STS 956/2021, 2 de Julio de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución956/2021
Fecha02 Julio 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 956/2021

Fecha de sentencia: 02/07/2021

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 280/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/06/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: BPM

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 280/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 956/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 2 de julio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso Contencioso-Administrativo 1/ 280/2020, interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Vega Suárez en representación de la mercantil BIOELÉCTRICA DE GARRAY S.L, con la asistencia letrada de Dª. Reyes Gómez Román, contra la Orden TED/668/2020, de 17 de julio, por la que se establecen los parámetros retributivos para el período comprendido entre el 1 de octubre de 2018 y el 30 de junio de 2019, como consecuencia de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2016, de 5 de octubre, y por la que se revisan los valores de la retribución a la operación correspondientes al primer semestre natural del año 2019.

Se ha personado como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La mercantil BIOELÉCTRICA DE GARRAY SL, interpone el 22 de septiembre de 2020 recurso contencioso-administrativo contra la Orden TED/668/2020, de 17 de julio, por la que se establecen los parámetros retributivos para el período comprendido entre el 1 de octubre de 2018 y el 30 de junio de 2019, como consecuencia de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2016, de 5 de octubre, y por la que se revisan los valores de la retribución a la operación correspondientes al primer semestre natural del año 2019 (BOE nº 199 de 22 de julio de 2020).

SEGUNDO

Admitido a trámite el recurso y solicitado el correspondiente expediente administrativo, y dado plazo al demandante para formalizar su demanda, BIOELÉCTRICA DE GARRAY SL evacuó el trámite mediante escrito de 2 de diciembre de 2020, en el que se recogen los fundamentos de carácter sustantivo siguientes:

Primero

Sobre el objeto de la Orden TED/668/2020 en ejecución del Real Decreto -ley 15/2018: Revisión de la retribución a la operación del cuarto trimestre de 2018 y primer trimestre de 2019 como consecuencia de la exención temporal del IVPEE.

Segundo. - Nulidad de la Orden TED/668/2020 por incumplir el mandato de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018 para la planta híbrida de biomasa clasificada en la IT-00866 y la normativa que rige la hibridación a efectos retributivos.

i).- La necesaria interpretación teleológica del mandato previsto en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018.

ii).- Finalidad de la norma. "Efecto neutro" entre la retribución percibida y el ajuste de la retribución por la orden TED/668/2020 y necesaria "coherencia" de la norma de desarrollo. Especialidad de las instalaciones híbridas.

iii).- Conclusión: la Orden TED/668/2020 debería reconocer una mayor retribución a la operación al código IT-00866

Tercero. - Efectos de lo que se solicita en este recurso en cuanto a la IT-00842.

Y termina con el siguiente suplico:

"(...) en su día dicte sentencia por la que, estimándola, con expresa condena en costas a la parte demandada, declare nulos (o anule) el coeficiente de producción y la Ro correspondiente al primer trimestre de 2019 del código IT-00866 recogidas en la Orden TED/668/2020 condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración y a aprobar un nuevo coeficiente de producción y una nueva Ro en el primer trimestre de 2019 para dicho código IT que considere la producción real atribuible a dicha IT, o bien, subsidiariamente, a aplicar el coeficiente de producción previsto en la Orden TED/668/2020 para la biomasa en defecto de datos de producción reales para el cálculo de una nueva Ro en el primer trimestre de 2019 sin ignorar, en cualquiera de los dos casos, la naturaleza híbrida de la Instalación que se clasifica en la IT-00866, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho

Segundo

"

Por otrosí digo, manifiesta que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Solicita el recibimiento del pleito a prueba (Documental pública - expediente administrativo-, Documental Privada -documentos aportados con la interposición y demanda-, Pericial -informe PWC elaborado por los Sres. Luis Angel, Luis Pedro, Luis Pablo y Jesús Manuel, aportado como Doc. Anexo con el escrito de demanda-, y solicita el trámite de conclusiones escritas.

TERCERO

Dado traslado, la Administración del Estado presentó su escrito de contestación a la demanda de fecha 28 de enero de 2021, y tras oponerse a las alegaciones realizadas de contrario, suplica se dicte sentencia desestimatoria del recurso que confirme la disposición recurrida, con costas.

Por otrosí digo, considera que la cuantía del procedimiento es Indeterminada, y considera innecesaria la celebración de vista, pero no se opone a la realización de conclusiones por escrito.

CUARTO

Por Decreto de 21 de enero de 2021 se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Por Auto de 21 de enero de 2021, se acordó recibir el recurso a prueba, admitiendo la propuesta por la demandante, Documental Pública -teniendo por incorporados los documentos obrantes en el expediente administrativo-, Documental Privada -por incorporados los documentos aportados con la interposición y demanda-, y Pericial.

QUINTO

Dado traslado del informe pericial realizado y solicitadas aclaraciones por la parte demandante, los peritos aportaron las mismas en el documento anexo "Aclaraciones solicitadas al Informe Pericial de 30 de noviembre de 2020" elaborado el 5 de marzo de 2021.

SEXTO

Abierto el trámite de conclusiones presentaron sus escritos la demandante en fecha 26 de marzo de 2021, y el Abogado del Estado el 9 de abril de 2021, en los que formularon las consideraciones pertinentes a su derecho, remitiéndose a lo interesado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación.

SÉPTIMO

Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2021, en que ha comenzado la deliberación, continuando la misma en sesiones sucesivas.

Este recurso contencioso-administrativo se ha deliberado conjuntamente con 1/199/2020, 1/278/2020, 1/279/020, y 1/220/2020, interpuestos contra la misma Orden TED/668/2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 280/2020 lo interpone la representación de la entidad "Bioeléctrica de Garray S.L". contra la Orden TED/668/2020, de 17 de julio, por la que se establecen los parámetros retributivos para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2018 y el 30 de junio de 2019 como consecuencia de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, y por la que se revisan los valores de la retribución a la operación correspondientes al primer semestre natural del año 2019.

Como hemos visto en el antecedente segundo, la parte actora pide que la sentencia que resuelva el presente recurso declare nulos o anule el coeficiente de producción y la Ro del código IT-00866 recogidos en la Orden TED/668/2020, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a aprobar un nuevo coeficiente de producción y una nueva Ro para dicho código IT que considere la producción real atribuible a dicha IT, o bien, subsidiariamente, a aplicar el coeficiente de producción previsto en la Orden TED/668/2020 para la biomasa en defecto de datos de producción reales para el cálculo de una nueva Ro sin ignorar, en cualquiera de los dos casos, la naturaleza híbrida de la Instalación que se clasifica en la IT-00866.

Esta Sala ha deliberado el presente procedimiento junto con el recurso 279/2020, en el que se plantean idénticas pretensiones, a cuya sentencia nº 926/2021 dictada el 28 de junio, nos remitiremos.

SEGUNDO

Marco normativo aplicable y posicionamiento de las partes en la controversia que se suscita en este proceso (escritos de demanda y de contestación).

A/ Entre los parámetros que conforman el régimen retributivo específico regulado en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y en el Real Decreto 413/2014 interesa reseñar aquí la retribución a la operación (Ro)) y la retribución a la inversión (Rinv). Así, de lo dispuesto en los artículos 14.7 de la LSE y 11 del Real Decreto 413/2014 resulta que la Ro tiene como finalidad cubrir los costes de operación en los que incurre la instalación tipo (IT) en función de la energía producida (MWh) y que no pueden ser cubiertos por el precio estimado; por su parte, la finalidad de la retribución a la inversión, Rinv, es cubrir los gastos de inversión unitarios por la potencia instalada (MW) que no puede ser cubiertos por el precio estimado del mercado, garantizando además a la instalación tipo una rentabilidad razonable. Por ello, el valor de la Rinv y la Ro variará en función del precio de mercado estimado.

Centrándonos ahora en la retribución a la operación (Ro), el artículo 17.1 del Real Decreto 413/2014 establece: " La retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada". Por ello, la desaparición o reducción de un coste de explotación debe encontrar reflejo en una correlativa minoración de la Ro de la instalación tipo.

Entre los costes de explotación de las instalaciones tipo se incluye el Impuesto sobre el Valor de Producción de Energía Eléctrica (IVPEE), que grava los ingresos por venta de energía en el mercado eléctrico ( pool), que son variables y dependen de la energía producida y del precio medio del mercado fijado por el Gobierno; los ingresos derivados de la percepción de la Ro, que son variables y dependen de la energía producida (€/MWh) y del valor de la Ro vigente; y también los ingresos procedentes del cobro de la Rinv, que dependen de la potencia instalada de la instalación y del valor de la Rinv vigente.

Por tanto, siendo el IVPEE un coste de explotación, si los productores quedan exentos de la obligación de ingresar el IVPEE durante un determinado periodo de tiempo ello supone un menor coste de explotación; y, como antes hemos señalado, ello debe encontrar reflejo en la correspondiente reducción de la Ro.

Pues bien, el Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores estableció en sus disposiciones adicionales sexta y séptima la exoneración del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE) a la electricidad producida e incorporada al sistema eléctrico durante seis meses, en concreto, el último trimestre del año 2018 y el primer trimestre del año 2019. Y como durante esos dos trimestres las instalaciones no tendrían ese coste de explotación, la disposición adicional octava del propio Real Decreto-ley establece un mandato para que en el plazo de tres meses, mediante orden ministerial, se revisen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de producción de energía eléctrica a las que hacen referencia las citadas disposiciones adicionales sexta y séptima y la disposición final primera del propio Real Decreto-ley.

Cumpliendo ese mandato del Real Decreto-ley 15/2018, tal revisión la lleva a cabo la Orden TED/668/2020 que es impugnada en este proceso.

Iniciada la tramitación de la Orden, la propuesta de Orden incluía, entre los elementos de la fórmula con la que se llevaría a cabo la revisión de parámetros, el denominado "coeficiente de producción", expresado en tanto por uno y calculado para cada tecnología, que se aplicaría tanto para el cuarto trimestre de 2018 como para el primer trimestre de 2019.

Sin embargo, en el informe que sobre la propuesta de Orden emitió la CNMC (documento nº 10 del expediente administrativo) se hace constar, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"A la hora de detraer en la actualización de la Ro el efecto de la exención del IVPEE, tanto para el cuarto trimestre de 2018 como para el primero de 2019, se introduce el denominado coeficiente de producción tecnológico de sendos periodos (Cp4t-18 y Cp1t-19)10, expresado en tanto por uno y calculado, para cada tecnología, como la suma de la producción eléctrica primada en cada uno de los trimestres afectados de los años 2014 al 2018, dividida entre la producción eléctrica primada en dicho periodo. [...]

La adopción de este coeficiente u otro análogo resulta necesaria para la actualización de los parámetros según el procedimiento propuesto. Sin embargo, esta Sala considera que sería más correcto determinar el coeficiente de producción tecnológico, no conforme a las citadas tecnologías, sino para cada una de las Instalaciones Tipo (IT's) definidas en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio (IET/1045/2014), y sucesivas órdenes por las que se han aprobado IT's y se establecen sus correspondientes parámetros retributivos.

En efecto, desde su introducción mediante el artículo 14.7 de la LSE (desarrollado fundamentalmente por el RD 413/2014 y la citada IET/1045/2014), el régimen retributivo específico se ha definido con base en una clasificación por conjuntos de instalaciones homogéneas entre sí, que se consideran conforman un estándar de referencia teniendo en consideración características propias, que van más allá de la tecnología (por ejemplo: valor de la inversión inicial, año de puesta en servicio, número de horas de funcionamiento, combustible utilizado, estimación de ingresos y costes de explotación, etc.).

Por lo tanto, convendría que el coeficiente de producción tecnológico (Cp) que ahora se introduce respondiera también a las particularidades de cada IT, para reflejar adecuadamente el efecto de la supresión temporal del IVPEE.

La utilización de un solo valor promedio de Cp por cada una de las tecnologías antes citadas arrojará resultados diversos para las distintas ITs englobadas en esas grandes familias tecnológicas. Aquellas instalaciones que por cualquier circunstancia (menor disponibilidad de recurso, avería, paradas por mantenimiento) hayan funcionado durante el periodo de exención a contemplar por debajo del promedio establecido para su tecnología, se verán beneficiadas con una menor detracción de los costes evitados obtenidos por dicha exención. Por el contrario, las instalaciones que hayan producido por encima del promedio de su tecnología verán mermados sus ingresos más allá de la reducción real de costes de explotación obtenida por la exención.

Conforme a lo anterior, aquellas instalaciones retributivamente clasificadas en una IT cuyo valor de Cp (es decir, cuyo ratio de producción primada en un trimestre exento en relación con la producción primada total del año) sea superior al Cp promedio del conjunto de las ITs de su misma tecnología (estos últimos son los Cp's establecidos en la propuesta de orden) trasferirán rentas a aquellas instalaciones situadas por debajo del valor propuesto" (subrayado nuestro)».

Por ello, atendiendo a la recomendación de la CNMC, en la redacción definitiva de la Orden TED/668/2020 se modificó la definición del coeficiente de producción, pasando de ser un coeficiente por tecnología a un coeficiente aplicado para cada instalación tipo.

B/ La demandante es titular de una planta de biomasa de 15 MW, puesta en marcha en 2013, con grupo regulatorio b.6 (IT-00842 principal) y que se encuentra hibridada con el grupo regulatorio b.8 (IT-00866 hibridada).

Recordemos que, respecto de estas concretas categorías de instalación, el artículo 2.1.b del Real Decreto 413/2014 establece:

(...) Categoría b): Instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no fósiles:

[...]

6. Grupo b.6 Centrales de generación eléctrica o de cogeneración que utilicen como combustible principal biomasa procedente de cultivos energéticos, de actividades agrícolas, ganaderas o de jardinerías, de aprovechamientos forestales y otras operaciones silvícolas en las masas forestales y espacios verdes, en los términos que figuran en el anexo I. Se entenderá como combustible principal aquel combustible que suponga, como mínimo, el 90 por ciento de la energía primaria utilizada, medida por el poder calorífico inferior.

[...]

8. Grupo b.8 Centrales de generación eléctrica o de cogeneración que utilicen como combustible principal biomasa procedente de instalaciones industriales del sector agrícola o forestal en los términos que figuran en el anexo I. Se entenderá como combustible principal aquel combustible que suponga, como mínimo, el 90 por ciento de la energía primaria utilizada, medida por el poder calorífico inferior

.

La demandante no cuestiona el cambio introducido durante la tramitación de la Orden, en cuya virtud el coeficiente de producción ya no se aplica por tecnología sino por instalación tipo; y, de hecho, la parte actora considera que la metodología de cálculo es esencialmente la misma, ya que lo que se hace es sumar la producción eléctrica de cada trimestre correspondiente de los años 2014 a 2018 y se divide entre la producción eléctrica real de dicho periodo de acuerdo con los datos proporcionados por la CNMC al Ministerio. Aun así, la demandante deja señalado que el nuevo valor de retribución a la operación publicado por la Orden TED/668/2020 para las plantas híbridas de biomasa resultó totalmente sorpresivo, pues al tratarse de una modificación que se introdujo siguiendo el criterio manifestado por la CNMC en su informe preceptivo, la Orden no fue sometida a nuevo trámite de audiencia, de modo que los interesados no tuvieron posibilidad de reacción ni de alegación frente a la reducción de retribución a la operación.

Concretando el alcance de la reducción retributiva, la demandante alega que la aplicación del coeficiente de producción a las plantas de biomasa híbridas (como es el caso de su instalación) ha llevado a que la retribución a la operación que se aplica a las mismas para el código IT del combustible minoritario (en nuestro caso, para la IT-00866) se haya visto reducida, especialmente en el primer trimestre de 2019, en la redacción final de la Orden TED/668/2020 que resultó aprobada. Así, para el cuarto trimestre de 2018 la Ro pasó de 34,459 €/MWh a 0,000 €/MWh para el primer trimestre de 2019, en el texto final de la Orden TED/668/2020.

Ahora bien, según la demandante, « (...) la reducción de la retribución a la operación que resulta de la versión finalmente publicada de la Orden TED/668/2020 no obedece al paso de la metodología por tecnología a una metodología por instalaciones tipo, sino que responde a que, en el cálculo de la retribución a la operación, se ha orillado la particularidad de las plantas de biomasa híbridas de manera que, al calcular el coeficiente de producción, se ha atribuido toda la producción de la planta híbrida (producción que ha sido publicada por la CNMC) al código IT del combustible principal o mayoritario (en nuestro caso, la IT-00842 del grupo b.6), pero no se ha tenido en cuenta la producción eléctrica real que corresponde a la IT-00866 del grupo b.8 por el combustible minoritario».

Argumenta la demandante que aunque el coeficiente de producción ya no sea determinado en función de cada tecnología sino para cada instalación tipo (diferencia entre el texto original de la Propuesta de Orden y el texto final de la Orden TED/668/2020 promulgada), sigue siendo una exigencia de la propia metodología que regula la orden impugnada el que se tome en consideración la producción real de las plantas de acuerdo con los datos que obran en poder de la CNMC. Pues bien, la revisión que realiza la Orden TED/668/2020 de la Ro del código IT-00866 no se ajusta a la norma en virtud de la cual se ordena dicha revisión, esto es, la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018. Y tampoco se ajusta a la regulación de las instalaciones híbridas y a la forma en que la CNMC liquida a éstas la retribución regulada.

Según la demandante, debe realizarse una interpretación teleológica de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018, atendiendo al espíritu y finalidad que se pretende con lo previsto en dicha norma, que, como señala el Informe de la CNMC, consiste en la revisión de los parámetros retributivos para detraer de la retribución específica otorgada a las instalaciones de producción los importes percibidos ex ante como parte de la misma destinados a afrontar el pago de determinados impuestos, como el IVPEE (considerados como un coste más de explotación), impuestos de cuyo pago han quedado luego exentas por un periodo de tiempo (el último trimestre de 2018 y primer trimestre de 2019, en el caso del IVPEE).

Pues bien, en línea con esa interpretación finalista que se propugna del mandato del Real Decreto-ley 15/2018, para que pueda detraerse de la retribución regulada el IVPEE del cuarto trimestre de 2018 y del primer trimestre de 2019 es necesario tener en cuenta cómo se liquida la retribución a la operación en las instalaciones que, al amparo de los artículos 2.2 y 4 del Real Decreto 413/2014, han sido objeto de hibridación a efectos retributivos, pues de lo contrario, se corre el peligro -como ha sucedido en este caso- de que no se revise la Ro de manera adecuada y conforme a Derecho. Y ello porque las instalaciones híbridas tienen unas particularidades previstas en la normativa sectorial, tanto en relación con la liquidación del régimen retributivo específico como en lo que se refiere a los requisitos que han de cumplir para que dicho régimen retributivo resulte de aplicación.

Así, el artículo 4.5 del Real Decreto 413/2014 obliga a los titulares de las instalaciones híbridas a remitir al organismo encargado de la liquidación (CNMC), antes del 31 de marzo de cada año, una declaración responsable en la que se incluyan los porcentajes de participación de cada combustible y/o tecnología en cada uno de los grupos y subgrupos indicando la cantidad anual empleada en toneladas al año, su poder calorífico inferior expresado en kcal/kg, los consumos propios asociados a cada combustible, los rendimientos de conversión de la energía térmica del combustible en energía eléctrica, así como memoria justificativa que acredite la cantidad y procedencia de los distintos combustibles primarios utilizados.

Esta información es necesaria para la correcta aplicación de la retribución regulada de las instalaciones híbridas que se regula en el artículo 25 del Real Decreto 413/2014, que obliga a tomar en consideración el "... porcentaje de energía primaria aportada a través de cada una de las tecnologías y/o combustibles, de acuerdo a lo establecido en el anexo IX". Y este Anexo IX recoge unas fórmulas de cálculo de la Ro de las hibridaciones tipo 1, como la que corresponde a la instalación de la demandante, que parten, a su vez, del cálculo de la energía proveniente de cada uno de los combustibles principales utilizados en la planta (en nuestro caso, tanto el b.6 como el b.8).

Por tanto, para el cálculo de la Ro de las instalaciones híbridas de tipo 1 hay que atribuir la energía producida por la planta a cada código IT hibridado en función de cada combustible empleado para producir la energía eléctrica y, por ello, siempre se distinguirá, en el caso que nos ocupa, una energía del combustible b.6 y una energía del combustible b.8.

Esta distinción, a los meros efectos retributivos, de la energía atribuible a cada combustible realmente empleado en la planta se aplica también por la CNMC en la liquidación del régimen retributivo. Así resulta del artículo decimocuarto de la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la CNMC, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos:

"Para las instalaciones híbridas recogidas en el artículo 4.1.a) del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, se proporcionará el porcentaje de hibridación correspondiente a cada combustible a utilizar en la instalación, a nivel de "CIL" para el mes m-1. Esta información se utilizará en las liquidaciones provisionales mensuales que se vayan realizando a cuenta. No obstante lo anterior, cuando se efectúe la declaración anual prevista en el artículo 4.5 del Real Decreto 413/2014 y en el punto a.III del presente apartado, se procederá a reliquidar todos los meses del año natural conforme los porcentajes mensuales de combustible que figuren en la declaración anual".

En definitiva, señala la demandante, la lógica de la retribución de las instalaciones híbridas, que es singular, exige discriminar la energía producida por la planta híbrida que corresponde a cada IT hibridada. Y esta forma de cálculo es plenamente asumida en la metodología de cálculo de los artículos 5, 9 y 10 de la Orden TED/668/2020, como no puede ser de otra manera atendiendo al principio de jerarquía normativa al ser la Orden de rango inferior al Real Decreto 413/2014. Pero sucede que no se ha aplicado de manera correcta a la hora de calcular el coeficiente de producción que, a la postre, es uno de los elementos que intervienen en el cálculo de la Ro. Así -explica la demandante- para la revisión de la Ro debe aplicarse el coeficiente de producción que no es más que la suma de la producción eléctrica en cada primer trimestre o cuarto trimestre de los años 2014 al 2018 dividido entre la producción eléctrica en dicho periodo y todo ello de acuerdo con los datos de producción reales de las plantas de los que dispone la CNMC.

El hecho de que la Orden TED/668/2020 no haya distribuido la total energía eléctrica producida por la instalación entre los dos códigos IT hibridados, no solo supone incumplir lo dispuesto en los artículos 2.2, 4, 25 y el Anexo IX del Real Decreto 413/2014, sino que supone incumplir el mandato del Real Decreto-ley 15/2018 pues el importe de IVPEE que se está detrayendo a la Instalación en su conjunto no es el que efectivamente corresponde a la suma de cada código IT.

Dicho de otro modo, la Orden ministerial debería establecer la devolución de lo realmente percibido por las instalaciones, y si se ha percibido una retribución que se ha calculado teniendo en cuenta el porcentaje de la producción de la Instalación que aplica a cada código IT hibridado, se debería exigir la devolución o la detracción de la retribución considerando la producción real atribuible a cada código IT hibridado, para evitar que se devuelva o se detraiga más de lo percibido y no exista un verdadero "efecto devolución".

Sin embargo, la Orden TED/668/2020 solo está contemplando en el código IT-00866 la prácticamente nula energía producida por una instalación de biomasa que no es titularidad de la demandante, que tampoco es híbrida y que lleva parada cuatro de los seis años que se toman en consideración para el cálculo. Esta circunstancia es la que está causando un perjuicio a Bioeléctrica y un enriquecimiento injusto a la Administración, dado que se ha ignorado por completo para hacer la media de energía producida en la IT-00866 la energía producida por la Instalación de mi representada conforme a lo exigido por la normativa aplicable a la hibridación de tipo 1.

Como conclusión, la demandante sostiene que la Orden TED/668/2018 debería reconocer una mayor retribución a la operación al código IT-00866. Y ello porque de lo dispuesto en los artículos 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico, 2.2, 4, 11, 17.1, 25 y Anexo IX del Real Decreto 413/2014, así como en las disposiciones adicionales sexta, séptima y octava del Real Decreto-ley 15/2018, resulta la exigencia de que se incluya en el cálculo del coeficiente de producción del código IT-00866 el porcentaje de la energía global producida por la Instalación que corresponde atribuir a dicha IT en función del combustible del grupo b.6 empleado para la producción de energía eléctrica. O, subsidiariamente, en el caso de que la CNMC no dispusiera de los datos de producción reales de la Instalación en relación con ese combustible, debería aplicarse lo que disponen los mismos artículos 5, 9 y de la Orden TED/668/2020 (" Para aquellas instalaciones tipo carentes de datos en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o cuyos datos son incompletos, se utilizará el coeficiente de producción de la tecnología correspondiente calculado según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia", cuyo valor para la biomasa es de 0,2539 para el cuarto trimestre de 2018 y de 0,2425 para el primer trimestre de 2019).

En cambio, la parte actora no reclama un recálculo de la Ro de la IT-00866, en la que también se clasifica su Instalación. En buena lógica -admite la demandante- la atribución de una parte de la energía producida por dicha Instalación que se había imputado en el código IT-00842 (combustible del grupo b.8) a la IT-00866 exigiría detraer la misma en el cálculo del coeficiente de producción aplicable a aquella IT-00842. Pero sucede -se explica en la demanda- que en el código IT-00842 están clasificadas varias plantas, todas ellas en funcionamiento, de forma que el peso que la detracción de parte de la producción real de la Instalación de Bioeléctrica tiene en el cálculo del coeficiente de producción de dicho código IT es mínimo (casi inexistente). Frente a ello, al existir únicamente dos plantas clasificadas en el código IT-00866 y haberse ignorado la producción de una de ellas (la correspondiente a la Instalación de la demandante) y estar parada la otra desde el año 2014, el efecto que produce la no consideración de la energía producida por la Instalación en la IT-00866 es muy superior, según lo ya expuesto.

C/ En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada se opone al planteamiento de la demandante con las siguientes razones:

A diferencia de la retribución a la operación (Ro), la retribución a la inversión (Rinv) para este tipo de plantas tiene que ser única y se asocia con la IT principal, ya que se supone que hace uso del combustible principal. Esta es la razón por la que el coeficiente de producción (Cp) tiene que calcularse para la IT principal de la planta, ya que debiera ser ese combustible principal el mayoritariamente utilizado.

De acuerdo con el informe pericial aportado, no ha habido producción de la IT principal de la planta (IT-00866), esto es haciendo uso del combustible principal, mientras que sí ha habido producción de la IT hibridada (IT-00842). Se desconocen las razones por las se está operando la planta de esta forma, pero lo cierto es -señala la Abogacía del Estado- que está cobrando una Rinv más alta, como si estuviera utilizando combustible principal (del grupo b.6), mientras que está haciendo uso únicamente del combustible hibridado (del grupo b.8). Por lo que, claramente, el pretendido perjuicio que alega la demandante carece de base alguna.

TERCERO

Sobre lo manifestado por las partes en sus escritos de conclusiones.

A/ El escrito de conclusiones de la parte actora expone datos y argumentos que resumimos en los siguientes puntos:

* Tanto en la demanda como a través de la prueba practicada (en particular la pericial) ha quedado acreditado que, a pesar de que la Instalación de la demandante está clasificada simultáneamente en dos códigos IT distintos por ser una instalación híbrida, la Orden TED/668/2020, infringiendo la propia metodología de cálculo del coeficiente de producción recogida en su artículo 9 para el primer trimestre de 2019, además de los preceptos que se citan en la demanda, no ha atribuido a uno de dichos códigos IT en los que se clasifica la Instalación (el código IT-00866 del combustible no principal) la producción que corresponde a esa parte de la Instalación. De manera que, al ignorarse ese dato de producción en el código IT-00866, el coeficiente de producción es inferior dando lugar con ello a una reducción de la Ro superior a la que realmente hubiera correspondido a ese código IT si se hubiera considerado la producción real de esta parte hibridada de la Instalación.

* Cuando el Abogado del Estado afirma en su contestación el coeficiente de producción (Cp) se calcula como promedio de producción de cada trimestre entre 2014 y 2018, agrupado por Instalación tipo (IT), siguiendo la filosofía de la regulación del régimen retributivo específico, "...no siendo posible su particularización para una instalación de generación concreta" (página 19 del escrito de contestación a la demanda), debe quedar claro que no se está pidiendo la particularización del coeficiente de producción a la Instalación de la demandante, como pareciera sugerir la contestación, sino, sencillamente, que se aplique ni más ni menos que la literalidad del artículo 9 de la Orden TED/668/2020.

* El hecho de que se utilice un sistema de instalaciones tipo en el cálculo no es óbice para que se tenga en cuenta la suma de la producción real de las plantas que se clasifican en cada código IT en cada primer trimestre de los años 2014 a 2018, como ha puesto de manifiesto los autores del dictamen pericial en sus aclaraciones al informe. Y, en caso de no conocerse dichos datos o resultar incompletos, lo que impone el precepto transcrito es que se aplique un valor por defecto.

Lo que no especifican los preceptos antes citados es si la aplicación del sistema de instalaciones tipo para el cálculo del coeficiente de producción debe hacerse teniendo en cuenta la media de la producción de las plantas que se clasifican en el código IT (tesis que sostiene el Abogado del Estado en su contestación); o teniendo en cuenta únicamente la media de la producción de las instalaciones eficientes y bien gestionadas que han funcionado durante todo el periodo de referencia (tesis por la que parece abogar la CNMC en su Informe sobre la Propuesta de Orden).

Pero, sea como fuere, lo cierto es que en la Orden impugnada el cálculo se ha efectuado sin seguir ninguna de estas opciones, por cuanto: (i) se ha tenido en cuenta únicamente la producción real de la otra planta que se clasifica en el código IT-00866 junto a la Instalación de la demandante (por tanto, no se ha aplicado una media de producción); (ii) la planta que se ha tomado como referencia no ha funcionado durante todo el periodo que se tiene en cuenta para calcular el coeficiente de producción (solo uno de los cinco años considerados). Esta circunstancia, unida al hecho de que la producción de esa planta ha sido aproximadamente 500 veces inferior a la de la Instalación es lo que ha provocado que la Ro se haya visto afectada en el cuarto trimestre de 2018 y el primer trimestre de 2019.

* En conclusión, en contra de lo que señala el Abogado del Estado en su escrito de contestación, el uso de una metodología basada en instalaciones tipo no impide que, conforme a la literalidad del artículo 9 de la Orden TED/668/2020, se tenga en cuenta la producción real correspondiente a la parte de la Instalación híbrida que se clasifica en el código IT-00866; y no solo no lo impide, sino que ello es lo que resulta más conforme a la normativa al principio de instalación tipo.

* Partiendo de que el informe pericial señala que la parte correspondiente al combustible principal no ha producido mientras que la otra parte sí lo ha hecho, la Abogacía del Estado aduce que, si es así, se estaría cobrando una retribución a la inversión excesiva a la que la planta no tendría derecho. Pues bien, la Administración demandada se equivoca porque parte de la consideración de que únicamente ha funcionado la IT principal (IT-00842) y que la IT-00866 no ha estado en funcionamiento. Sin embargo, la Abogacía del Estado está confundiendo la producción que resulta de la Orden TED/668/2020 -en la que se asume que la parte hibridada (IT-00866) no ha funcionado por comparativa con una planta que ha estado parada varios años, cuando sí ha producido y que es objeto de impugnación por esta parte- con la producción real de la Instalación. En efecto, debido al funcionamiento propio de las instalaciones híbridas, el informe pericial indica claramente que en la Instalación de Bioeléctrica han funcionado tanto la IT-00842 como la IT-00866, puesto que técnica y físicamente no es posible diferenciar el funcionamiento de ambas partes de una misma planta. Por tanto, no es cierto que se esté produciendo un exceso en la retribución de la Instalación.

B/ Por último, lo alegado por la Abogacía del Estado en trámite de conclusiones podemos resumirlo en los siguientes apartados:

* Que el recurso debe ser rechazado por la falta de argumentos jurídicos en los que fundamentar su estimación, ante la inexistencia de una concreta y claramente determinada infracción jurídica en la que pudiera haber incurrido la Orden en el extremo que se cuestiona y que la parte recurrente identifique y argumente con claridad en su demanda. Las críticas que se formulan son extraídas del informe pericial acompañado a la demanda, que se fundamentan en apreciaciones de naturaleza técnica por las que no existe ninguna razón por la que los criterios técnicos de la Orden respecto de los extremos cuestionados deban decaer ante los de los autores del informe pericial acompañado a la demanda.

* Que la posición de la recurrente resulta incongruente desde el momento en que la actora no cuestiona la Orden y sus determinaciones en lo referente al cuarto trimestre del año 2018, y centra exclusivamente su crítica en el primer trimestre del año 2019, lo cual pone de relieve que se impugna algo (el coeficiente de producción asignado a la IT-00866 para el primer trimestre de 2019) que se ha determinado conforme a unos criterios que no se comparten y que sin embargo se aceptan cuando se aplican a un período temporal diferente, lo que revela una posición incongruente que como tal merece ser rechazada.

* Lo contradictorio de la posición y pretensiones de la actora queda evidenciado cuando en el FD Tercero se refiere a los efectos de lo que se solicita en este recurso en cuanto a la IT-00842 "con la que está hibridada la 00866 puesto que, como es lógico, si fuera cierto lo que se alega e interesa en el recurso exigiría un recálculo de la Ro de la IT-00842 en la que también se clasifica la Instalación, dado que, en buena lógica, la atribución de una parte de la energía producida por dicha instalación que se había imputado en el código IT-00842 (combustible del grupo b.6) a la IT-00866 como se dice en esta demanda, exigiría detraer la misma en el cálculo del coeficiente de producción aplicable a aquella IT."

La recurrente dice que no es necesario porque el peso que la detracción de parte de la producción real de la Instalación de BIOELÉCTRICA tiene en el cálculo del coeficiente de producción de dicho código IT es mínimo (casi inexistente). Sin embargo. esa irrelevancia no permitiría excluir la necesidad del recálculo que no se demanda.

* Que el coeficiente de producción impugnado se ha establecido conforme a la metodología establecida en los arts. 5 y 10 de la Orden cuestionada, y sin incurrir en ninguna infracción del ordenamiento jurídico que determine su nulidad.

La Orden recurrida incorpora la propuesta de la CNMC relativa a la adopción del coeficiente de producción tecnológico (Cp) para cada una de las instalaciones tipo existentes (IT) puesto que el régimen retributivo específico se ha definido con base en una clasificación por conjuntos de instalaciones homogéneas entre sí, que se consideran conforman un estándar de referencia teniendo en consideración características propias que van más allá de la tecnología.

Por ello se calcula el coeficiente de producción Cp como promedio de producción de cada trimestre entre 2014 y 2018 agrupados por Instalación tipo (IT), siguiendo la filosofía de la regulación del régimen retributivo específico, no siendo posible su particularización para una instalación de generación concreta. Una consecuencia inherente a la estandarización de las distintas instalaciones mediante el uso de instalaciones tipo (IT), es que ciertas instalaciones incluidas dentro de una instalación tipo podrían encontrarse en una situación más beneficiosa que la media, mientras que otras podrían encontrarse en la situación opuesta, si bien, todas ellas son consideradas como pertenecientes a un mismo grupo que ha de ser tratado de manera homogénea.

CUARTO

Posición de esta Sala.

Vistos los términos en los que aparece entablado el debate, desde ahora dejamos anticipado que el recurso contencioso-administrativo habrá de ser estimado, si bien nuestro pronunciamiento no será enteramente coincidente con lo pretendido por la parte actora. Y todo ello por las razones que pasamos a exponer.

Ante todo, conviene recordar que a las plantas de biomasa se les asigna un código IT en función de tres datos: año de puesta en marcha, potencia instalada y tipo de combustible utilizado. Ahora bien, como una misma planta de biomasa puede utilizar varios tipos de combustible, el artículo 4 del Real Decreto 413/2014 permite que se le asignen varios códigos IT diferentes, hasta un máximo de tres, en función de los combustibles utilizados, dando lugar a lo que se denomina una planta de biomasa híbrida.

Pues bien, como hemos visto en los apartados anteriores, el posicionamiento de la demandante puede resumirse señalando que, a su entender, ha quedado acreditado que en el cálculo de la retribución a la operación se ha orillado la particularidad de las plantas de biomasa híbridas de manera que, al calcular el coeficiente de producción, se ha atribuido toda la producción de la planta híbrida (producción que ha sido publicada por la CNMC) al código IT del combustible principal o mayoritario (en nuestro caso, la IT-00842 del grupo b.8) pero no se ha tenido en cuenta la producción eléctrica real que corresponde a la IT-00866 del grupo b.6 por el combustible minoritario. Y al ignorarse el dato de producción en el código IT-00866, el coeficiente de producción resultante es inferior, dando lugar con ello a que la Ro se reduzca más de lo que realmente hubiera correspondido a ese código IT si se hubiera considerado la producción real de esta parte hibridada de la Instalación.

Esta Sala comparte el planteamiento de la parte actora que, como vimos, se inicia propugnando una interpretación finalista del ajuste retributivo ordenado en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018 que lleva a entender que el ajuste que allí se ordena persigue un efecto neutro, esto es, reducir la retribución en lo necesario para compensar o neutralizar la minoración de costes derivada de la exención del IVPEE durante dos trimestres. Y en consonancia con esa finalidad han de ser interpretados los preceptos de la Orden TED/668/2020 que vienen a dar cumplimiento al mandato de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2018.

De lo dispuesto concordadamente en los artículos 2.2 y 4, 4.5 y 25 del Real Decreto 413/2014 se desprende que el cálculo de la Ro de las instalaciones híbridas se realiza atendiendo a la energía producida correspondiente a cada código IT hibridado; y ello a partir de la información que los titulares de las instalaciones híbridas han de remitir de antes del 31 de marzo de cada año la CNMC, especificando los porcentajes de participación de cada combustible y/o tecnología en cada uno de los grupos y subgrupos indicando la cantidad anual empleada en toneladas al año, su poder calorífico inferior expresado en kcal/kg, los consumos propios asociados a cada combustible, los rendimientos de conversión de la energía térmica del combustible en energía eléctrica, así como memoria justificativa que acredite la cantidad y procedencia de los distintos combustibles primarios utilizados ( artículo 4.5 del Real Decreto 413/2014). En fin, el artículo 25 del propio Real Decreto 413/2014 pone de manifiesto que el régimen retributivo de las instalaciones híbridas presenta determinadas especificidades, entre las que se encuentra la de que ha de tenerse en cuenta "... el porcentaje de energía primaria aportada a través de cada una de las tecnologías y/o combustibles..." (artículo 25.1.b/).

Como señala la demandante, esta diferenciación, a efectos retributivos, de la energía atribuible a cada combustible realmente empleado en la planta se refleja, claro es, en la liquidación del régimen retributivo que lleva a cabo la CNMC; y así resulta de lo dispuesto en el artículo decimocuarto de la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la CNMC, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Pues bien, si a efectos de determinar la retribución a la operación la metodología de cálculo establecida en el Real Decreto 413/2014 diferencia la energía producida atribuible a cada combustible, en los términos que acabamos de señalar, lo mismo ha de suceder cuando se trata del reajuste retributivo que lleva a cabo la Orden TED/668/2020. Y, en efecto, en los artículos 5, 9 y 10 de la Orden las menciones que se hacen tanto a la retribución a la operación (Ro) como al coeficiente de producción (Cp) vienen siempre referidas a cada instalación tipo, lo que en el caso de las instalaciones híbridas significa dar un tratamiento diferenciado en función del combustible utilizado.

Sin embargo, la Orden TED/668/2020 no ha operado de ese modo pues, como alega la demandante y confirma el informe pericial, para el cálculo del coeficiente de producción y el consiguiente reajuste de la retribución no se ha distribuido la energía eléctrica total producida por la instalación de la demandante entre los dos códigos IT hibridados. sino que se ha ignorado el dato de producción correspondiente al código IT-00866. Dicho con más precisión, y teniendo en cuenta que sólo hay dos instalaciones de biomasa que tenga asignado código IT-00866 (una de ellas la de la demandante, a la que corresponde ese código IT por razón de su combustible no principal), sucede que la Orden TED/668/2020 solo contempla en ese código IT-00866 la energía, prácticamente nula, producida por una instalación de biomasa que no es titularidad de la demandante, que no es híbrida y que lleva parada desde 2014; y, en cambio, no se tiene en cuenta la producción de energía correspondiente al código IT-00866 asignado a la planta híbrida de la que es titular Bioeléctrica de Garray S.L.

La Abogacía del Estado argumenta en su contestación a la demanda -y luego insiste en ello en el escrito de conclusiones- que las diferencias retributivas resultantes del empleo de uno u otro método de cálculo son poco significativas y que, en todo caso, quedan dentro de los márgenes propios del sistema establecido para la aplicación del régimen retributivo específico basado en la utilización de instalaciones tipo. Y aduce el representante procesal de la Administración que una consecuencia inherente a la estandarización de las distintas instalaciones mediante el uso de instalaciones tipo (IT) es que ciertas instalaciones incluidas dentro de una instalación tipo podrían encontrarse en una situación más beneficiosa que la media, mientras que otras podrían encontrarse en la situación opuesta, si bien, todas ellas son consideradas como pertenecientes a un mismo grupo que ha de ser tratado de manera homogénea.

Este planteamiento de la Abogacía del Estado no puede ser acogido pues, como señala la parte actora en su escrito de conclusiones, lo que se pide en la demanda no es la particularización del coeficiente de producción a su concreta Instalación sino, sencillamente, que se aplique lo dispuesto en los artículos 5 y 9 de la Orden TED/668/2020 de manera que para el cálculo del coeficiente de producción (Cp) y el ajuste de la retribución a la operación (Ro) se tenga en cuenta la energía eléctrica producida por cada una de las dos instalaciones tipo que tiene asignadas la planta híbrida de la que es titular la demandante.

QUINTO

Resolución del recurso y alcance del pronunciamiento: estimación del recurso en parte.

Por las razones expuestas en el apartado anterior procede que, con estimación del recurso, esta Sala declare nulos el coeficiente de producción (Cp) y el ajuste de la retribución a la operación (Ro) que la Orden TED/668/2020 ha fijado de manera incorrecta, debiendo la Administración aprobar unos valores nuevos que tengan en consideración la producción real atribuible a cada instalación tipo.

Ahora bien, la estimación del recurso no habrá de ser total sino en parte.

Recordemos que en el suplico de demanda la parte actora pide que esta Sala declare nulos (o anule) el coeficiente de producción y la retribución a la operación (Ro) fijados en la Orden TED/668/2020 pero únicamente con relación al código IT-00866 y que se condene a la Administración a aprobar un nuevo coeficiente de producción y una nueva Ro que considere la producción real atribuible a dicha instalación tipo IT-00866.

La demandante conoce -y así lo admite en la demanda- que, en buena lógica, la imputación de una parte de la energía producida por su Instalación a la IT-00866, como se solicita en la demanda, exige detraer esa porción de energía en el cálculo del coeficiente de producción correspondiente al código IT-00842, a la que se había imputado la totalidad de la energía producida. Sin embargo, la demandante no pide la anulación ni la aprobación de nuevos valores con relación a la instalación tipo IT-00842 aduciendo que, al existir varias plantas con ese código IT-00866, todas ellas en funcionamiento, la detracción de parte de la producción real de la Instalación de Bioeléctrica de Garray, S.L. tiene una incidencia mínima, casi inexistente, en el cálculo del coeficiente de producción de dicho código IT-00842.

Y añade la parte actora en su escrito de conclusiones: « (...) En todo caso, no está obligada esta actora a impugnar aquellos aspectos de la Orden TED/668/2020 que no lesionan sus derechos e intereses, sin perjuicio de que esta demandante asumiría que, en ejecución de una eventual sentencia estimatoria de esa Excma. Sala, la Administración procediera a declarar la lesividad de la Ro fijada para el código IT-00842 para corregir la leve diferencia de la Ro que conllevaría la estimación de la demanda».

El planteamiento de la demandante no puede ser acogido en este punto.

Toda la argumentación de la parte actora -acogida en lo sustancial como ratio decidendi de esta sentencia- gira en torno al postulado de que para el cálculo el cálculo del coeficiente de producción (Cp) y el ajuste de la retribución a la operación (Ro) se ha de tener en cuenta la energía eléctrica producida por cada una de las dos instalaciones tipo que tiene asignadas la planta híbrida de la que Bioeléctrica de Garray, S.L. es titular. Pues bien, la total producción de energía de la planta en cada uno de los períodos examinados (cuarto trimestre de 2018 y primer trimestre de 2019) es un dato único e inalterable, que debe prorratearse o distribuirse entre las instalaciones tipo que la planta híbrida tiene asignadas, atendiendo a la producción de energía imputable a cada una de ellas. Y siendo ello así, es indudable que si una parte de la energía total producida se imputa a un código IT dicha porción no puede figurar al mismo tiempo imputada también al otro código de instalación tipo. Ambos códigos IT integran en este sentido un todo único e inescindible, de manera que si aumenta la producción de energía que se imputa a uno de ellos debe haber un correlativo descenso en la producción de energía que se imputa al otro código IT, pues de otro modo aquel dato de producción real total de la planta resultaría alterado.

Así las cosas, no cabe pedir, por más que así lo pretenda la demandante, que se declaren nulos y se fijen nuevamente el coeficiente de producción y la Ro pero únicamente con relación al código IT-00866, sin que el pronunciamiento afecte, en cambio, al coeficiente de producción y la Ro referidos al código IT- 00842.

La parte actora aduce, ya lo hemos señalado, que no está obligada a impugnar aquellos aspectos de la Orden TED/668/2020 que no lesionan sus derechos e intereses. Pero sucede que su pretensión, tal y como viene formulada, persigue que hagamos un pronunciamiento incompleto o mutilado, esto es, despojado de aspectos o de efectos que no son separables y que resultan ineludibles.

Como ya hemos señalado, los dos códigos IT que tiene asignados la instalación a la que se refiere la controversia, al converger en una misma planta híbrida, integran a efectos retributivos un todo inescindible, de manera que cualquier variación que se introduzca en el coeficiente de producción y la retribución a la operación (Ro) con relación a uno de los códigos IT necesariamente ha de producir una variación correlativa en los mismos valores referidos a la otra instalación tipo.

Lo anterior no significa que la parte dispositiva de esta sentencia vaya a albergar un pronunciamiento que no ha sido pedido. Sencillamente, se hará explícita en el fallo una consecuencia de lo que postula la demandante y sin la cual su pretensión no sería viable.

Por tanto, resulta procedente que declaremos nulos el coeficiente de producción y la Ro fijados en la Orden TED/668/2020 con relación a los códigos de instalaciones tipo IT-00866 e IT-00842, que califican a la planta híbrida de biomasa de la que es titular Bioeléctrica de Garray, S.L., debiendo condenarse a la Administración a aprobar unos nuevos coeficientes de producción y unas nuevas Ro que consideren la producción real atribuible a dichas instalaciones tipo IT- 00866 e IT-00842.

SEXTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de este proceso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo el recurso Contencioso-Administrativo 1/ 280/2020, interpuesto en representación de BIOELÉCTRICA DE GARRAY S.L, contra la Orden TED/668/2020, de 17 de julio, por la que se establecen los parámetros retributivos para el período comprendido entre el 1 de octubre de 2018 y el 30 de junio de 2019, como consecuencia de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 15/2016, de 5 de octubre, y por la que se revisan los valores de la retribución a la operación correspondientes al primer semestre natural del año 2019., con los siguientes pronunciamientos:

  1. - Se declaran nulos el coeficiente de producción y la retribución a la operación (Ro) fijados en la Orden TED/668/2020 con relación a los códigos de instalaciones tipo IT-00866 e IT-00842, que califican a la planta híbrida de biomasa de la que es titular Bioeléctrica de Garray S.L., debiendo condenarse a la Administración a aprobar unos nuevos coeficientes de producción y unas nuevas Ro que tomen en consideración la producción real atribuible a dichas instalaciones tipo IT-00866 e IT-00842.

  2. - No se imponen las costas derivadas de este proceso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR