ATS 558/2021, 24 de Junio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) de se dictó la Sentencia de 11 de enero de 2019, en los autos del Rollo de Sala 65/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 6/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona cuyo fallo dispone:

"Que debemos de condenar y condenamos al acusado, don Jose Manuel, como autor penalmente responsable de un delito contra la libertad sexual en forma de abusos sexuales a menor de 13 años del artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en forma de atenuante y en su modalidad de dilaciones indebidas del artículo 22.6 ª y 7ª del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.

Que debemos imponer al acusado, don Jose Manuel, la prohibición de acercamiento a cualquier lugar en que la menor, Adolfina., se encuentre (domicilio, lugar de estudios, trabajo o cualquier otro) a una distancia no inferior a 100 metros y a que se comunique con ella por cualquier medio durante un tiempo de un año superior al de la duración de la pena impuesta.

Que debemos imponer al acusado, don Jose Manuel, la pena de libertad vigilada por tiempo de 5 años".

Frente a la referida sentencia, Jose Manuel, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eladio Roberto Olivo Luján, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó Sentencia de 10 de junio de 2020 en el Recurso de Apelación número 110/2019, cuyo fallo dispone:

"Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Olivo Luján, en nombre y representación de. SR. Jose Manuel, contra la sentencia de 10 de enero de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21 ª), cuya resolución confirmamos íntegramente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jose Manuel, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eladio Roberto Olivo Luján, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.4, letra d, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.4, letra d, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco. En aplicación de las citadas normas de reparto el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que no existe prueba de cargo suficiente y que debió aplicarse el principio "in dubio pro reo".

En el desarrollo del motivo, el recurrente reconoce el tocamiento que efectuó en la nalga de la menor, si bien discrepa de las circunstancias en las que tuvo lugar pues se trataba de un juego y, por tanto, no tenía una connotación sexual.

Por otro lado, el recurrente considera que no concurre persistencia en la incriminación pues la duración, intensidad, forma y circunstancias en las que se produjo el tocamiento varía según quien los relate.

Asimismo, sostiene que la declaración de la abuela de la menor corrobora su versión de los hechos pues tuvo que insistirle mucho a la menor para que le indicara la zona donde se había producido el tocamiento. Asimismo, la testigo refirió que el recurrente jugaba mucho con la menor.

Finalmente, reitera que la menor indicó que el tocamiento se produjo en un contexto de juego no buscado por el recurrente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el día 26 de diciembre de 2015, la menor, Adolfina., nacida el NUM000 de 2007, de ocho años de edad, se encontraba en el domicilio sito en CALLE000 NUM001 de Barcelona en el que reside su abuela, Joaquín., junto a su pareja sentimental, el acusado, Jose Manuel, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en situación regular en territorio nacional y sin antecedentes penales.

   Dado que la abuela de la menor se ausentó durante la tarde de ese domicilio debido a su actividad laboral la menor quedó al cuidado del acusado.

   Sobre las 17.00 horas, la menor se tumbó "de barriga" sobre la cama de uno de los dormitorios accediendo al interior el acusado, momento en el que el acusado, con evidente ánimo libidinoso le bajó los "leggins" y braga mientras ésta seguía tumbada boca abajo le tocó las nalgas, el "culete", de forma reiterada con las palmas de las manos para a continuación, cogiéndola de los brazos, decirle que no se lo contara a nadie.

   La menor contó lo sucedido a su abuela cuando esta regresó del trabajo alrededor de las 23.30 horas quien comunicó lo sucedido a la madre de la menor Angelina., quien interpuso la correspondiente denuncia.

   El factum concluye con la afirmación de que "el Juzgado de instrucción número 18 de Barcelona en fecha 30 de diciembre de 2015 dictó orden de prohibición al acusado de aproximarse a la menor y comunicarse con ella por cualquier medio".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la declaración de la víctima como prueba de cargo y sobre el principio "in dubio pro reo".

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, la Audiencia Provincial consideró que la declaración de la menor reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo válida que enervara la presunción de inocencia.

   (i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia Provincial entendió que no existía ningún ánimo espurio o de venganza que motivara la declaración de la menor pues la relación entre el recurrente y la menor había sido muy buena hasta el día de los hechos. En este sentido, la sentencia destacó que la menor y su madre consideraban al recurrente como un abuelo durante los ocho años de relación que había mantenido con él Joaquín.

   (ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial consideró que la menor había mantenido, en esencia, el mismo relato de los hechos en sede policial y en la declaración preconstituida que se reprodujo en el plenario. La sentencia entendió que la menor había manifestado a lo largo del procedimiento que, en un momento dado mientras se encontraba en la habitación de la abuela, el recurrente le tocó el culo con la palma de la mano tras bajarle los pantalones y las bragas. Tras ello, el recurrente le dijo a la menor que no se lo contara a nadie porque era una cuestión entre ellos.

   (iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la Audiencia Provincial consideró que la declaración de la menor vino corroborada por varios elementos periféricos.

   En primer lugar, por el informe pericial de los técnicos de la EATP, ratificado en el plenario, según el cual la declaración de la menor debía calificarse como probablemente creíble dentro de una escala de tres posibles (probablemente creíble, indeterminado y probablemente increíble).

   En segundo lugar, por la declaración de la madre de la menor quien manifestó que el recurrente estaba muy nervioso, que se le arrodilló y le pidió perdón.

