SAP Madrid 96/2021, 15 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 96/2021 |
| Fecha | 15 Abril 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0092149
Recurso de Apelación 568/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 608/2019
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A
PROCURADORA Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO: D. Olegario
PROCURADORA Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 96/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a quince de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 608/2019, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER
S.A, apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT, contra
D. Olegario, apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2020.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 30/06/2020, cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y ESTIMO la demanda deducida por el Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D. Olegario, contra BANCO SANTANDER, S. A, representada por el Procurador Dª. Soledad Gallo Salent, declaro haber lugar a la misma, y en su virtud se declara la nulidad relativa o anulabilidad de la orden de compra de acciones de Banco Popular suscrita el día tres de abril de dos mil diecisiete. BANCO SANTANDER deberá abonar a la parte demandante la cantidad abonada para la adquisición de las referidas acciones ( 14.550'45 € ), más el interés legal de esta suma desde la fecha efectiva de la adquisición hasta la presente resolución sin perjuicio de la aplicación del artículo 576 L.E.C . La demandante deberá abonar la cantidad recibida en concepto de dividendos con sus intereses.
Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14/04/2021, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La sentencia recurrida estima la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento respecto de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular S.A. de fecha 3 de abril de 2017, a raíz de la ampliación de capital del año 2016.
La parte actora ejercitada dicha acción, y subsidiariamente la acción de responsabilidad al amparo de lo dispuesto en los artículos 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, con resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de información veraz en el folleto informativo.
La entidad bancaria presenta recurso de apelación, insistiendo en su falta de legitimación pasiva, al haberse adquirido las acciones en el mercado secundario, el error en la valoración de la prueba sobre la veracidad de la información trasladada al folleto y en los documentos contables de la entidad y la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015.
La parte apelada se opone al recurso.
Falta de legitimación pasiva.
Consideramos que, adquiridas las acciones en el mercado secundario, no procede la viabilidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento frente a la entidad apelante. En este sentido ya nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores en el sentido de que no cabe sustentar una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento cuando no cabe responsabilizar de tales vicios a quien no comercializó directamente la venta. Decisión acorde con la doctrina jurisprudencial existente, plasmada en STS de Pleno, de 27 de junio de 2019.
Ahora bien, esta circunstancia permite entrar a examinar la acción de responsabilidad por folleto ejercitada subsidiariamente, al amparo del art. 38 TRLMV.
Con relación a la alegación de la apelante a la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, sobre la inviabilidad de las acciones indemnizatorias como consecuencia de la intervención bancaria y el proceso de reestructuración llevada a cabo por la JUR, aunque la apelante hace alguna referencia a dicho proceso en su contestación a la demanda, no alegó la inviabilidad de la acción o la improcedencia de su ejercicio por falta de legitimación pasiva, en virtud de tales preceptos. Se trata de una alegación nueva hecha valer en esta alzada, que por tal condición debe ser rechazada de plano, por extemporánea y contravenir del art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Recordar la STS 3 junio 2016:
" Esta Sala ha declarado la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 y 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ). Por esta razón, no es admisible la introducción de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en
las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995 ; 1 de febrero de 2000, RC n.º 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, RC n.º 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000 ; 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 y 14 de marzo de 2011, RC n.º 2114/2007 y 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008 ) ."
A lo que debe añadirse que, en cualquier caso, este Tribunal considera que la exoneración de responsabilidad que establece la Ley 11/2015, lo es por el solo hecho de la regularización, pero no impide que se pueda exigir responsabilidad por los actos anteriores, pues no supone la remisión de la responsabilidad que de ellos pueda derivarse.
Responsabilidad por folleto .
El artículo 38 LMV establece la " responsabilidad del folleto ", diciendo que:
"1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercadosecundario oficial y los administradores de los anteriores.
"1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercadosecundario oficial.
Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.
Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.
A continuación, se regula qué tipo de información debe contener el folleto.
Pues bien, como reiteradamente se ha puesto de manifiesto por diversas sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid, debe comenzarse por determinar la sucesión de hechos que desembocaron en la pérdida de la inversión por la parte apelante, debiendo señalarse que, son de público y general conocimiento determinados datos sobre la situación financiera del Banco Popular y, por tanto, hechos notorios:
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- El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular, S.A. En la oferta y en el folleto se hizo constar la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700.-millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos.
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- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En ese momento, por tanto, se trasladó a la opinión pública una apariencia de saneamiento que, posteriormente, se advirtió falaz.
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- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la "1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160...
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