STS 977/2021, 7 de Julio de 2021

La Procuradora Doña María del Rosario Victoria Bolivar, actuando en nombre y representación de la sociedad "ENEL GREEN POWER ESPAÑA S.L.U", interpone recurso de casación contra la Orden TED/668/2020, de 17 de julio por la que se establecen los parámetros retributivos para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2018 y el 30 de junio de 2019 como consecuencia de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, y por la que se revisan los valores de la retribución a la operación correspondientes al primer semestre natural del año 2019.

La empresa recurrente es titular de varias instalaciones eólicas.

El Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores exoneró temporalmente del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE), a la electricidad producida e incorporada al sistema eléctrico durante seis meses, que comprenden el último trimestre de 2018 y el primer trimestre de 2019, tal y como se establecía en sus disposiciones adicionales sexta, séptima y octava.

La Orden TED/668/2020 tiene como objeto ajustar los ingresos regulados de los generadores renovables para reflejar que durante 6 meses (último trimestre de 2018 y primero de 2019) no pagaron el IVPEE y que, por lo tanto, los costes estimados a las instalaciones tipo fueron menores a los efectivamente reconocidos, por lo que la retribución regulada percibida fue superior a la que correspondía.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) emitió el Informe de 5 de septiembre de 2019 sobre la propuesta de Orden. En dicho informe la CNMC pone de manifiesto la necesidad de tener en cuenta a la hora de hacer efectivos los cálculos necesarios para determinar el importe de la retribución que debía ser retraído de los ingresos percibidos por los productores de energías renovables, la figura del coeficiente de apuntamiento tecnológico.

A tal efecto se afirma en dicho informe:

"En tanto la redacción se refiere al precio estimado "para la tecnología correspondiente", se entiende que dicho precio medio deberá ser afectado por el correspondiente coeficiente de apuntamiento tecnológico (facilitado en el apartado 3 de ese mismo Anexo V citado). En efecto, dado que la estimación de los ingresos unitarios por la venta de energía al mercado de cada instalación tipo es el producto del precio de mercado por el apuntamiento de la tecnología en que se engloba dicha instalación tipo, este factor debe incluirse también al detraer el 7% de esos mismos ingresos.".

Sin embargo, el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto demográfico tomó la decisión de no incluir el coeficiente de apuntamiento. A tal efecto en la Memoria del Análisis del Impacto normativo (MAIN), de 25 de junio de 2020, se afirma: "Esta orden no ha tenido en cuenta esta consideración al estimar que la metodología de cálculo de la retribución a la inversión estipulada por el RD 413/2014, y más concretamente en lo relativo al Coeficiente de ajuste de la instalación tipo, que representa el tanto por uno de los costes de inversión de la instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de energía en el mercado, contempla la utilización de un valor de mercado que en ningún caso es afectado por el correspondiente coeficiente de apuntamiento tecnológico. Adicionalmente, la utilización de un precio de mercado estimado, notablemente inferior al real, diluye el efecto de la no utilización de coeficientes de apuntamiento tecnológico (ver alegación 4.g).". Por tanto, el Ministerio considera, por un lado, que "la retribución a la inversión estipulada por el RD 413/2014 [...] en lo relativo al coeficiente de ajuste [...] contempla la utilización de un valor de mercado que en ningún caso es afectado por el correspondiente coeficiente de apuntamiento".

Ambas afirmaciones son desmentidas por el informe pericial elaborado por Frontier Económicos, que se incorpora con la demanda. En dicho informe se argumenta:

"Cuando los ingresos de mercado superan los costes de explotación, el diferencial resultante sirve para reducir la remuneración a la inversión. Cuando eso sucede, el coeficiente de ajuste, que sirve para reflejar este diferencial, disminuye. Por tanto, la retribución a la inversión depende de la estimación que se haga de los ingresos de mercado. Si esa estimación se lleva a cabo sin tener en cuenta el coeficiente de apuntamiento, entonces los ingresos de mercado estarán sesgados".