   Y, en tercer lugar, por la declaración de la abuela de la menor quien manifestó que la menor, cuando llegó a su casa, le dijo que al día siguiente no fuera a trabajar. Asimismo, la testigo relató que, sobre las 23:30 horas, la menor se dirigió a su cuarto, se sentó a su lado y le dijo que el recurrente le había tocado y, al preguntarle por el lugar, la menor le indicó el culo.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto el tocamiento de las nalgas de la menor realizado de forma reiterada con la palma de la mano tiene una clara significación sexual. En efecto, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que "el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Código penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS 547/2016, de 22 de junio).

   Tampoco pueden compartirse las alegaciones sobre la falta de persistencia en la incriminación. El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente sobre esta cuestión al considerar que no existían divergencias entre lo declarado por la menor a su abuela y a su madre. La sentencia destaca que tanto la madre como la abuela relataron lo que la menor les había explicado la misma noche que sucedieron los hechos y que dichas manifestaciones coincidían con lo expuesto por la misma durante su exploración judicial. Es cierto que -como destaca el Tribunal Superior de Justicia- que la menor ofreció más detalles del contexto y de la dinámica en la que se produjeron los hechos a las técnicas que llevaron que llevaron a cabo su exploración. Sin embargo, esta circunstancia encuentra una explicación razonable en que la menor se limitó a describir a su madre y abuela lo que consideraba un comportamiento anómalo mientras que las técnicas obtuvieron más detalles gracias a la entrevista estructurada.

   En definitiva, no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la menor. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

   Asimismo, deben inadmitirse las alegaciones efectuadas por el recurrente sobre la declaración de la abuela. En efecto, sus manifestaciones fueron, en realidad, valoradas como un elemento de corroboración periférico a la declaración de la menor, sin que los extremos aludidos por el recurrente puedan configurarse como un elemento de descargo.

   Tampoco podemos compartir las manifestaciones del recurrente que pretenden minimizar la relevancia penal de los hechos al considerar que se produjeron en un contexto de juego. Como hemos indicado ut supra, esta Sala no exige que el móvil del autor venga motivado por un ánimo libidinoso, sino que basta con que el acto objetivamente sea atentatorio -como en este caso- contra la indemnidad sexual de la menor.

   Por último, debemos inadmitir las alegaciones sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo". En efecto, la Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo y tercer motivos del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.4, letra d, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega que ni en el escrito de acusación ni en el factum se alude al aprovechamiento por el recurrente de alguna circunstancia que le posicione en una situación clara de superioridad respecto de la menor.

En el segundo motivo, considera que la sentencia justifica la aplicación de la agravante del artículo 183.4, letra d, del Código Penal en la existencia de una relación de confianza, si bien no describe ni alude a una relación de superioridad.

En el tercer motivo, el recurrente que la sentencia ha vulnerado el principio de "non bis in ídem" porque ha tenido en cuenta la diferencia de edad con la menor para apreciar la agravación por la existencia de una situación de superioridad.

Finalmente, el recurrente alude al principio de proporcionalidad de las penas pues considera que, en atención a las circunstancias en las que se produjo el hecho, la pena impuesta resulta excesiva. Considera que debe efectuarse una interpretación restrictiva del subtipo agravado por su elevada penalidad y, además, porque en el caso no se aprecia una elevada antijuridicidad de la conducta.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   Hemos declarado que "prevalecerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

   En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad del agente. b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

   El actual Código Penal define el prevalimiento en el art. 181.3 con una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa , que lo separa de la intimidación no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de febrero o STS de 10 de octubre de 2003. En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere" ( STS 188/2019, 9 de abril).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción efectuado por la Audiencia Provincial al considerar correcta la apreciación del subtipo agravado del artículo 183.4, letra d, del Código Penal.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento en atención de los siguientes extremos que se deducen del factum y de la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia Provincial: (i) la diferencia de edad entre el recurrente (nacido en 1969) y la víctima (nacida en 2007); (ii) el hecho de que la menor se encontraba al cuidado exclusivo del recurrente dado que la abuela se había marchado del domicilio por motivos laborales; (iii) la existencia de un vínculo emocional que se constata en la relación continuada del recurrente con la menor en la vivienda de éste junto con otros familiares de aquélla; y (iv) el hecho de que la menor consideraba al recurrente como su abuelo desde hacía ocho años.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la relación de superioridad se deduce del factum integrado con los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico IV de la sentencia de la Audiencia Provincial. Esta solución resulta conforme con la jurisprudencia de esta Sala que, de forma excepcional, permite esta complementación de los hechos probados ( STS 198/2017, de 27 de marzo).

   Tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre la vulneración del principio "non bis in ídem". Aunque la diferencia de edad es una circunstancia inherente al delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, en este caso la diferencia es tan notable (38 años) que determina un plus que justifica -junto con el resto de circunstancias comentadas- la aplicación el subtipo agravado del artículo 183.4, letra d, del Código Penal.

   En definitiva, la diferencia de edad fue uno de los factores que contribuyó a la apreciación del desnivel existente entre ambas posiciones. La menor se encontraba en situación de manifiesta inferioridad de la que el recurrente se aprovechó para llevar a cabo el acto de naturaleza sexual cuyo significado no pudo ser comprendido por la menor que, en el momento de los hechos, tenía ocho años.

   Finalmente, tampoco pueden compartirse las alegaciones sobre el carácter desproporcionado de la pena impuesta. La horquilla punitiva del delito de abuso sexual con la agravación del artículo 183.4, letra d, del Código Penal oscilaba entre los 4 años y 1 día de prisión y los 6 años. La Audiencia Provincial impuso la pena mínima al considerar que se trataba de un episodio único y puntual en el tiempo.

   En consecuencia, no se puede tildar de desproporcionada la pena impuesta que, al ser la mínima posible, no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos ( STS 126/2020, de 6 de abril).

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: