado hace valer", de manera que "si las personas físicas o morales en cuyo nombre actúa consideran que sus derechos no estén suficientemente protegidos, no tienen recurso de conformidad con el Derecho internacional."

"Conviene precisar que las afirmaciones acabadas de realizar lo son con la óptica del Derecho internacional, esto es, de las relaciones entre Estados en tanto que excluyen al particular concernido como sujeto con capacidad para reaccionar como sujeto de derecho internacional. Ahora bien, tal concepción no determina fatalmente la ordenación interna de cada Estado acerca de si el ciudadano víctima de un ilícito internacional tiene o no un derecho subjetivo a que el Estado ejercite en su favor la protección diplomática. En tal sentido el Tribunal Supremo ha declarado que "la ausencia de una previsión expresa en nuestro norma suprema no ha sido óbice para que el Tribunal Supremo manifestase en su sentencia de 29 de diciembre de 1986 que la protección de los nacionales españoles en el extranjero constituye un cometido esencial del Estado conforme a la Constitución" ( STS de 6 de octubre de 2004, cas. 6164/02). Aun cuando son pocos los Estados que incorporan la obligación del Estado de ejercer la protección, sí conviene dejar constancia aquí de dos cuestiones:

"a) En primer término que la institución de la protección diplomática está siendo objeto de ciertos reajustes en los últimos años, admitiendo la existencia de una verdadera obligación para el Estado de ejercitar la protección diplomática en favor de su nacional si concurren los requisitos para ello. Así, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (CDI) rechazó inicialmente la posibilidad de establecer una obligación al respecto para los Estados, pero finalmente, a propuesta de varios de ellos, la CDI incorporó al proyecto de convención, recibido por la Asamblea General mediante Resolución A/62/67, de 8 de enero de 2008, una recomendación al respecto en su art. 19, según el cual "un Estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos debería:

"a) Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave".

"Si bien los artículos sobre protección diplomática no se han plasmado en un tratado, la doctrina internacionalista destaca que hoy son considerados la reafirmación definitiva de normas de derecho internacional consuetudinario sobre esta cuestión, tal como se desprendería del modo en el que son citados por la Corte Internacional de Justicia en la causa Diallo (Causa Ahmandou Sadio Diallo - República de Guinea c. República Democrática del Congo-).

"b) En segundo término que no existe en nuestro Ordenamiento una predeterminación de la fuente normativa de la que surja la obligación del Estado de ejercer la protección diplomática, de modo que, en ausencia de previsiones legales específicas, esta puede nacer de la necesidad de hacer efectivos los valores y principios constitucionales, integrados o interpretados con o desde los tratados internacionales sobre los valores en juego y los principios de derecho internacional a los que el Estado (todo él) debe acomodar su actuación.

"Tal es el sentido de la doctrina constitucional en los escasos pronunciamientos al respecto. En el más relevante de ellos, STC 140/1995, de 28 de septiembre (ponente Sr. González Campos), tras analizar los diferentes mecanismos al alcance de los particulares frente al incumplimiento atribuible a otro Estado (impago de renta arrendaticia por un Agente diplomático), entre los que se encontraban los específicos previstos en el Convenio de Viena de 1961 y también la protección diplomática, el Tribunal Constitucional concluye que "si los poderes públicos no adoptaran las medidas adecuadas para proteger los derechos e intereses del particular, por ejemplo, no ejerciendo la protección diplomática cuando la misma sea procedente ( STC 107/1992, fundamento jurídico 3º), pese a haberla solicitado, éste podrá eventualmente ejercitar una petición indemnizatoria ante los Juzgados y Tribunales españoles por la lesión sufrida en sus bienes y derechos ( art. 106.1 C.E .). Lo que también posibilita, aunque indirectamente, la satisfacción judicial de los derechos e intereses de los particulares por esta vía, pese a que no esté exenta de desventajas para aquellos."

"La misma concepción de la protección diplomática se desprende de la STC 18/1997, de 10 de febrero, en la cual se otorga el amparo frente a la actuación poco insistente de un Jugado de lo Social ante el Ministerio de Asuntos Exteriores para que éste desenvolviera las actuaciones precisas ante otro Estado a fin de lograr la ejecución de la sentencia favorable a uno de nuestros nacionales.

"En estas dos resoluciones de nuestro más alto Tribunal subyace que el punto de partida de sus afirmaciones es que el Estado tiene, al menos bajo ciertas condiciones y supuestos, la obligación de desenvolver su actividad cerca del Estado incumplidor de sus obligaciones a fin de lograr la satisfacción del derecho de sus nacionales.

"[...] Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la STS, de 6 de octubre de 2004 (cas. 6164/02), última de las dictadas sobre esta materia, recordaba que "la ausencia de una previsión expresa en nuestro norma suprema no ha sido óbice para que el Tribunal Supremo manifestase en su sentencia de 29 de diciembre de 1986 que la protección de los nacionales españoles en el extranjero constituye un cometido esencial del Estado conforme a la Constitución."

"Ha de aceptarse que los casos analizados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo guardan una diferencia con el presente que impide su aplicación mecánica, pues se trataba en ellos de perjuicios causados por un Estado a nuestros nacionales en represalia a las conductas desenvueltas por España. Se daba por tanto una conexión causal entre la actividad de nuestras autoridades y el perjuicio infligido por otro Estado a un ciudadano español, perjuicio que no se habría intentado reparar a través del ejercicio de la protección diplomática o lo había sido de modo inadecuado. Por el contrario, en el supuesto que nos ocupa, el fallecimiento del Sr. Victorino fue causado por el ejército de los EE.UU. sin conexión causal alguna con la conducta de nuestras autoridades, pues el Sr. Victorino era un periodista que se encontraba realzando su actividad profesional cuando sobrevino su fatal fallecimiento.

"Lo acabado de reseñar no impide que del conjunto de las resoluciones del TS extraigamos algunas conclusiones que trascienden del caso concreto:

"a) La STS de 16 de noviembre de 1974, parte de la inexistencia de un "verdadero derecho a la protección diplomática que imponga al Gobierno propio por modo inexcusable la puesta en ejercicio del dispositivo indemnizatorio a nivel de Estados", concluyendo que la respuesta a una solicitud en tal sentido sería un acto político excluido del control jurisdiccional. No obstante, el TS reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial, pero con base en que las consecuencias dañosas infligidas por el Estado extranjero a los nacionales españoles derivaron, como represalia, de la actuación de nuestros poderes públicos, los cuales, no obstante, no fueron compensados mediante el ejercicio de la protección diplomática.

"b) La STS de 29 de diciembre de 1996 resolvió también una reclamación de responsabilidad patrimonial por el apresamiento de buques españoles por las autoridades mauritanas mientras se negociaba un acuerdo pesquero y su posterior hundimiento. Lo que aquí interesa es que el Tribunal Supremo sustentó la declaración de responsabilidad patrimonial no sólo en la conducta negligente de nuestras autoridades al informar sobre las posibilidades de que nuestros pesqueros artesanales pescasen en determinados caladeros, sino también en la falta de gestiones efectivas encaminadas a la recuperación de los pesqueros y a la adecuada protección de los nacionales, que constituye "un cometido esencial del Estado conforme a la Constitución". De forma concluyente afirma que "la responsabilidad no emana únicamente de la acción que produce el daño, sino también de la omisión cuando no se hace aquello que se ha de hacer; y cuando la pasividad es de la Administración que guarda silencio y está inactiva cuando debe hablar y actuar, su responsabilidad es paladina de ella, como ya declaró el Tribunal Supremo (Sala Tercera) en su Sentencia de 2 de febrero de 1982 ".

"Importa retener por tanto que la protección diplomática se constituye en una obligación del Estado cuyo incumplimiento, en determinadas circunstancias, puede generar su responsabilidad, aunque en el caso específicamente contemplado exista una causa concurrente para declararla.

"c) La STS de 10 de diciembre de 2003, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por algunos a quienes el Estado de Cuba privó de sus bienes en las mismas condiciones que a sus nacionales, se refiere a la protección diplomática como potestad-deber en dos ocasiones, perfilándola como una obligación de medio que, en el caso, fue desenvuelta hasta alcanzar un acuerdo indemnizatorio para el conjunto de los perjudicados.

"d) La STS de 17 de febrero de 1998, rec. 7562/92, razona que "la responsabilidad patrimonial del Estado, personalizado en la Administración, como sujeto gestor del presupuesto, abarca la actividad desplegada en el ámbito de las relaciones internacionales, pues el reconocimiento de un ámbito discrecional en favor de la potestad de dirección política del Gobierno no es obstáculo al carácter indemnizable de los perjuicios singulares que puedan producirse a cargo de particulares no obligados a soportarlos." Más en concreto, en su fundamento de derecho sexto acepta la posibilidad de que se derive responsabilidad por la insuficiencia de la protección otorgada a los nacionales afectados, si bien el discurso de la sentencia no se desenvuelve en este terreno dados los términos en los que se trabó el debate procesal.

"[...] La aplicación de la anterior doctrina al caso aquí enjuiciado conduce a la estimación del recurso y a la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado con el alcance que luego precisaremos, toda vez que las circunstancias del caso hacían exigible que el Estado desenvolviera su actividad diplomática en favor de los perjudicados por el fallecimiento del Sr. Victorino. Sin embargo, (y esto no ha sido puesto en cuestión en la contestación a la demanda) la Administración General del Estado se limitó a recibir y aceptar las explicaciones ofrecidas por la Administración de los Estados Unidos en el sentido de que el ataque al Hotel Palestina se encontraba justificado y que el fallecimiento del Sr. Victorino fue un lamentable accidente. No consta la realización de gestión alguna tendente, no ya al reconocimiento de la ilicitud del ataque (sobre lo que se lamenta la ya citada STS de la Sala Segunda), sino a la reparación de sus consecuencias patrimoniales de un modo razonable. Y ello pese a las muy numerosas peticiones que al respecto se formularon por diversos grupos parlamentarios según consta en el expediente administrativo.

"El fallecimiento del Sr. Victorino tuvo lugar en unas circunstancias ya reseñadas que constituyen un ilícito internacional, tal como por lo demás afirmó la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS de 28 de octubre de 2016, a la que ya hemos hecho referencia. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 91 del Protocolo Adicional, "la Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas." Pues bien, la Administración española estaba obligada a desenvolver la actividad necesaria para promover ante el Estado infractor la reparación del daño causado de modo ilícito, lo que no hizo ni en los momentos subsiguientes al fallecimiento del Sr. Victorino ni hasta la fecha.

"Por otra parte, el ilícito internacional de referencia afectaba, además, a un bien jurídico de primer orden como es el derecho a la vida, de manera que si, como hemos dejado expuesto, uno de los cometidos esenciales del Estado es la protección de sus nacionales, la obligación del Estado de dispensar dicha protección alcanzaría grado superlativo de acuerdo con la relevancia constitucional del derecho a la vida ex art. 15 CE en relación con el art. 10.2 CE y los convenios internacionales sobre su protección.

"Tampoco cabe desconocer que la obligación de dispensar protección diplomática a los familiares del Sr. Victorino engarza con el específico deber impuesto en el art. 39 CE, según el cual "los poderes públicos aseguran la protección ... jurídica de la familia". Se trata de una obligación impuesta en el art. 53.3 CE que, si bien ha de ser prestada a través de los cauces que el Ordenamiento prevé, nos emplaza a que informe nuestra práctica jurisdiccional. Y en el presente caso, a la vista de que la familia del Sr. Victorino no disponía de cauce jurisdiccional practicable ante los tribunales americanos para obtener la reparación que merecía ( vid supra lo expuesto sobre el agotamiento de la vía judicial), se evidencia que la protección diplomática se revelaba como el cauce idóneo y exigible para que nuestras autoridades cumplieran el mandato impuesto por el art. 39 CE ya citado.

"Pero además, con independencia de cuál fuera la relación contractual del Sr. Victorino con la cadena de televisión a la que prestaba sus servicios, la actividad concretamente desarrollada suponía el ejercicio de la libertad de información - art. 20.1.d) CE- que, según ha afirmado desde sus inicios la doctrina constitucional refiriéndose a todas las libertades recogidas en el art. 20.1 CE ( STC 104/1986, de 17 de julio), " no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan "el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1982, de 31 de marzo )". Tal doctrina se ha venido reiterando, además de en relación con la integración de tipos sancionadores, en otras sentencias posteriores como la STC 206/1990, de 17 de diciembre, en la cual se remarcaba que "no debe olvidarse que el art. 20 C.E ., además de los derechos subjetivos de expresión e información garantiza el derecho de todos a recibir información, y tiene una dimensión de garantía de una institución fundamental cual es la opinión pública libre, que transciende a lo que es común y propio de otros derechos fundamentales". En el mismo sentido la reciente STC 86/2017, de 4 de julio. Consecuentemente, también esta dimensión objetiva de la libertad de información militaba en favor de la dispensa de la protección diplomática como forma de protección de la indicada libertad garantizando la indemnidad de su ejercicio.

"A lo anterior no es obstáculo el ya mencionado carácter discrecional de la dispensa de la protección diplomática que opone la Abogada el Estado. Ello por dos tipos de razones:

"a) En primer lugar porque la Administración no ofrece justificación alguna sobre su conducta. Ni siquiera en el expediente de responsabilidad patrimonial que terminó sin resolución expresa, incumpliendo así el deber de dar respuesta específica a la solicitud de declaración de responsabilidad patrimonial. Por más que el control de la actuación discrecional revista caracteres y límites específicos, es precisamente la motivación del acto uno de los elementos sobre los que puede gravitar el control jurisdiccional de la discrecionalidad, control que se hurta -o al menos se dificulta- por la ausencia de respuesta administrativa.

"b) En segundo lugar porque si razones de política exterior (que al Gobierno corresponde dirigir ex art. 97 CE) hubieran aconsejado no desarrollar acción diplomática alguna en favor de los perjudicados por el fallecimiento del Sr. Victorino, ellos no tendrían la obligación jurídica de soportar individualmente la política exterior desarrollada en favor del conjunto del Estado y, en definitiva, de la globalidad de los ciudadanos. La imposición a los demandantes de este sacrificio en exclusiva iría en contra del "principio de igualdad ante las cargas públicas" al que se refería la ya citada STC 107/1992, de 1 de julio, FJ 3 in fine, para descartar que la inejecución de una Sentencia deba ser soportada por los favorecidos por ella cuando el Estado no haya desarrollado la acción diplomática que cabe esperar.

"Estaríamos entonces en el caso de la responsabilidad por el funcionamiento normal de la Administración que los particulares no tendrían obligación jurídica de soportar."

A la vista de la fundamentación y decisión de la Sala de instancia se prepara recurso de casación por la Abogacía del Estado, que es admitido a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 2020, en el que se declara como cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, determinar el "C[c]ontenido, alcance y, en su caso, exigibilidad del ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado, y el posible derecho subjetivo de los particulares a la misma, ante hechos susceptibles de ser calificados como ilícitos internacionales, que pudieran generar a su favor, como perjudicados, un derecho a ser indemnizados con fundamento en la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión de la protección diplomática, en supuestos de no haberse posibilitado que hubiera sido lograda por los propios interesados." A tales efectos se considera que debiera ser objeto de interpretación, sin perjuicio de otros que se considerasen procedentes, el artículo 139 de la ya derogada Ley 30/1992, reproducido en el actual artículo 32 de la vigente de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

En el escrito de interposición de la Abogacía del Estado se aduce --sin perjuicio de un examen más pormenorizado al desarrollar los argumentos que se estiman para decidir la cuestión casacional objetiva--, que en el presente supuesto, y en contra de concluido por la Sala de instancia, no concurren los presupuestos de la protección internacional y, por tanto, que resultaba improcedente la determinación de la responsabilidad de la Administración declarada en la sentencia recurrida. En ese sentido se cuestionan los hechos en que la Sala de instancia funda su decisión en orden a la forma en que se produjo el luctuoso suceso del fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes, por cuanto no existe sentencia penal definitiva que hubiera fijado dichos hechos. Sobre esa base se considera que no existe el primero de los presupuestos de la protección diplomática que acoge la sentencia recurrida, la existencia de un hecho internacionalmente ilícito. En esa misma línea de excluir los presupuestos de la protección diplomática, se aduce que ésta requiere haberse agotado los mecanismos internos para obtener la reparación del daño que en el presente supuesto no se han utilizado; como tampoco es apreciable en el presente caso que el Estado español tuviera una obligación de prestar dicha protección, que es una potestad discrecional que el Estado, conforme a la normativa internacional, no está obligado a prestar, estimándose que esa discrecionalidad no es controlable por el Poder Judicial. Se aduce finalmente en apoyo del recurso de casación, que en modo alguno cabe considerar la protección diplomática como una actividad de resultado, sino solo de medios y que en el caso de autos se desarrollaron actividades diplomáticas, por más que no lograran la reparación del daño de los recurrentes.

Se termina por suplicar que se fije doctrina conforme a lo interesado, se estime el recurso y, casando la sentencia de instancia, se confirme el acto presunto originariamente impugnado.

Han comparecido en el recurso los originarios recurrentes que suplican su desestimación.

SEGUNDO

Examen de la cuestión casacional. Delimitación del debate.

Conforme resulta de lo expuesto en el anterior fundamento, el debate de autos se centra en determinar si es admisible una pretensión indemnizatoria ante la Administración pública estatal, al amparo de nuestro régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, por no haberse prestado la protección diplomática a un ciudadano nacional, al que se hubiese ocasionado un perjuicio por parte de otro Estado. No es ahora procedente, conforme a lo que se nos impone en el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tomar en consideración las peculiaridades del caso que se enjuician por la Sala de instancia, sino fijar la jurisprudencia que se vincula a la cuestión casacional que se delimita en el presente recurso de casación. Es decir, acorde a la forma en que se ha desarrollado el debate en la casación y en la instancia, se impone en el auto de admisión determinar si es admisible y en qué condiciones, el derecho de los ciudadanos españoles --o que se encuentren bajo la protección de nuestro País-- al resarcimiento de los daños y perjuicios que se le puedan ocasionar por haber omitido el Estado Español la protección diplomática en los supuestos antes mencionados.

Debe hacerse una aclaración preliminar a los argumentos que, en uno u otro sentido, se han realizado por las partes y es la de que no se trata de examinar si debe el Estado español indemnizar, en un a modo de responsabilidad subsidiaria, los daños y perjuicios que se le ocasionen a los ciudadanos españoles por hechos ilícitos de otros Estados, argumento que nunca se sostiene en las actuaciones ni en la delimitación del objeto de este recurso de casación. Se trata exclusivamente de determinar si debe responder la Administración pública española por la ausencia de prestación de la protección diplomática al ciudadano que resultare lesionado en sus derechos por otro Estado por un ilícito internacional.

La puntualización es relevante porque impregna todo el debate, desde la misma apreciación de los presupuestos exigidos para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial --que es la institución central del debate-- y, desde luego, el relevante tema de la cuantía de la reparación, que no afectará ya al daño real ocasionado con el resultado lesivo, sino por los efectos que haya podido tener la ausencia de la prestación de la protección diplomática.

Dando un paso más en esa delimitación del debate, nuestra labor ha de centrarse en la existencia de un funcionamiento de los servicios públicos, como uno de los elementos, y quizás el más primario, para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, conforme a su propia configuración legal en el artículo 106 de la Constitución y se reitera, a nivel de legalidad ordinaria y para la fecha a que ha de referirse el debate, el artículo 139 de la Ley 30/1992.

Es decir, lo que ha de centrar nuestra atención es si la protección diplomática puede considerarse --" contenido, alcance... y exigibilidad" nos dice el auto de admisión-- como un servicio público que deba prestar la Administración Pública española a los ciudadanos que están bajo su protección y, correlativamente, si la omisión de la prestación de dicho servicio, puede generar un supuesto de responsabilidad patrimonial, siempre que concurran los demás presupuestos que la institución requiere. Y en ese debate está empeñada la cuestión, a que también se hace referencia en el auto de admisión, sobre la configuración de dicha protección como un derecho subjetivo de los ciudadanos.

No es fácil dicha labor y obligado es acudir a la propia delimitación de funcionamiento de los servicios públicos, como elemento necesario para apreciar la concurrencia de esta responsabilidad, habiendo puesto de manifiesto la Doctrina como esta responsabilidad se construye sobre la idea del servicio público. Y en ese sentido es ya tradicional en nuestra Jurisprudencia vincular la existencia de un servicio público a las actividades prestacionales que asumen las Administraciones Públicas. En síntesis y sin perjuicio del debate doctrinal sobre el concepto de servicios públicos, lo relevante para apreciar la concurrencia de la responsabilidad de las Administraciones públicas es que exista una actividad prestacional que tiene atribuida legalmente la Administración; es decir, debe vincularse la institución de resarcimiento con las competencias que le atribuye la normativa aplicable a la Administración. Así, existirá funcionamiento de los servicios públicos, a los efectos de apreciar la concurrencia de responsabilidad patrimonial, cuando la Administración tenga asignada legalmente una determinada potestad administrativa. En este sentido las sentencia de este Tribunal de 27 de junio de 2006, dictada en el recurso de casación 1962/2002 (ECLI:ES:TS:2006:3971), y de 18 de septiembre de 2007, dictada en el recurso de casación 8967/2003 (ECLI:ES:TS:2007:5893), con cita de otras anteriores, reiteran el concepto amplio del servicio público que ya desde las primeras sentencias de este Tribunal que delimitaron la institución, se consideró que " comprende toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo", considerándose que el artículo 106 de la Constitución obliga a concluir en ese criterio omnicomprensivo del servicio público a los efectos de esta responsabilidad.

Sentado lo anterior, lo que se nos impone en este recurso es determinar si puede considerarse la protección diplomática un auténtico servicios público que deba prestar la Administración del Estado --que es la que tiene asumida la política exterior, conforme se dispone en el artículo 97 de la Constitución-- y, subsiguientemente, determinar los presupuestos para que dicho servicio público, en su caso, pueda generar la responsabilidad patrimonial de dicha Administración, en el bien entendido que, conforme se dispone en el antes mencionado artículo 139, la responsabilidad se genera con independencia de que el funcionamiento sea normal o anormal, como se declara en el artículo 139 de la ya mencionada Ley de 1992, aun cuando ese criterio ofrezca particularidades cuando el servicio público, como veremos sucede en el caso de autos, no puede considerarse que genera una prestación de resultado específico.

Todas las consideraciones anteriores abocan a examinar seguidamente las peculiaridades de la protección diplomática, porque solo teniendo una delimitación clara de la institución podremos dar respuesta a la cuestión suscitada.

TERCERO

La protección diplomática como servicio público. Su regulación y contenido.

No está exenta de dificultades la consideración de la protección diplomática como un auténtico servicio público que deba prestar nuestra Administración pública y ello, ya en primer lugar, por la misma indeterminación de la institución que, como la casi totalidad de las instituciones del Derecho Internacional, carece de un reconocimiento normativo taxativo y preciso. No hay norma alguna, no ya que imponga de manera clara la obligación de los Estados de prestar dicha protección, ni de Derecho interno ni tan siquiera internacional, sino tan siquiera que defina la misma institución. Es necesario examinar, por otras vías que no sea el Derecho positivo, la pretendida existencia de la protección diplomática, para concluir si realmente nos encontramos con un servicio público que deba prestar la Administración y las condiciones en que debe prestarlo, a los efectos de incurrir en la responsabilidad patrimonial, con la extensión que la institución tienen en nuestro Derecho.

La protección diplomática es fruto de la Doctrina internacionalista y por ello y como casi todo lo que comprende el Derecho Internacional, está enmarañada en una configuración no exenta de dificultades conceptuales. Sirva a los efectos que ahora nos interesa, señalar la génesis de la institución, que puede ofrecer luz en esa labor que nos viene impuesta.

Como ha puesto de manifiesto la Doctrina, sin perjuicio de precedentes remotos de épocas de rudeza extrema en las relaciones entre "reinos" --" cartas de represalias"--; cuando realmente puede fijarse la génesis de la protección diplomática es a finales del siglo XIX, con ocasión, en especial en el ámbito iberoamericano, con ocasión de la expansión europea en el nuevo continente, con un floreciente comercio entre las nuevas repúblicas y las potencias europeas, que generaban conflictos entre los comerciantes extranjeros instalados, o que entraban en relación con los nuevos Estados, conflictos de difícil resolución y que obligaba a tomar partido a las potencias Europeas, porque se consideraba que todo perjuicio que se ocasionaba a los ciudadanos --o sociedades mercantiles-- de un Estado, repercutía en el propio Estado del que eran nacionales.

En esa situación y época en que las relaciones internacionales se resolvían por actos de fuerza o de presión, la salida más frecuente era acudir a medios de coacción, que obviamente estaba del lado de los países más poderosos, con la finalidad, de una parte, de reparar el perjuicio causado al nacional del Estado actuante; de otra, con una finalidad de prevención, para evitar posteriores situaciones de vulneración de lo que se consideraban derechos de los nacionales. En tal proceder era el Estado el único que podía resarcir el perjuicio ocasionado a sus nacionales y, por tanto, se consideraba como una decisión soberana en la que el perjudicado quedaba en un segundo plano o, más propiamente, excluido.

Ante esa situación y sin necesidad de mayores concreciones, a finales del siglo XIX, con grandes esfuerzos y no pocos supuestos de retrocesos --que aún en los días actuales son apreciables--, se busca una salida jurídica a esos conflictos, de tal forma que, de una parte, quedará centrada la actuación del Estado en los intereses de sus propios ciudadanos que resultaban perjudicados, no sin ciertas reticencias; pero sobre todo, para evitar que mediante el uso de la fuerza, los Estados más poderosos pudieran imponer sus condiciones a los de menor fortaleza. Es decir, tratar de soluciones los conflictos mediante reglas de Derecho y no de la razón de fuerza, buscando una salida pacífica y estableciendo una institución jurídica que es la protección diplomática.

Ese panorama histórico y esa rémora y déficit en el ámbito del Derecho Internacional, no podía pasar desapercibida con la aprobación de la Carta de la Naciones Unidas de 1945, que asigna como uno de los propósitos del nuevo Organismo Internacional el de " mantener la paz y la seguridad internacionales [y] realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión". Sobre esa base, uno de los primeros cometidos que asumió el Organismo fue el establecimiento de reglas jurídicas vinculantes para los Estados signatarios de la Carta sobre la protección diplomática, definiendo la institución y fijando los efectos que comportaba; en concreto, tratar de codificar dichas reglas partiendo de la idea, ya asumida, de la vigencia de la protección desde el punto de vista del Derecho consuetudinario internacional. A tales efectos se encomienda a la Comisión de Derecho Internacional dicha labor creándose un grupo de trabajo que hiciera una propuesta de codificación que se eleva a la Asamblea General en diciembre de 1996 --sesión 48ª--; aunque no fue aprobada dicha propuesta ordenándose la continuación de los trabajos, que, tras diversos acontecimientos concluyen con la elaboración de un Proyecto de Artículos sobre la Protección Diplomática (en adelante Proyecto), que fue nuevamente elevado a la Asamblea General, en la que se adopta la resolución 62/67, en su sesión de 6 de diciembre de 2007, en el que se examina la propuesta y, si bien no es aprobado, se propone la creación de " una convención basada en el proyecto de artículos sobre la protección diplomática... [para] seguir examinando, la cuestión... sobre la protección diplomática, o cualquier otra medida apropiada, sobre la base de los artículos mencionados." Estando pendiente de aprobación. Ese devenir pone de manifiesto la dificultad de regulación general de una institución como es la protección en el ámbito internacional que requiere la aprobación por parte de todos los Estados. Y en esa dificultad está empeñada la propia institución porque, en la medida que se trata de regular, y con normas vinculantes, una relación entre Estados, solo una normativa internacional, supraestatal, puede acometer esa labor.

De lo expuesto hemos de concluir que no existe a nivel internacional documento vinculante alguno que regule la protección internacional y habrá de acudirse al derecho consuetudinario internacional, a la práctica internacional, para determinar el concepto, los presupuestos y los efectos de la protección diplomática.

No obstante lo anterior, deberá concluirse con la sentencia de instancia, que el mencionado Proyecto ha de servir de pauta en esa delimitación de la institución, no ya por su fuerza vinculante directa, de la que esta desprovista, sino en cuanto es comúnmente admitida como la condensación de las aportaciones de la Doctrina y acorde a la práctica internacional. Incluso debe añadirse que, en la mencionada aprobación por la Asamblea General, se incorpora como un Anexo unos Comentarios al Proyecto (en adelante, Comentarios), en los que se recogen los fundamentos de las propuestas que se hacen por el grupo de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional a cada uno de los preceptos; Comentarios que se considera unánimemente que constituye un complemento necesario para la aplicación de aquellos, en cuanto constituye una exposición minuciosa de la institución y la justificación de la regulación que se propone a la aprobación del órgano internacional. Debe destacarse como en los referidos Comentarios se deja constancia de su consideración de regulación vinculante en la práctica internacional, conforme a las razones en que se justifica cada una de la propuesta a los artículos que se proponen en el Proyecto.

Eran necesarias las anteriores consideraciones porque en nuestro Derecho interno la institución de la protección diplomática carecía de regulación concreta, lo cual no es de extrañar, toda vez que una normativa interna difícilmente puede regular la institución con garantías de efectividad, porque es obligado la vinculación de los restantes Estados afectados, vinculación que no puede imponerse por el Derecho interno. No obstante ello, es lo cierto, como se recoge en la sentencia de instancia, que la única referencia expresa en nuestra Legislación a la protección diplomática era la que se contiene en el artículo 21.6º de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado que, al establecer las materias en las cuales el Pleno del Consejo de Estado debía ser consultado, en su condición de supremo órgano consultivo del Gobierno, incluye, entre otros " asuntos", las "R [r]eclamaciones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de la protección diplomática y las cuestiones de Estado que revistan el carácter de controversia jurídica internacional".

Aunque las referencias a la protección diplomática se hicieran en el precepto de manera tangencial, es decir, a los efectos procedimentales de la necesidad del informe del supremo órgano consultivo del Gobierno, la mención es relevante porque pone de manifiesto que la protección diplomática en nuestro Derecho era un " asunto" del Gobierno, a quien corresponde su " ejercicio". Solo así cabe la exigencia de la posibilidad de que pudiera ser reclamada la responsabilidad por la protección diplomática, porque a " reclamaciones" hace referencia el precepto. Con ello se da carta de naturaleza a una auténtica obligación de la Administración de prestar dicha protección.

Confirma ese criterio los fundamentos que se contienen en el Dictamen del Consejo de Estado de 30 de enero de 1992 (1496/1991; Documento CE-D-1991-1496) --se hace referencia al mismo en la sentencia de instancia--, precisamente sobre la procedencia de ejercer el Estado español la protección diplomática en un supuesto muy semejante al actual, referido a la muerte de un ciudadano español, también periodista y también con ocasión de una operación de las Fuerzas Armadas norteamericanas, en Panamá.

Debe destacarse, en ese mismo sentido, que si bien a la fecha a que se refieren los hechos que subyacen en la actividad administrativa que se revisa en este proceso no se encontraba vigente, es lo cierto que en esta institución ha venido a influir, como era obligado, la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado; que ha de ser tomada en consideración, siquiera sea a los efectos del cometido que ahora nos compete, conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de nuestra Ley procesal.

La Ley declara ya en la Exposición de Motivos que su finalidad es establecer " un instrumento flexible que presta atención preferente a cinco exigencias fundamentales... [en el quinto lugar] garantizar una adecuada asistencia y protección a los españoles y apoyar a la ciudadanía española y a las empresas españolas en el exterior".

Bien es verdad que la Ley ni acoge ni, menos aún, define qué haya de entenderse por protección diplomática; lo cual no es criticable porque no es función de la norma la definición de las instituciones, sino limitarse a regularla. Sin embargo, es lo cierto que en su articulado si hace una regulación de esa protección. Y así regula su contenido, siquiera sea embrionariamente, cuando en el artículo 2, al referirse a los principios y objetivos de la Política Exterior de España, incluye, entre estos últimos y como uno de ellos, " la asistencia y protección a sus ciudadanos... en el exterior" (apartado 2.j); lo cual comporta que la Administración pública española debe asumir, entre sus funciones prestacionales, la asistencia y protección de los ciudadanos españoles en el extranjero y, como veremos, esa finalidad está en la esencia de la protección diplomática. Es más, en relación a esa actividad prestacional del servicio público, en el artículo 3.2º.g), se impone la exigencia de que la acción exterior del Estado debe estar regida por un " servicio de interés general", con la exigencia de que esa acción y servicio exterior " se orientarán a la prestación de un servicio público de calidad y ... se orientarán a la asistencia y protección de los españoles, y al apoyo a la ciudadanía española y a las empresas españolas en el exterior."

Con la promulgación de la Ley de 2014, nuestro País no hacía sino seguir los pasos que ya se había establecido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en 30 de mayo de 2010, que en su artículo 46 establecía que " T[t]odo ciudadano de la Unión podrá acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sea nacional, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de este Estado."

Bien es verdad que no puede desconocerse, al examinar esos preceptos, que la Doctrina casi unánimemente sostiene --ya se verá posteriormente-- que la protección diplomática no es un derecho de los ciudadanos frente a su propio Estado, porque la protección diplomática es un derecho del propio Estado y no frente a sus ciudadanos, sino frente al Estado generador del daño. A ello se une --también deberemos referirnos a ello con posterioridad-- el carácter discrecional del ejercicio de dicha protección que, así mismo, considera unánimemente la doctrina y, como veremos, el mismo Proyecto de la Comisión Internacional de la ONU.

En ese sentido cabría pensar que cuando la Ley de 2014 hace referencia a esas funciones de la Administración exterior española no están propiamente referidas a la protección diplomática en el sentido expuesto --se examinará con posterioridad con mayor amplitud--, sino que se impone la obligación del Estado español para auxiliar --"asistencia", dice el precepto-- a los ciudadanos españoles que sufran lesiones de sus derechos por otros Estado, a la defensa, por los mismos perjudicados, de sus derechos y obtener la reparación del daño. Pero no es ese el contenido de la protección diplomática, que hace abstracción --en realidad, es subsidiaria-- del derecho del perjudicado, por más que esté en la base de su actuación. Cabría pensar que lo regulado en la Ley sería más propio de la protección consular, que es diferente de la diplomática. Pero lo cierto es que el mencionado precepto no solo impone a la Administración exterior española esa " asistencia... y apoyo", que entraría en el ámbito de la protección consular; sino que expresamente se hace también referencia expresa a la " protección de los españoles... en el exterior"; términos de los que solo cabe concluir que el Legislador está pensando, no solo en esa protección consular, sino también en la protección diplomática que, insistimos, son dos instituciones bien diferentes y que como se declara en los Comentarios al Proyecto de articulado, aquella actúa antes de producida la lesión y la segunda una vez producida la misma, aun cuando se admite que la distinción no es taxativa. Y en ese sentido, en los Comentarios al Proyecto se declara: " Aunque es posible en teoría distinguir entre protección diplomática y asistencia consular, en la práctica ello resulta difícil. El requisito del agotamiento de los recursos internos lo pone claramente de manifiesto. Es evidente que no hay necesidad de agotar los recursos internos en el caso de la asistencia consular, puesto que esa asistencia tiene lugar antes de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito. Lógicamente, como la protección diplomática se plantea sólo después de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, parecería que es necesario agotar siempre los recursos internos, sin perjuicio de las excepciones enumeradas en el proyecto de artículo 15."

En cualquier caso, es lo cierto que, dados los términos en que se impone por el Legislador de 2014 la función tuitiva de la Administración a los ciudadanos españoles, no puede excluirse esa protección diplomática de las exigencias que se imponen.

Seria de añadir a lo expuesto, que la vigencia de la protección diplomática vendría impuesta en nuestro País por la vía de la fuerza de la costumbre internacional. En efecto, conforme se pone de manifiesto por la Doctrina y se corresponde con el devenir en su génesis, la protección diplomática constituye una institución clásica del Derecho Internacional Público, unánimemente admitida por la costumbre internacional, lo que obligaría a su vigencia en España, a falta de mayor concreción, por la admisión de la costumbre como fuente del Derecho español, conforme a lo establecido en el artículo 1 del Código Civil.

Se ha dejado para este momento la referencia a la costumbre porque si bien, como antes hemos expuesto, en nuestro Derecho la protección diplomática constituye un "servicio público" que ha de prestar la Administración, es lo cierto que no existe texto legal alguno que determine el alcance, contenido y efectos de dicha institución, dejando en la más absoluta incertidumbre su ámbito de actuación.

Ante esa laguna legal, deberá acudirse a la costumbre internacional para integrar la norma nacional, con lo que se da pleno sentido a la función de norma supletoria de la ley que se confiere a la costumbre en nuestro Derecho en el precepto antes mencionado.

Pues bien, si hemos de acudir a la costumbre como fuente de regulación de la protección diplomática, la labor se presenta sumamente ardua, porque si ya es complejo delimitar la costumbre en temas puntuales de cualquier institución por su falta de certeza, buena prueba de ello es que nuestro Legislador impone la carga de su prueba a quien la invoca ( artículo 1 del Código Civil); mayores dificultades aparece cuando lo que se trata de integrar con esa fuente supletoria del Derecho no es una cuestión puntual de una institución, sino, en realidad, todo su contenido, que es lo que se nos presenta en este punto del desarrollo de la polémica suscitada en el auto de admisión.

Pero aun cabría objetar que recurrir a la costumbre resulta harto difícil en el caso de una institución de carácter internacional. En efecto, ya dijimos antes, que ni la propia ley interna puede regular una institución de esta naturaleza en la que se trata de regular relaciones entre Estados y el Derecho interno no puede imponerle obligaciones a otros Estados, sin perjuicio de la faceta interna que tiene la institución, a la que después deberemos referirnos. Con mayor dificultad puede servir la costumbre a esos fines, porque el debate debe entenderse referido a la costumbre como fuente del Derecho Internacional.

Suscitado el debate en la forma expuesta, es lo cierto que tampoco es esta una materia --y es la más primaria porque ninguna otra fuente regula la institución-- de fácil examen, no obstante lo cual estamos obligados a resolverla porque, conforme a lo razonado, es obligada una delimitación de la institución de la protección internacional a los efectos de la cuestión que se delimita como de interés casacional, porque no existe norma, interna o internacional, que regule la institución.

Es unánime la doctrina internacionalista al examinar el espinoso tema de las fuentes del Derecho Internacional acudir al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, conforme al cual, la Corte " deberá aplicar", en segundo lugar, tras las convenciones internacionales, " la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho". Bien es verdad que el precepto está referido al sistema de fuentes para el funcionamiento de la Corte, sin embargo, como pone de manifiesto la Doctrina, el precepto no hace sino conferir a la costumbre como fuente de Derecho en el ámbito de las relaciones internacionales; de otro lado, que pese a la limitación de ese reconocimiento, no puede desconocerse que la Corte es el " órgano judicial principal de la Naciones Unidas", conforme se dispone en el artículo 92 de la Carta de Naciones Unidas, y todos los miembros de la Organización " son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia".

Es decir, no cabe negar, a falta de mayor concreción, que el sistema de fuentes establecido en el precepto del mencionado Estatuto impone que nuestro Derecho haya de acogerse la costumbre como fuente de derecho al examinar las instituciones de Derecho internacional, lo cual no hace sino extender al ámbito exterior lo que para el Derecho interno se establece en el artículo 1 del Código Civil.

Ante ese dilema, considera este Tribunal acertada la solución que al tema dio la Sala de instancia en su sentencia de considerar que esa costumbre, a falta de vigencia expresa, debe reconducirse al ya mencionado Proyecto, que si bien en su contenido no puede considerarse como derecho plenamente vigente, dado que, siendo sometido a la aprobación de la Asamblea General de la ONU, no fue aprobado, por reparos de algunos de los Estados; es lo cierto que la Doctrina Internacionalista ha considerado que recoge lo que constituye la práctica internacional en el ámbito de esa protección, como se justifica en los Comentarios al Proyecto, elaborados por la misma Comisión. A su contenido debemos estar para determinar el contenido de la institución, labor esencial para poder determinar la cuestión de la relevancia de la protección diplomática a los efectos de la responsabilidad patrimonial, que constituye el objeto de este recurso de casación.

De la exposición anterior hemos de concluir que rige en nuestro Derecho la institución de la protección diplomática, si bien es obligado determinar su contenido a los efectos del debate que aquí se suscita.

CUARTO

Contenido de la Protección diplomática.

Ya dijimos antes que si el debate que se somete a consideración de esta Sala es la determinación de la responsabilidad en que puede incurrir la Administración pública en la prestación del servicio púbico de protección diplomática, estamos obligado a determinar, no ya que dicha protección constituye un auténtico servicio público en nuestro Derecho, que ya lo hemos concluido en el fundamento anterior, sino que es obligado determinar el alcance, presupuestos y contenido del mismo, porque solo sobre esas circunstancias podremos determinar los efectos de la institución en nuestro Derechos y servir de punto de referencia de cuándo, en la prestación de ese servicio público, puede estimarse que concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, conforme a nuestro régimen interno de dicha institución, que es el debate que nos viene impuesto. Y en esa labor debemos atender a los textos ya mencionados en el anterior fundamento, es decir, al contenido del mencionado Proyecto y sus Comentarios, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional.

Se define la protección diplomática en el artículo primero del Proyecto como " la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad." No parece necesario, quizás lo fuera a efectos académicos, detenernos en mayores consideraciones a la definición que se da de la protección diplomática en el proyecto de precepto y a lo largo de los párrafos anteriores se ha dejado sobrada constancia de la misma a los efectos del debate que se suscita aquí. Pero si parece conveniente reparar en los términos utilizados en la propuesta de precepto, nos referimos a que se centra la institución en una invocación, lo cual comporta, en su más genuino sentido gramatical, " acogerse a una ley, costumbre o razón", término que pone ya de manifiesto el sometimiento de la actuación que se regula a las reglas jurídica y a la exclusión de los actos de fuerza o de coacción en esa relación entre Estados.

Sí que es necesario, pese a su clásica faceta doctrinal, que nos detengamos en su naturaleza jurídica, porque resulta útil en el debate que nos ocupa.

Como resulta de la misma definición de la protección diplomática, ésta constituía un derecho de los Estados. Es decir, crea una relación jurídica entre el Estado del que es nacional --o tiene encomendada la protección-- el perjudicado y el Estado que ha ocasionado el perjuicio, lo cual remite al debate sobre la relevancia del perjudicado en esa relación interestatal, habida cuenta que en el ámbito del Derecho Internacional no es la persona física objeto de especial protección ni, tan siquiera, de consideración jurídica general.

Así pues, si se trata que un Estado pueda reclamar a otro la reparación de los daños producidos a alguno de sus nacionales, por hechos internacionalmente ilícitos, la relación no se establece entre el particular lesionado y el Estado que ocasionó el daño, entre ellos no se establece la relación jurídica que comporta la protección diplomática.

La consecuencia de esa circunstancia es que se ha sostenido tradicionalmente por la Doctrina que, en puridad de principios, el Estado del perjudicado no ejercita un derecho del perjudicado, sino un derecho propio que le confiere la norma consuetudinaria internacional, que trae causa de la vieja doctrina de que al perjudicar a un nacional se perjudica al propio Estado del que es nacional. El Estado del que es nacional el perjudicado asume la causa de éste, pero ejercita un derecho propio. Lo relevante a los efectos del debate de autos, es que esa traslación de la protección viene impuesta por el hecho de que el propio perjudicado ha perdido toda posibilidad de ser resarcido del daño ocasionado, mediante los recursos que tenga establecidos el Estado generador del daño, o cuando este no tenga establecido dichos recursos de protección. Y así configurada, la protección diplomática aparece como el último recurso que tiene el perjudicado de obtener la reparación, mediante su ejercicio por el Estado al que pertenece, al que, en cierta medida, traslada su protección en última instancia.

Esa circunstancia ha suscitado en la Doctrina la polémica sobre si en esas relaciones existiría un derecho del ciudadano, pero sin acción para hacerlo efectivo --que puede estimarse una contradicción en sus propios términos--; y una acción propia del Estado, para hacer valer un derecho de un tercero, que no deja de ser una contracción, también.

Debe señalarse que de las consideraciones anteriores ha concluido la mayoría de la Doctrina que la protección diplomática constituye una potestad absolutamente discrecional de los Estados, que tiene el más amplio criterio para ejercerla cuando considere conveniente. Consecuentemente con dicha posición, se concluye que los ciudadanos del Estado que han resultado lesionados no ostentan derecho alguno, no ya frente al Estado que ha ocasionado el daño --que deberá acomodarse a los recursos internos de dicho Estado--, sino tan siquiera frente a su propio Estado para que ejercite la protección diplomática. Es decir, que no es titular el particular lesionado de derecho subjetivo alguno para que el Estado del que es nacional ejercite la protección diplomática. La Abogacía del Estado sostiene sobre esa base su recurso.

Esa argumentación se suscita incluso, en esa misma línea, en los Comentarios al Proyecto que, con cita de la sentencia de la Corte Penal Internacional de 5 de febrero de 1970, (caso Bélgica contra España concerniente a la "Barcelona Traction Light and Power Company Limited") declara esa ausencia de derechos del ciudadano perjudicado frente a su propio Estado para que inste la protección diplomática, al considerar que " El Estado debe ser considerado como único juez para decidir si otorgará su protección, en qué medida lo hará y cuándo le pondrá fin. Posee a este respecto un poder discrecional cuyo ejercicio puede estar determinado por consideraciones políticas o de otra índole, que no guardan relación con el caso en particular...". Y no han faltado autores que han considerado que, siendo un derecho del Estado, la previsible indemnización que pudiera obtenerse en el ejercicio de la protección diplomática, pertenece al Estado y no al ciudadano perjudicado; conclusión que ha generado el rechazo de la mayoría de la Doctrina, aun cuando no pasa desapercibido que cuando los Comentarios al Proyecto se refieren a esta cuestión en su artículo 19.c) ,se limite a la mera recomendación, que no obligación, de " transferir a la persona perjudicada cualquier compensación obtenida por el daño del Estado responsable, sujeto a cualquier deducción razonable". Otra alternativa sería configurar los efectos de la protección diplomática como un inadmisible enriquecimiento injusto del propio Estado del que es nacional el perjudicado, al amparo de la vieja idea de que el perjuicio a un nacional perjudica a su Estado.

El argumento requiere matizaciones porque, obviamente, sobre ese presupuesto no puede aceptarse la conclusión a que antes hemos llegado de que en nuestro Derecho la protección diplomática constituye un auténtico derecho de los ciudadanos frente a la Administración española. En efecto, como se cuida de señalar los Comentarios al Proyecto de articulado, en la protección diplomática lo relevante es, como típica institución de Derecho Internacional, la antes reseñada relación jurídica entre Estados. Pero resulta evidente que la persona física, el perjudicado, no es tomado en consideración por el Derecho Internacional, pero resulta también evidente que si ha de ser relevante, no solo frente al Estado que ocasiona el dañó --al que podrá reclamar la reparación conforme a su propio Derecho interno--, sino sobre todo, en lo que ahora interesa, frente al propio Estado del que es nacional, habida cuenta de que, a la postre, lo que éste hace es amparar, o pretender amparar, la reparación del perjuicio se le ha ocasionado por hecho ilícito.

Ahora bien, teniendo en cuenta ese doble ámbito de la protección en el Derecho Internacional y en el Derecho interno, esa pretendida discrecionalidad y ausencia de exigibilidad por los ciudadanos perjudicados a que antes se ha hecho referencia, si bien se incluye en el Derecho Internacional (se refieren a ello los artículos 1 a 3 del Proyecto), es lo cierto que debe entenderse que pertenece al Derecho interno de los Estados, de tal forma que cada Estado es soberano para determinar cuándo haya de ejercer la protección diplomática y si los ciudadanos perjudicados pueden instar al Estado del que es nacional a ejercerla. Lo que regula la norma internacional es el ejercicio de esa protección frente al Estado que ocasionó el perjuicio, no la actividad previa a dicho ejercicio.

Los mismos Comentarios dejan implícita referencia a esa doble faceta normativa cuando, tras señalar el histórico precedente de 1976 a que antes se hizo referencia, declara que esa pretendida discrecionalidad sí deja la puerta abierta de ese derecho en el ámbito del Derecho interno --" T[t]odo lo que pueden hacer es recurrir al derecho interno, si éste les ofrece los medios para ello, con objeto de promover su causa y obtener desagravio"--; y ponen de manifiesto, con ejemplos concretos de la practica internacional y como Derecho consuetudinario internacional, que esa exclusión de los ciudadanos en las relaciones internacionales que cabía predicar hace algún tiempo, debe considerarse ya superada y, por tanto, para configurar la protección diplomática no es ya necesario acudir a la ficción acogida de autores del siglo XIX que la lesión a un nacional lesiona al Estado de que es nacional.

Pero es que carecería de todo fundamento que, en las Constituciones actuales y la interpretación de las mismas en el siglo XXI, pudiera sostenerse que la función tuitiva de los poderes públicos no alcance a los daños ocasionados a un sujeto bajo su protección, por una actuación ilícita de otro Estado, y no estuviera obligado a ejercer esta protección, que se define como el único " medio de solución pacífica" jurídicamente establecido. El argumento de la discrecionalidad en la prestación del este servicio era válido cuando la protección debiera realizarse por medios de fuerza. Entonces sí debía dejarse al criterio discrecional del propio Estado ejercer o no la protección mediante la única vía válida, los medios de fuerza que la caracterizaban, porque una actuación de fuerza --hay ejemplos evidentes-- puede comportar, para el propio Estado que la ejercita, mayores perjuicios que los que se pretende reparar. De ahí que en esa situación no puede imponerse por el perjudicado esa protección diplomática. Pero, insistimos, ahora se trata de acudir a esos medios que, por ser jurídicos, no pueden sino comportar un auténtico derecho subjetivo del ciudadano y una obligación para los Estado, como ya concluimos sucede en nuestro Derecho.

Es más, cuando el artículo 2 del Proyecto establece que " U[u]n Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos", se necesitarían poderosos argumentos para justificar que, concurriendo los presupuestos de ese derecho a la protección diplomática, el Estado no lo ejerciera, y grandes razones de motivación serían necesarios frente a sus ciudadanos para hacer dejación de tal mecanismo jurídico.

Y aun sería de añadir que el mismo Proyecto, en el artículo 19, incluye entre sus " practicas recomendadas [que] un Estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos debería: a) Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave; b) Tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba tratarse de obtener..."; recomendaciones que no parecen puedan amparar esa pretendidas y extrema discrecionalidad de los Estados para prestar esta protección que, como ya hemos concluido, nuestro Derecho sí reconoce como un derecho subjetivo de los ciudadanos, porque no sería admisible conferir a la Administración pública la potestad de no ejercer un medio pacífico y lícito de salvaguardar la protección de los bienes de sus nacionales, vulnerados por otro Estado con actos internacionalmente ilícitos, en ese grado de decisión de actuar incluso por criterios de oportunidad --adelantemos que otra cosa será el grado de actuación y los medios-- que no tendría amparo en nuestro Derecho Administrativo.

En efecto, si la norma confiere a la Administración una potestad, está obligada a ejercerla conforme a los fines que la justifica, como impone el artículo 106.1º de la Constitución de forma implícita. Y si ello es así no puede sostenerse que una concreta potestad, como es la protección diplomática, pueda dejar de ejercitarse con un absoluto criterio discrecional. Menos aún sería admisible en nuestro sistema de Derecho Público ese pretendido y extremo alcance de las discrecionales del Estado para ejercer la protección diplomática --así se sostiene en el escrito de interposición--; porque en nuestro Derecho no cabe estimar que, cuando la norma confiere potestades discrecionales, pueda la Administración ejercer o no dichas potestades, sino que ha de ejercerlas y la discrecionalidad debe entenderse referida a la forma en que se ejerce. Las potestades discrecionales, como las regladas, deben ser ejercidas siempre que concurran los presupuestos para ello, en lo que difieren de las regladas, es que en estas la decisión viene impuesta directamente por la norma, en tanto que en las potestades discrecionales, la norma deja al criterio de la Administración optar entre varias soluciones, todas ellas admisible en Derecho, pero debiendo motivar la decisión que acoja, en todo caso, la más acorde a los fines de las potestades conferidas, atendiendo a las circunstancias del caso; pero en modo alguno lleva la discrecionalidad a ejercer o no la potestad, en sí misma considerada. Es decir, y con ello nos adelantamos a lo que después examinaremos sobre el contenido de la institución, si en nuestro Derecho la Administración tiene conferida la potestad de la protección diplomática de los ciudadanos, no es una opción ejercerla o no, ha de ejercerla siempre que se den los presupuestos para ello. Lo que, si será discrecional, y después deberemos referirnos a ello, es el medio a través del cual se presta esa protección.

Otra importante cuestión referida a la naturaleza de la protección internacional es su carácter subsidiario. En efecto, si el único perjudicado por la acción ilícita de un Estado es el propio nacional de otro Estado, lógico es que se imponga, en primer lugar, que sea éste perjudicado el que, en defensa de sus derechos, ejercite las acciones procedentes para su reparación. Es decir, carecería de todo fundamento, a la vista de la actual situación del Derecho Internacional, que el perjudicado se dirija a su propio Estado para que le indemnice, o pida ser indemnizado, por unos daños que no ha ocasionado. Guardando la consecuencia lógica sobre la naturaleza del derecho que subyace en la protección diplomática, si existe un derecho del perjudicado a la reparación del mismo, ha de reconocérsele la defensa de su derecho, lo cual comporta el ejercicio de ese derecho frente al que lo ocasiona, el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito.

Pero el argumento se complica porque la única posibilidad de que el perjudicado pueda defender sus derechos frente al Estado que le ocasionó el daño, es acudir a los mecanismos internos que el ordenamiento jurídico de ese Estado tenga habilitados para la protección de los daños ocasionados por un hecho internacionalmente ilícito. Son estos mecanismos internos los que constituyen la vía preferente y necesaria para la reparación del daño. Y solo si con dichos recursos no se obtiene la reparación, o no existen dichos recursos, es cuando procede la protección diplomática que, por tanto, tiene ese carácter subsidiario; en el bien entendido de que, si esos mecanismos internos no es que no atiendan la reclamación, sino que, examinándola, la consideran improcedente, no cabrá ya otra pretensión para la reparación del daño que, conforme a la declaración oportuna, deja de ser un derecho.

Esa subsidiariedad de la protección diplomática ha sido aceptada tradicionalmente por la practica internacional y el Proyecto se refiere a ella en el artículo 14, en el que se establece que " U[u]n Estado no podrá presentar una reclamación internacional en razón de un perjuicio causado a uno de sus nacionales... antes de que la persona perjudicada haya agotado los recursos internos", reforzando la exigencia de dicha subsidiariedad en párrafo tercero del precepto. Y en relación a tales recursos internos, se dispone en el párrafo segundo del precepto, que son los " que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca." Ello comporta que habrá de estarse a las peculiaridades de cada Estado, cuya normativa interna establecerá dichos mecanismos.

Ahora bien, esta subsidiariedad requiere matizaciones y el mismo Proyecto contempla en el artículo 15 determinados supuestos en los que decae, pudiendo solicitarse la protección diplomática sin agotar los recursos internos. Esos supuestos están referidos a la ausencia de vínculos entre el perjudicado y el Estado que reclama (párrafo c); que el Estado perjudicado haya renunciado a esas exigencias (párrafo e) o no existan esos recursos internos en el Estado generador del daño (párrafo a).

Debemos reparar en la última de las causas de exclusión de la previa reclamación conforme a los medios internos, porque no comporta que no existan esos mecanismos de manera expresa, sino que " no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparación", lo cual obliga a considerar aquellos supuestos en los que, existiendo tales medios internos, no permitan, con ese grado de razonabilidad, alcanzar la reparación. Por pura lógica, esa razonabilidad no ha de entenderse referida a que el recurso interno del Estado generador del daño tenga éxito, que dependerá de las circunstancias del caso y de la normativa interna e incluso de la misma forma en que se ejercite la pretensión; sino en relación al propio recurso interno para hacer valer la pretensión, de tal forma que la razonabilidad vendría referida al hecho de que, objetivamente considerados y conforme a sus normas reguladoras, esos recursos internos constituyen mecanismo jurídicos idóneos para la reparación del daño.

Debe destacarse, en relación con esa exclusión de la subsidiariedad de la protección diplomática, que decae también la necesidad de acudir a los recursos internos del Estado infractor cuando, conforme a los apartados b) y d) del precepto, comporten una " dilación indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca". Esta excepción requiere una toma en consideración de las peculiaridades de esos recursos internos y el propio funcionamiento de los órganos establecido en el Estado correspondiente. No parece oportuno examinar los supuestos apreciables por su vaguedad, como se hace referencias genéricas en los ya mencionados Comentarios.

En esa misma línea, se establece como una excepción a la subsidiariedad de los recursos internos un supuesto peculiar: que "[L]la persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos." Como se razona en los Comentarios aunque " esos recursos internos están disponibles y podrían ofrecer una posibilidad razonable de reparación efectiva, pero sería poco razonable o causaría grandes dificultades al extranjero lesionado agotar los recursos internos... sería poco razonable e injusto exigir a una persona perjudicada que agotase los recursos internos cuando sus bienes hubieran sufrido daños ambientales causados por la contaminación, la lluvia radiactiva o la caída de objetos espaciales procedentes de un Estado en el que no estuvieran situados sus bienes; o si se encuentra a bordo de una aeronave derribada cuando sobrevolaba el territorio de otro Estado; o cuando el Estado demandado u otro órgano pone graves obstáculos para utilizar sus recursos internos. Se ha sugerido que en tales casos no será necesario agotar los recursos internos, por la falta de un vínculo voluntario o conexión territorial entre el individuo perjudicado y el Estado demandado." Para ilustrar la idea se ponen algunos ejemplos aclaratorios como son los daños ocasionados por "la central nuclear de Chernobyl, cerca de Kiev, en Ucrania, que causó una lluvia radiactiva que llegó hasta el Japón y Escandinavia) y el hecho de derribar una aeronave que ha penetrado accidentalmente en el espacio aéreo de un Estado (como en el asunto del Incidente aéreo, en el que Bulgaria abatió un avión de la compañía El Al que había penetrado por accidente en su espacio aéreo)."

Esta última exclusión permite comprender la auténtica dimensión de la protección diplomática, en cuanto esa situación personal del perjudicado que le impide poder ejercer esos recursos internos, abre la posibilidad de la protección diplomática. Esas dificultades del perjudicado para ejercer esos recursos internos, suscita el debate de hasta qué punto el Estado del que es nacional, deba ofrecer los medios necesarios para suplir esas dificultades, mediante los asesoramientos y recursos necesarios para dicho ejercicio. Porque ese auxilio es más propio de la protección consular que del ámbito de la protección diplomática, que es diferente, como ya se dijo antes, pero que ha de ser tomado en consideración como complemento de la protección diplomática.

Resta finalmente, en relación con el cometido que nos impusimos al inicio del presente fundamento, hacer referencia a lo que constituye la esencia de la institución, esto es, al fundamento de la protección. Ese fundamento no es otro que el hecho " internacionalmente ilícito" cometido por un Estado contra el ciudadano de otro Estado, y que no se quiere o no se puede reparar por los propios recursos internos del Estado infractor.

Sorprende que, pese a la trascendencia que tiene el debate sobre qué deba entenderse por hecho internacionalmente ilícito, que sirve de soporte a la definición que se hace en el Proyecto, ni en éste ni en sus Comentarios se haga una referencia detallada a esa cuestión, como se hace a otras materias, dejando en la más absoluta indefinición el concepto. Con todo, es indudable que por tal ha de entenderse la vulneración de aquellos derechos que se encuentran protegidos por las normas internacionales, por lo que serán dichas normas las que determinarán cuando un concreto hecho, que afecta a derechos de un ciudadano, puede considerarse ilícito, tomando en consideración los Tratados y Convenciones aprobadas a nivel internacional. Pero precisamente por esa procedencia de la normativa aplicable, no es admisible tomar en consideración la normativa interna del Estado del que es nacional el perjudicado, porque la norma interna no puede vincular a otros Estados.

En ese sentido, cabe señalar que, a los efectos de concretar a un nivel, cuando menos consuetudinario, de qué deba entenderse por hecho internacionalmente ilícito, se sostiene por algún sector doctrinal que debe acudirse a lo establecido en el Proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados por hecho internacionalmente ilícitos, también elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en su 53º periodo de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001; respecto del cual cabe hacer las mismas consideraciones como fuente del Derecho internacional que ya se hizo con relación al Proyecto respecto de la Protección Diplomática.

Pues bien, sin que sea necesario hacer un examen detallado de las condiciones de ilícito internacional, sí interesa destacar que, conforme al artículo 2 del mencionado Proyecto de 2001, caracteriza el hecho internacionalmente ilícito dos condiciones: 1º, que sea imputable a un Estado por el Derecho Internacional y 2º, que constituya una violación de una obligación internacional del Estado.

De lo expuesto se concluye que la calificación del hecho como ilícito internacional se ha de regular por el Derecho Internacional y no por el Derecho interno. De otro lado, que para estimar un hecho como internacionalmente ilícito debe comportar, conforme al artículo 12, la " violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación."

Tampoco con mayor amplitud porque no trasciende al caso, pese a la polémica que al respecto se suscita, debe destacarse que el hecho internacionalmente ilícito ha de ser imputable al Estado cuando la actuación lesiva sea realizada por cuenta o actividad del mismo, cualquiera que fuese el título de la relación que vincule a la persona que lleva a cabo la actuación material con el Estado. Lo relevante es que los daños que comprende la protección diplomática no son los ocasionados por los particulares de otro Estado.

Pero lo más relevante en relación con el hecho lesivo es que esa naturaleza de ilícito internacional no puede ser declarado como tal por el propio Estado del que es nacional el perjudicado, porque un Estado no puede imponer a otro una declaración de esa naturaleza. La base, y la rémora, del Derecho Internacional es la plena soberanía de cada Estado, que impediría imponer tal declaración. Ello obliga a la única solución admisible; que esa declaración de hecho internacionalmente ilícito se realice en vía internacional por Tribunales o Comisiones arbitrales, con fuerza vinculante para los Estados afectados. Fuera de esa posibilidad de declaración internacional, no quiere decir que no deba proceder la protección diplomática, sino todo lo contrario, porque la primera finalidad de la protección internacional es precisamente tratar de justificar que el hecho lesivo constituye un ilícito internacional, con los efectos que fueran procedentes.

QUINTO

Contenido de la protección diplomática.

Una vez concluida la vigencia de la protección diplomática en nuestro Derecho interno y su configuración como un auténtico derecho subjetivo, debemos delimitar su concreto contenido, porque sólo tras esa delimitación podremos determinar cuándo pueda incurrir la Administración española en responsabilidad en su prestación, que es el debate que se suscita en la cuestión casacional. Y en ese cometido es de indudable relevancia establecer los medios que debe aplicar el Estado del que es nacional el perjudicado. Y es en ese concreto aspecto en el que surgen las dificultades porque, a la vista de la ausencia de una normativa concreta y relegada la institución a la práctica internacional, la Doctrina no ha podido determinar taxativamente de qué medios puede servirse el Estado del nacional perjudicado para alcanzar esa finalidad reparadora del daño. Esa dificultad está motivada precisamente por la carencia de fuerza vinculante en el ámbito del Derecho Internacional, habida cuenta de que, en el ámbito de las relaciones entre Estados que se genera en la protección diplomática, es necesario no solo que el Estado del que es nacional el perjudicado pueda y deba, conforme a su Derecho interno, prestar la protección, sino que, en el ámbito de las relaciones entre Estado, sería necesario que existieran normas concretas que impusieran determinados medios para la prestación de este protección. Y ya en ese ámbito, con carácter general, no hay norma que regule esa materia, a salvo de determinados convenios o tratados internacionales que se establecen para supuestos concretos y determinados (menores, violencias sobre la mujer, etc.).

Tampoco el Proyecto ni sus Comentarios establecen, tan siquiera de manera aproximada, de qué medios puede servirse el Estado del perjudicado para obtener la reparación, tan solo impone algunas condiciones para esos medios cuando exclusivamente autoriza la " acción diplomática o [por] otros medios pacíficos". Fuera de esas condiciones generales e imprecisas, todo queda en una absoluta indefinición.

En un esfuerzo dogmático digno de elogio, la Doctrina internacionalista ha tratado de hacer aportaciones respecto de cuáles pueden ser esos medios (arbitraje internacional, negociaciones diplomáticas, buenos oficios y mediación, investigación internacional, la conciliación internacional, etc.), pero, además de su inconcreción por carecer en no pocos casos de una regulación vinculante y detallada, tan siquiera embrionaria, deben ser valorados conforme a las circunstancias particulares de cada caso, que puede ofrecer las más variadas peculiaridades. No es esta una materia en la que se pueda establecer mayor concreción a la vista del debate suscitado.

Pese a lo anterior y estando obligados a determinar el contenido de la protección diplomática, por su trascendencia en nuestro Derecho interno, no podemos dejar de hacer algunas consideraciones, porque, a la postre, en dichos medios está empeñada la eficacia de la institución y, se quiera o no, en ellos está la gran dificultad de la institución. En este sentido, si hemos de hacer alguna reflexión, si quiera sea tomando en consideración el caso enjuiciado en la sentencia de instancia.

Si, como cabe concluir de lo expuesto, la Administración española, que está obligada a prestar la protección diplomática a quienes están bajo la protección del Estado español, puede utilizar una serie de mecanismo jurídicos internacionales no establecidos taxativamente --a salvo de la existencia de norma vinculante internacional--, deberá concluirse que la Administración española goza de discrecionalidad para la utilización de los medios que, en función de las circunstancias de cada caso, fueran procedentes.

Ahora bien, como ya se dijo antes, esa discrecionalidad no abarca, como se propone por la Doctrina internacionalista --no sin reparos, como se vio--, sobre si se presta o no a nuestros nacionales esa protección, que ya concluimos que no es una opción en nuestro Derecho interno; sino que la discrecionalidad ha de situarse precisamente en los concretos medios a emplear, en función de las circunstancias del caso. Es decir, la Administración es autónoma para elegir, entre los medios a su alcance, cual resulta el más idóneo, en función en las peculiaridades que concurran, para garantizar el resultado de la protección diplomática, que es la reparación del perjuicio ocasionado. Insistimos que lo que no es dable a la Administración española, ante un supuesto de protección diplomática, dejar de prestarla, tan siquiera discrecionalmente, sino que la prestación de la protección será una imposición legal, del servicio público que constituye; sin perjuicio de que deberá hacerla efectiva por los medios que discrecionalmente considere procedentes, porque no hay norma, que debiera ser de naturaleza internacional para ser efectiva, expresa ni consuetudinaria que lo determine.

En definitiva, esa potestad administrativa discrecional debe obedecer a las exigencias que impone nuestro Derecho interno para el ejercicio de dichas potestades, en concreto y como concluye la Sala de instancia, en la necesidad de motivar la elección de dichos medios, conforme a la regla general que se impone en el artículo 35.1º.i) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Esto es, será la motivación de la opción elegida por la Administración la que permita apreciar si el concreto medio en la prestación de la protección es ajustado a la finalidad que esa potestad comporta, es decir, obtener la reparación por el perjudicado.

Lo concluido comporta traer al debate de autos la reiterada jurisprudencia de este Tribunal en orden al control de las potestades discrecionales de la Administración, que deberá realizarse, precisamente, por la vía de la motivación de la decisión adoptada. No parece necesario traer a esta argumentación dicha jurisprudencia, pero si dejar constancia que, en la medida en que la Administración omite dicha motivación de la opción elegida, incluso, en su caso, de la imposibilidad de prestar la protección diplomática por inexistencia de medio diplomático ni de otros medios de solución pacífica de conflictos, a la vista de las concretas circunstancias de caso, puede comportar ya una prestación y será suficiente a los efectos de dicha motivación. Porque, si la Ley de 2014 impone la obligación del Estado español de esa protección, su ejercicio deberá corresponderse con las reglas generales que nuestro Derecho establece para el ejercicio de las potestades administrativas. Atendiendo a las circunstancias de cada caso podrá determinarse si dichas exigencias concurren el ejercicio de esa concreta protección. No obstante, lo cual, lo que debe ponerse de manifiesto es que en modo alguno se impone al Estado español el éxito de dicha protección, en el sentido de que esté obligado a obtener, en todo caso, la reparación del ilícito internacional de otro Estado a sus ciudadanos. Porque esta protección no constituye, a la vista de los déficit de regulación, una actividad de resultado, sino de medios.

Como corolario de lo antes razonado y a los efectos de la responsabilidad patrimonial basada en la prestación --o denegación-- de la protección diplomática, hemos de tener en cuenta que dicha responsabilidad ha de tomar en consideración la compleja naturaleza y contenido de la protección diplomática, a la vista de ese déficit regulatorio; lo cual ha de suponer que, en esa protección, el servicio público no puede considerarse como de resultado. La protección diplomática, ha de insistirse, precisamente por ese déficit, no comporta que, en todo caso, haya de obtenerse la reparación del perjuicio ocasionado a un nacional por otro Estado, porque no hay norma que lo garantice en ese grado de certeza. El servicio público comporta el mero hecho de la prestación de la protección diplomática con los medios que fueran procedentes, atendiendo a las circunstancias del caso.

Lo concluido tiene una indudable trascendencia a los efectos de la responsabilidad, porque ya la indemnización no puede ser la del perjuicio ocasionado, sino la mera pérdida de oportunidad de que con la prestación de la protección diplomática se pudiera haber obtenido dicha reparación, lo cual relega el debate a considerar las circunstancias del caso, como tiene declarado la jurisprudencia para tales supuestos de pérdida de oportunidad.

Señalemos finalmente que nuestra jurisprudencia no ha tenido oportunidad de hacer pronunciamiento concreto en relación con la protección diplomática y que los supuestos, ciertamente escasos, en que tanto este Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional ha debido examinar pretensiones indemnizatorias de ciudadanos españoles en el ámbito de las relaciones internacionales, los supuestos más estaban propiciados por las actuaciones del Estado español que por otros Estados. La sentencia de instancia deja constancia de esa jurisprudencia que no es necesario reiterar aquí. Solo hacer referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 140/1995, de 28 de septiembre (ECLI:ES:TC:1995:140) en la que, si quiera sea como obiter dicta, se hace referencia a la protección internacional, " cuando la misma sea procedente".

SEXTO

Respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo.

De las consideraciones anteriores debemos declarar, a los efectos de la fijación de la jurisprudencia que se delimita en el auto de admisión, que los ciudadanos españoles tienen derecho a la protección diplomática por parte de la Administración nacional, para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por un hecho ilícito, conforme al Derecho Internacional, ocasionado directamente por otro Estado; siempre y cuando el propio perjudicado no haya podido obtener la reparación por los mecanismo de Derecho interno del Estado productor del daño, siempre que estén establecidos y sea razonable obtener un pronunciamiento expreso en tiempo razonable. El mencionado derecho comprende la utilización de las vías diplomáticas que se consideren procedentes, conforme a las reglas de la actuación exterior de la Administración, o por otros medios admitidos por el Derecho Internacional, encaminada a la reparación del perjuicio ocasionado, siempre que dichos medios la hagan razonablemente admisibles. En consecuencia, procederá la reclamación, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando se acredite que el Estado español no ha prestado la protección diplomática, conforme a los requisitos que le es exigido y atendiendo a la perdida de oportunidad que comportaría dicha omisión, siempre que concurran los restantes presupuestos de dicha responsabilidad.

SÉPTIMO

Examen de la pretensión accionada en la demanda.

Conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos examinar, a la vista de lo concluido en los fundamentos anteriores, las pretensiones accionadas en el proceso que, al momento presente, no es sino la súplica del Abogado del Estado de que se revoque la sentencia de instancia y se confirme la resolución presunta originariamente impugnada y, debemos adelantarlo, esta Sala debe mantener la decisión adoptada por la Sala sentenciadora y compartir los fundamentos de la sentencia de instancia, sin que puedan acogerse las objeciones que se opone en el escrito de interposición del presente recurso.

En el sentido expuesto y con carácter previo, debe rechazarse el presupuesto de que se parte en la fundamentación del recurso. Nos referimos a los reparos que se hacen en relación con los hechos en que se sustenta la sentencia de instancia que, se reprocha en el escrito de interposición, no pueden darse por probados, atendiendo al material probatorio valorado por la Sala sentenciadora. Se aduce en este sentido la ineficacia probatoria de las resoluciones del Orden Penal a que ya hemos visto se refiere la sentencia recurrida, considerando que, al no tratarse de resoluciones definitivas ni que hayan adquirido firmeza, no pueden tener el efecto probatorio pretendido por la Sala de instancia.

Debe rechazarse ese argumento porque se altera la propia naturaleza del recurso de casación que, precisamente por su naturaleza extraordinaria, si ya en el anterior sistema legal era difícil cuestionar los hechos aceptados en la instancia, que tan solo en supuestos extremos era admisible, es lo cierto que en el actual sistema casacional dicho cuestionamiento no puede realizarse en el recurso de casación, como expresamente se declara en el artículo 87.bis.1º) de la Ley procesal. Por ello no puede acogerse la pretendida exclusión de los hechos que se declaran en la sentencia de instancia.

Bien es verdad que en relación con este tema, como antes se dijo, la declaración de que un hecho lesivo es internacionalmente ilícito no puede realizarse por el Estado del nacional lesionado, tan siquiera en vía jurisdiccional, sino a nivel internacional. Sin embargo, es lo cierto que en el presente supuesto y en la argumentación general de la sentencia de instancia, es una cuestión que no deja de tener una relevancia relativa.

En efecto, ya dijimos antes que para que proceda la protección es un presupuesto esencial y básico que se haya producido un hecho internacionalmente ilícito, que sea el origen de la lesión ocasionada. Así mismo, ya dejamos constancia de la dificultad que comporta dicha declaración, que no puede ser realizada por el propio Estado del que es nacional el perjudicado, porque no existe, en términos generales, norma alguna que imponga a otro Estado tal declaración. Ahora bien, ello no puede suponer excluir la protección ya en origen por esa dificultad en tal declaración, porque sería dejar en la más absoluta inoperancia la institución. Muy al contrario, precisamente por constituir la declaración del hecho como ilícito internacional el presupuesto esencial de la protección, la primera actuación del Estado del que es nacional el perjudicado ha de ser precisamente, una vez apreciada a efectos meramente internos esa concurrencia de la ilicitud internacional del hecho, es tratar de hacer valer ante el Estado generador del daño los argumentos para dicha consideración. Es cierto que no puede imponerle una declaración de esa naturaleza, pero en esas gestiones diplomáticas que la protección comporta, si ha de ponerse en negociación los argumentos que existan para ser considerado el hecho como tal. En suma, que ese debate no puede suponer, como se sostiene por la defensa de la Administración, que se excluya la obligación de prestar la protección, sino delimitar esos hechos a los efectos procedentes como, aplicándolo al caso de autos, es el hecho indubitado del fallecimiento del padre y esposo de los recurrentes.

Y en ese mismo sentido, precisamente por ese contenido de la protección, no puede pretender ampararse el rechazo de la Administración a su prestación en base, aducido ahora y no en su momento, de no haber agotado los originarios recurrentes los recursos internos de reclamación, es decir, no haber acudido a la defensa de sus derechos ante los Tribunales de los Estados Unidos; porque, sobre la dificultad de dicha reclamación es sumamente expresivo el razonamiento que se contienen en el informe del Consejo de Estado a que ya antes se hizo referencia, como deja constancia la sentencia de instancia y obliga a recordar los supuestos que el Proyecto exime de dicha exigencia, a lo que ya se hizo referencia anteriormente. Pero aún cabría añadir, que la necesidad de agotar los recursos internos, tiene una relevancia relativa cuando, sabido es por su notoriedad, que la protección jurisdiccional de una pretensión de esa naturaleza ante los Tribunales de los Estados Unidos comporta una importante disponibilidad económica de la que no consta pudieran asumir los recurrentes. En definitiva, si tan necesaria se consideraba por la Administración esa pretendida necesidad de haber realizado dicha reclamación, bien se pudo, no asumir esa reclamación la Administración española, que no está incluida en la protección, pero si facilitar los medios para dicha reclamación.

Pero lo que es decisivo para rechazar la argumentación del escrito de interposición es considerar que la Sala de instancia no reconoce el derecho de resarcimiento por el fallecimiento del padre y esposo de los recurrentes, menos aún, porque deba el Estado español asumir el riesgo de un profesional nacional que fallece en el ejercicio de su actividad, sino que el título de imputación, necesario para apreciar la responsabilidad patrimonial, es el hecho de que el Estado español omitió la protección que le fue requerida y que estaba obligado, como hemos visto. Y que ello es así lo deja claro la sentencia de instancia, cuando declara que incluso se negó dar explicación alguna a la actitud silente de la Administración española ante la petición de los originarios recurrentes, que no es que no realizara actuación alguna relevante, sino que tan siquiera diera respuesta a esa petición.

Y en el sentido expuesto y en contra de lo que se opone por la Abogacía del Estado en el recurso, no puede entenderse que comporta la prestación diplomática las actuaciones que constan en el expediente y se invocan en el escrito de interposición, referidas a un mero canje de notas entre la Administración española y la norteamericana, que dan por bueno el relato de hecho, obviamente exculpatorio, dado por la segunda, como acertadamente concluyó la Sala de instancia. El Estado español estaba obligado, como se hace constar en la sentencia recurrida, a hacer gestiones en pro de una investigación internacional objetiva de los hechos y, en su caso, utilizar los medios que estimara procedente que pudiera dar como resultado la reparación del daño ocasionado, no a dar la callada por respuesta o limitarse a dar por buenos los argumentos dados en contra de la ilicitud del hecho por el Estado que lo ocasionó en cuanto si bien es cierto que el Estado español no puede imponer dicha declaración en el ámbito internacional, tampoco está obligado el Estado español a dar por buenas esas explicaciones, como ya antes se dijo.

Es cierto que la protección diplomática, ya se dijo antes, no supone un servicio público de resultado, en el sentido de que deba obtenerse, en todo caso, la reparación del daño ocasionado por el Estado infractor, sino los medios para poder alcanzarlo, esto es, poner en ejercicio los medios, en todo caso pacíficos, que el Derecho Internacional habilita a esos fines. Y es en la elección de esos medios donde radica, como ya se razonó antes, la discrecionalidad de que goza el Estado y no, como parece que se pretende por la defensa de la Administración en este recurso, en el ejercicio o no del derecho de protección que es, en todo caso, imperativa. Lo que no es admisible es omitir cualquier acción que no sea la de dar por buenas las escuetas explicaciones dadas por las autoridades del Estado que ocasionó el daño, sino la búsqueda de una valoración objetiva de los hechos, con las consecuencias que resultaran procedentes.

Pero es que incluso sería de recordar el argumento a que antes se hizo referencia de que la discrecionalidad en nuestro Derecho no comporta una libertad absoluta de la Administración para adoptar una decisión que pudiera incurrir en la arbitrariedad, al apartarse de los fines para los que se confiere esa potestad. De ahí la necesidad de la motivación que, habiéndose omitido de todo punto en el caso de autos, genera el funcionamiento, y además anormal por más que sea irrelevante, de los servicios públicos, generando el daño que no es, en puridad de principios, el ocasionado por el fallecimiento del padre y esposo de los recurrentes iniciales, sino la perdida de oportunidad de que estos hubiesen obtenido la reparación del daño ocasionado. Y es esa pérdida de oportunidad la que se acoge por la Sala sentenciadora de instancia con la valoración de los perjuicios que se declaran en su sentencia, que no se cuestionan en casación.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de casación.

OCTAVO

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero. La respuesta a la cuestión casacional suscitada es la que se expone en el fundamento sexto de esta sentencia.

Segundo. No ha lugar al recurso de casación 3030/2020, interpuesto por la Administración General del Estado, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 494/2005, mencionada en el primer fundamento; que se confirma.

Tercero. No procede hacer expresa declaración sobre las costas del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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