Por otro lado, el Ministerio considera que "la utilización de un precio de mercado estimado, notablemente inferior al real, diluye el efecto de la no utilización de coeficientes de apuntamiento tecnológico". Esta última afirmación no sirve para argumentar que la metodología empleada sea correcta y solo indica que el impacto de un potencial error es menor porque los ingresos de mercado efectivos fueron menores que los ingresos estimados.

Argumenta que la metodología establecida en los Anexos VI y XIII del RD 413/2014, que establecen el cálculo del valor neto del activo y del coeficiente de ajuste de las instalaciones tipo asociadas a las instalaciones incluidas en el alcance del RD, incluyen implícitamente, en el cálculo de los ingresos de las instalaciones renovables, un "coeficiente de apuntamiento" que refleja el ratio entre el precio medio de la energía recibido por la instalación renovable y el precio medio de mercado.

Esta metodología ha sido aplicada en cada semiperiodo regulatorio para el cálculo de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo. Concretamente, a través de las órdenes 1045/2014, 130/2017 y 171/2020.

En virtud de lo anterior, un coeficiente de apuntamiento superior a 1 significa que una instalación funciona en horas de precios superiores a la media y por lo tanto el precio medio que obtendrá por la venta de su producción en el mercado será superior al precio medio del mercado. Por el contrario, un coeficiente de apuntamiento de valor inferior a 1 (que es el caso aplicable a las instalaciones eólicas de las que es titular ENEL GREEN POWER ESPAÑA) significa que el precio medio que obtendrá por la venta de su producción en el mercado será inferior al precio medio del mercado.

Dado que el coeficiente de apuntamiento es diferente para cada tecnología, es necesario considerar diferentes valores a la hora de calcular los ingresos por mercado de las diferentes tecnologías. Las Órdenes mencionadas (1045/2014, 130/2017 y 171/2020) han incluido los coeficientes de apuntamiento de las tecnologías de renovables, cogeneración y residuos.

La Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, estableció la actualización de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2019. En esta Orden, a efectos de calcular la estimación de los ingresos por mercado de las instalaciones tipo, se tuvo en consideración las horas de funcionamiento de cada instalación tipo, la estimación del precio medio aritmético del mercado para cada año y el coeficiente de apuntamiento de cada tecnología.

Por ello impugna la Orden por dos motivos:

1. La no inclusión del coeficiente de apuntamiento vulnera lo dispuesto en el Real Decreto 413/2014.

   Argumenta que la Orden impugnada al no incluir el coeficiente de apuntamiento da lugar a que se considere que las instalaciones reciben el precio medio anual del mercado horario, pero ignora que las renovables producen sólo en determinadas horas en el año. Como el precio de mercado cambia cada hora, una producción no uniforme durante el año implica que el precio medio recibido por las renovables es distinto al precio medio de mercado. Por lo que el ajuste que se produce es erróneo, de ahí la necesidad, manifestada también por la CNMC, de incluir el coeficiente de apuntamiento en la estimación de los ingresos unitarios derivados de la venta de energía en el mercado para corregir de manera adecuado la suspensión del pago del IVPEE.

   En el artículo 16 del RD 413/2014 en el que se establece la "retribución a la inversión de la instalación tipo" establece una fórmula que determina como debe hacerse el cálculo de la retribución a la inversión de la instalación tipo, en donde se incluye un elemento: el coeficiente de ajuste de la instalación tipo con autorización de explotación definitiva (Cj,a) . El cálculo de este elemento se rige por lo dispuesto en el Anexo VI de dicha norma, en el que se establece una formula en la que la estimación de los ingresos de explotación futuros se calcula como el producto del precio medio de mercado por el coeficiente de apuntamiento.

2. La no inclusión del coeficiente de apuntamiento en la Orden TED/668/2020 provoca discriminación entre productores.

   Si no se aplica el coeficiente de apuntamiento diferenciado por tecnologías, ello da lugar a un ajuste demasiado grande o pequeño en función del valor del coeficiente de apuntamiento de la instalación renovable. Si el coeficiente es mayor que uno (es decir si la instalación renovable obtiene un precio medio superior al del mercado) no incluir dicho coeficiente al realizar el ajuste le favorece, ya que infraestima sus ingresos de mercado, lo que da lugar a una menor retribución Si el coeficiente de apuntamiento es menor que uno, su no inclusión al realizar el ajuste le perjudica, ya que sobreestima sus ingresos.

   Ello provoca una discriminación entre tecnologías porque algunas como la eólica tiene un coeficiente de apuntamiento inferior a la unidad (0,8521 en el segundo semiperiodo regulatorio, según la Orden 130/2017) y resultan perjudicadas. En cambio, otras tecnologías (como las solares por ej.) tiene un coeficiente superior a la unidad y resultan beneficiadas si no se les aplica el coeficiente.

   Por todo ello, la entidad recurrente, titular de instalaciones eólicas con un coeficiente de apuntamiento menor que 1, en concreto 0,8521 al no haberle aplicado dicho coeficiente la Orden impugnada ha sufrido una sobreestimación de sus ingresos y consecuentemente una merma de sus ingresos que el informe pericial aportado cifra en la suma de 612.619 € resultante de aplicar en los dos trimestres el coeficiente de apuntamiento y compararlo con la cantidad percibida sin aplicar dicho coeficiente (o lo que es lo mismo tras aplicar un coeficiente de apuntamiento 1).

   Por todo ello solicita la estimación del recurso de casación y que se declare la Orden TED/688/2020 y se anule y "se reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la no aplicación del coeficiente de apuntamiento calculado en los términos expuestos en el informe pericial adjunto de Frontier Economics, debiendo incrementarse el importe de la indemnización con el interés legal correspondiente".

El Abogado del Estado se opone al recurso.

El coeficiente de apuntamiento refleja la desviación del precio de venta de la electricidad en función del momento en que produce, que es variable a lo largo del día y de cada día.

La Orden Ministerial toma en consideración un precio para el 2018 de 41,54 €/MWH y para el 2019 de 41,87 €/MWh, que son netamente inferiores a los reales. Por consiguiente, la cantidad descontada resulta claramente inferior a la que sería pertinente teniendo en cuanto solo la tecnología y la situación real de los precios.

Resulta lógico aplicar un mismo precio de la electricidad al conjunto de todas las IT sin consideración a la tecnología que emplean.

No existe el posible perjuicio para los productores. Y resulta fuera de toda realidad la pretensión de la actora de que se apliquen unos precios de 35,40 €/MWh para el último trimestre de 2018 y de 35,68 €/MWh para el primero de 2019 (resultantes de aplicar el coeficiente de apuntamiento a los precios previstos de futuro) y luego desbordados por la realidad. No debe olvidarse que el cálculo de los parámetros retributivos son siempre proyecciones de futuro y en este caso nos encontramos y partimos de valores históricos reales.

La Orden recurrida no modifica ni el coeficiente de ajuste ni el VNA en ningún caso, por ser previsiones de futuro. La retribución a la Inversión (Ri) mantiene el mismo calculo que la Orden ETU/130/2017, incluido el coeficiente de apuntamiento. Luego la incidencia en la Ri del coeficiente de apuntamiento no se altera. Pero a la hora de aplicar valores reales de mercado al precio de la electricidad para ajustar o aproximar a la realidad del precio de la electricidad el importe de la retribución en el régimen especial, el Real Decreto 413/2014 se ocupa de ello en el artículo 22.3 y aplica el precio medio anual de mercado sin tener en cuenta el coeficiente de apuntamiento para el cálculo del valor de ajuste por variaciones de precios. Siendo los valores los mismos, sea cual fuera la tecnología de producción. Por lo que resulta lógico, a partir de las premisas que el RD 413/2014 para los ajustes reales del precio de electricidad, esto es, sin tener en cuenta el coeficiente de apuntamiento.

La entidad recurrente presentó su escrito de conclusiones.

En dicha escrito se insiste en que la Orden trae causa de la exoneración del pago del IVPEE a los productos de electricidad durante seis meses (desde el mes de octubre de 2018 a marzo 2019 ambos inclusive). Pero se realiza un ajuste mayor que el debido, pues los ingresos de mercados sobre los que se aplica el IVPEE cuando se estimó el importe del impuesto a soportar para reconocerlo en la retribución especifica. Estos ingresos estimados de mercado son el producto del precio estimado por el coeficiente de apuntamiento de la tecnología. Y, sin embargo, cuando se ha estimado el importe que debería devolverse para calcular estos ingresos no se ha tenido en cuanta el coeficiente de apuntamiento. De modo que la no aplicación del coeficiente de apuntamiento por la Orden impugnada vulnera lo dispuesto en el RD 413/2014 y produce un daño patrimonial a las instalaciones eólicas puesto que aplica el IVPEE a devolver sobre una base de ingresos superior a la base de ingresos que se utilizó para incorporarlo en los costes de explotación reconocidos.

El Abogado del Estado sostiene, por el contrario, que el importe de la exoneración del IVPEE puede calcularse con precisión porque ya se conocen los datos reales de los precios del mercado en el cuarto trimestre de 2018 y en el primer trimestre de 2019 y que los precios reales son superiores (incluso considerando el apuntamiento) a los estimados en el semiperiodo por la Orden 130/2017 y que, en consecuencia, la cantidad descontada (basada en los precios estimados sin apuntamiento) es inferior a la que correspondería teniendo en cuenta los precios reales no habiendo, por tanto, perjuicio para los productores.

No cabe la consideración de los precios reales a la hora de realizar este ajuste porque la propia Orden TED/688/2020 se refiere literalmente al termino Pm como "[...] precios estimados de mercado [...]" aplicables en el 2018 y 2019. Al tiempo que la Orden 130/2017 hace referencia explícita a los ingresos de mercado estimados, que llevan incorporado el coeficiente de apuntamiento tal y como resulta de la siempre lectura de esta.

Por ello, la Orden causa un perjuicio: no corregir adecuadamente los ingresos regulados dado que no hubo impuesto.

La Orden recurrida sí que ha modificado implícitamente el coeficiente de ajuste y sí que ha modificado los parámetros retributivos de las instalaciones eólicas en tanto que ha establecido nuevos valores de Rinv aplicables para los periodos correspondientes al cuarto trimestre de 2018 y al primer trimestre de 2019, ya que en el proceso de cálculo, al no considerar el Coeficiente de Apuntamiento, ha supuesto unos ingresos superiores a los reales para las instalaciones eólicas y ello da lugar a unos mayores márgenes esperados de mercado por lo que la Rinv resulta menor que la que correspondería con un cálculo correcto.

La finalidad de la Orden 668/2020 no es realizar el ajuste del precio estimado al precio real, sino ajustar la retribución especifica de forma que los titulares de las plantas eólicas devuelvan unos importes equivalentes al IVPEE que se les había reconocido previamente en la retribución específica. En consecuencia, no corresponde a la orden 668/2020 realizar un ajuste por deviación del precio de mercado real respecto al previsto, porque ese ajuste ya se había realizado previamente en la Orden 171/2020.

El Abogado del Estado en su escrito de conclusiones afirma que los valores del precio del mercado eléctrico utilizados para calcular la Rinv para el semiperiodo 2017-2019 han sido mucho más bajos que los precios reales del mercado eléctrico en dicho periodo. Este hecho implica que el valor de Rinv que se ha cobrado ha sido más alto de lo necesario ya que se han percibido ingresos muy superiores a los estimados.

Por otro lado, al utilizar como valores de referencia para la compensación del impuesto 41,54 €/MWh (para el 2018) y 41,87 €/MWh (para el 2019) valores claramente inferiores a los precios reales, no se está compensando la totalidad del impuesto exonerado.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 22 de junio de 2021, fecha en que se deliberó por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso se interpone por la sociedad "ENEL GREEN POWER ESPAÑA S.L.U" contra la Orden TED/668/2020, de 17 de julio por la que por la que se establecen los parámetros retributivos para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2018 y el 30 de junio de 2019 como consecuencia de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, y por la que se revisan los valores de la retribución a la operación correspondientes al primer semestre natural del año 2019.

Mediante esta orden se da cumplimiento al mandato de actualización de los parámetros retributivos establecido en la Disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre. El Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores, exoneró temporalmente del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE) a la electricidad producida e incorporada al sistema eléctrico durante seis meses, que comprenden el último trimestre de 2018 y el primer trimestre de 2019, tal y como se establecía en sus disposiciones adicionales sexta, séptima y octava.

La Orden TED/668/2020 tiene como objeto ajustar los ingresos regulados de los generadores renovables para reflejar que durante 6 meses (último trimestre de 2018 y primero de 2019) no pagaron el IVPEE y que, por lo tanto, los costes estimados a las instalaciones tipo fueron menores a los efectivamente reconocidos, por lo que la retribución regulada percibida fue superior a la que correspondía.

Sobre el nuevo régimen retributivo y el coeficiente de apuntamiento tecnológico.

El régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio y ulteriormente regulado en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, fijó los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y fue el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio el que desarrolló la metodología del régimen retributivo específico, referida a la instalación tipo que en cada caso sea aplicable, que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

Este nuevo régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada".

Las instalaciones podrán percibir durante su vida útil regulatoria, adicionalmente a la retribución por la venta de la energía valorada al precio del mercado, una retribución específica compuesta por un término por unidad de potencia instalada que cubra, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, al que se denomina retribución a la inversión, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo, al que se denomina retribución a la operación.

Para el cálculo de la retribución a la inversión y de la retribución a la operación se considerarán para una instalación tipo, los ingresos estándar por la venta de la energía valorada al precio estimado del mercado, los costes estándar de explotación necesarios para realizar la actividad y el valor estándar de la inversión inicial, todo ello para una empresa eficiente y bien gestionada, a lo largo de su vida útil regulatoria.

Las instalaciones podrán percibir durante su vida útil regulatoria, adicionalmente a la retribución por la venta de la energía valorada al precio del mercado diario e intradiario, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de horas de funcionamiento. Cuanto más alto sea el precio estimado de la energía en el mercado, la retribución regulada que reciben las energías renovables será menor, ya que con precios de mercado más altos se reduce la parte de la inversión que las instalaciones no pueden recuperar por la venta en el mercado. Parte de la diferencia ex post entre el precio de mercado estimado y el precio real se ajusta en la retribución futura.

La retribución de una instalación con arreglo al precio medio anual del mercado plantea el problema de que el precio del mercado eléctrico varía cada hora, y dependiendo de las tecnologías -especialmente las fotovoltaicas (FV) o eólicas- debe corregirse ese precio medio tomando en consideración las horas en las que se produce y vende la energía, que puede determinar un precio por la venta de la energía que no se corresponda con el precio promedio general. La ratio entre el precio real cobrado por una planta y el precio promedio del mercado se denomina coeficiente de apuntamiento tecnológico o factor de apuntamiento.

En definitiva, el coeficiente de apuntamiento refleja e intenta corregir la desviación del precio de venta de la electricidad en función del momento en que se produce. El coeficiente de apuntamiento refleja la diferencia entre el precio medio del mercado y los precios efectivamente cobrados por las instalaciones. Si el precio del mercado eléctrico varía al alza durante las horas en las que una planta está produciendo, mayores serán sus ingresos y más alto será su factor de apuntamiento.

Para calcular la inversión regulada pendiente de recuperar o Valor Neto del Activo, el precio medio del mercado se ajusta por un "coeficiente de apuntamiento" único para cada tecnología. Un coeficiente de apuntamiento superior a 1 significa que una instalación funciona en horas en las que los precios de mercado son superiores a la media y por lo tanto el precio medio que obtendrá por la venta de su producción en el mercado será superior al precio medio del mercado. Por el contrario, un coeficiente de apuntamiento de valor inferior a 1 (que es el caso aplicable a las instalaciones eólicas de las que es titular ENEL GREEN POWER ESPAÑA) significa que el precio medio que obtendrá por la venta de su producción en el mercado será inferior al precio medio del mercado.

Dado que el coeficiente de apuntamiento es diferente para cada tecnología, es necesario considerar diferentes valores a la hora de calcular los ingresos por mercado de las diferentes tecnologías. Las diferentes Órdenes Ministeriales 1045/2014, 130/2017, ETU/1046/2017, ETU/360/2018, de 6 de abril y 171/2020, entre otras, por las que se aprueban o actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo han incluido los coeficientes de apuntamiento de las tecnologías de renovables, cogeneración y residuos para calcular el precio medio de mercado de la energía.

El artículo 16 del RD 413/2014 al regular la "retribución a la inversión de la instalación tipo" establece una fórmula matemática que incluye como uno de sus elementos el coeficiente de ajuste de la instalación tipo (Cj,a) cuyo importe se calcula, según establece ese mismo precepto, considerando "[...] el valor neto del activo de la instalación tipo al inicio del periodo regulatorio, la estimación de los ingresos y de los costes de explotación de la instalación tipo hasta el final de su vida útil regulatoria, y la tasa de actualización correspondiente. La metodología de cálculo se establece en el anexo VI". Y según el anexo VI el cálculo del coeficiente de ajuste toma en consideración la estimación los ingresos de explotación futuros por unidad de potencia que percibirá la instalación tipo en el año "i" hasta el fin de su vida regulatoria, que representa la estimación de los ingresos de explotación futuros y que se calcula como el producto del precio medio de mercado por el coeficiente de apuntamiento.

La Orden TED/668/2020 incluye la metodología que actualiza los parámetros retributivos de las instalaciones tipo, diferenciando el tipo de combustible aplicable, pero en todas ellas se incluye una formula en la que se deduce el 0,07 *Pm, como consecuencia de la corrección que debe introducirse por la exención del IVPEE durante seis meses, que comprenden el último trimestre de 2018 y el primer trimestre de 2019. Esta deducción se aplica sobre el Pm del 2018 o 2019, esto es y según la propia Orden sobre "el precio estimado de mercado aplicable en el 2018 o 2019 para la tecnología correspondiente a la instalación tipo, según se establece en el Anexo V de la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero".

Lo cierto es que la remisión al precio estimado de mercado aplicable fijado en la Orden ETU/130/2017, le lleva a tomar en consideración un precio (41,54 €/MWh para 2018 y 41,87 €/MWH para el 2019) que se corresponde con el precio medio de mercado estimado en dicha norma (en su artículo 3 y en su Anexo V). Pero la Orden impugnada a continuación del precio medio estimado de mercado para el 2018 y 2019, señala en su apartado 3 los coeficientes de apuntamiento tecnológico (fijado para la energía eólica en 0,8521), de modo que para la actualización de los parámetros retributivos se debe tomar en consideración también el coeficiente de apuntamiento tecnológico.

La aplicación de este coeficiente de apuntamiento tecnológico forma parte del método retributivo establecido y, por lo tanto, también debe ser tomado en consideración cuando se trata calcular la cantidad que debió de ser pagada deduciendo el importe del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE), y así lo entiende también la CNMC en su informe, de 5 de septiembre de 2019, a la propuesta de Orden:

"Todas las ecuaciones de actualización de la Ro concluyen restando el término (0,07*Pm), corrigiendo así el efecto de la exención del IVPEE sobre los ingresos por la venta de energía al precio del mercado, donde Pm18 (resp. Pm19) es el "precio estimado del mercado para el año 2018 [resp. 2019] para la tecnología correspondiente a la instalación tipo, según se establece en el Anexo V de la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero".

En tanto la redacción se refiere al precio estimado "para la tecnología correspondiente", se entiende que dicho precio medio deberá ser afectado por el correspondiente coeficiente de apuntamiento tecnológico (facilitado en el apartado 3 de ese mismo Anexo V citado). En efecto, dado que la estimación de los ingresos unitarios por la venta de energía al mercado de cada instalación tipo es el producto del precio de mercado por el apuntamiento de la tecnología en que se engloba dicha instalación tipo, este factor debe incluirse también al detraer el 7% de esos mismos ingresos".

Sin embargo, la Memoria del Análisis del Impacto normativo (MAIN), de 25 de junio de 2020 razonó que no tomaba en consideración este coeficiente, argumentando que "Esta orden no ha tenido en cuenta esta consideración al estimar que la metodología de cálculo de la retribución a la inversión estipulada por el RD 413/2014, y más concretamente en lo relativo al Coeficiente de ajuste de la instalación tipo, [...] contempla la utilización de un valor de mercado que en ningún caso es afectado por el correspondiente coeficiente de apuntamiento tecnológico". Y añade que "la utilización de un precio de mercado estimado, notablemente inferior al real, diluye el efecto de la no utilización de coeficientes de apuntamiento tecnológico".

Estas razones no pueden ser estimadas, pues tal y como se ha razonado anteriormente los ingresos de mercado sobre los que se aplicó el IVPEE cuando se estimó el importe del impuesto que deberían soportar tuvo en consideración unos ingresos estimados de mercado que eran el producto de aplicar al precio medio estimado de mercado el coeficiente de apuntamiento de la tecnología, por lo que para determinar la retribución regulada que deben percibir los productores de energía renovable una vez reducido el pago del IVPEE como consecuencia de la exoneración, han de tomarse los mismos elementos que se tuvieron en consideración anteriormente.

Lo cierto es que, al tiempo de recalcular la retribución, descontando el IVPEE, no puede modificarse la metodología en su día utilizada para calcular dicho importe, que tuvo en consideración los "precios estimados de mercado" a los que se les aplicó el coeficiente de apuntamiento.

En definitiva, si lo que quiere sostener que el que el precio real del mercado es mayor que el utilizado por la Orden TED/668/2020, debe señalarse que dicha Orden debe partir de la metodología retributiva existente para modificar tan solo el desfase producido al haberse computado un coste (el pago del impuesto) que no se realizó, pero no modificar el modo de calcular la retribución que perciben los productores de energía. Dicho marco normativo toma en consideración las estimaciones para el semiperiodo regulatorio, incluyendo los precios estimados de mercado y no el precio real de mercado. Precio sobre el que se calculó la cantidad a pagar por dicho impuesto que ahora se trata de descontar dado que el pago del impuesto es proporcional a los ingresos obtenido por la venta de energía.

La Orden TED/668/2020 toma en consideración un precio (41,54 €/MWh para 2018 y 41,87 €/MWH para el 2019) que se corresponde con el precio medio de mercado estimado, sin aplicar el coeficiente de apuntamiento, y que aplica este precio por igual para todas las tecnologías. La Administración sostiene que el precio utilizado por la Orden es muy inferior a los precios reales, por lo que la cantidad descontada resulta claramente inferior a la que sería pertinente teniendo en cuenta solo la tecnología y la situación real de los precios.

La finalidad de la Orden 668/2020 no es realizar el ajuste del precio estimado al precio real, pues dicho ajuste se efectúa al final del semiperiodo regulatorio y así se hizo por la Orden 171/2020.

La propia Orden impugnada señala en su exposición de motivos que su objetivo es "dar cumplimiento al mandato de actualización de los parámetros retributivos establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto -ley 15/2108, de 5 de octubre", esto es, descontar el importe de los impuestos, que no tuvieron que soportar, para recalcular la retribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Por todo ello, procede estimar el recurso respecto a su pretensión de que se anule la Orden impugnada en cuanto no toma en consideración el coeficiente de apuntamiento por tecnologías para realizar el ajuste pretendido, debiendo anularse la Orden en este extremo para que se dicte otra en la que se calcule el ajuste utilizando dicho coeficiente.

La recurrente tendrá derecho ser indemnizada por la diferencia resultante entre la retribución le correspondería sin aplicar y tras haber aplicado el coeficiente de apuntamiento, cantidad que será calculada por la CNMC y a la que se le aplicará el interés legal desde que se les aplicó el cálculo de la retribución sin el coeficiente de apuntamiento.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ.