SAP Málaga 212/2021, 31 de Marzo de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Marzo 2021
Número de resolución212/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECINUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 410/2019.

SENTENCIA NÚM. 212/2021.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 31 de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Benigno contra las entidades "Banco Bilbao, Vizcaya, Argentaria S.A.", "Caixabank S.A.", "Abanca Corporación Bancaria S.A." y "Banco Santander S.A.", habiendo desistido el demandante contra esta última entidad; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO

.

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2018 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José María Valdés Morillo, en nombre y representación de D. Benigno, asistido por el letrado D. Miguel Díaz Puche, contra la entidad Caixa Bank, SA, representado por el Procurador de los Tribunales y asistido por el Letrado, contra la entidad Banco Popular Español, SA, representado por el Procurador de los Tribunales y asistido por el letrado contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. Representado por el procurador de los Tribunales y asistido por el Letrado, contra Banco Santander, SA, representado por el Procurador de los Tribunales y asistido por el Letrado y contra Abanca Corporación Bancaria, SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Bujalance Tejero y asistido por el Letrado D. Daniel Arias Texeira debo absolver y absuelvo a las citadas entidades demandada de las presensiones contra las mismas formuladas en la demanda, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 9 de marzo de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que determinase la responsabilidad solidaria de las codemandadas o, en su defecto, del avalista en virtud de los pactos de la estipulación 64, con relación a la póliza de aval general suscrita con BBVA (Caixa Cataluña), en todo caso sobre el pronunciamiento de costas de primera instancia, y sin perjuicio de la práctica de la prueba propuesta, en el caso desestimatorio, la existencia de serias y razonables de dudas de hecho y de derecho que justif‌ican la no imposición de costas. Tras una relación de antecedentes, señaló que impugnaba la fundamentación de la sentencia porque asevera que el tribunal llega a la conclusión de la prueba, cuando más bien se ref‌iere a hechos probados. Y se impugna en la medida en que no se han tenido en cuenta otros hechos acreditados. De otra, se impugna la fundamentación por infracción del artículo 217 de la LEC, relativo a la obligación de acreditar los hechos de las partes o carga probatoria, en cuanto que esta parte demandante desplegó prueba documental y testif‌ical, siendo denegada la prueba sobre uno de los testigos propuestos, que podría resultar decisivo sobre la f‌inalidad y el destino de las viviendas adquiridas y el carácter de consumidor. Igualmente, se impugna la atribución al demandante del carácter inversor o especulativo, aplicando la jurisprudencia en un sentido, haciendo abstracción del previo proceso de resolución contractual, pero sin tener en cuenta tanto la distinta naturaleza de aquel proceso resolutorio, como el motivo de la solicitud del lucro cesante fundada en la variación del valor como daño emergente, no como ganancias de retorno, sin dejar de reconocer la atribución indiciaria que se realiza en la sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 14, por su consideración perjudicial a esta parte. Por último, y en cuanto al fallo condenatorio, el sentido del fallo y, sobre todo, la imposición de costas que resulta ser una sanción durísima, y ciertamente inhumana frente al negativo resultado de la resolución contractual del proceso previo, unido a la desazón frustrante del proceso concursal de "Aifos", en el que el demandante se personó y se le reconoció la cantidad, sin cobro de lo más mínimo, sin apenas activos que cubran los créditos contra la masa, y basada dicha impugnación, caso de practicarse la prueba testif‌ical denegada, sin perjuicio de mayor calado revocatorio, en las posibles dudas de hecho concurrentes si de la misma se pudiera extraer que el origen de la adquisición, pudiera ser la de la residencia no permanente pero sí ocasional o vacacional, tanto de él como de sus familiares, lo que determina la exoneración de su imposición. Así otros hechos o extremos objetivos que se extraen de la documental aportada por las partes y que la sentencia silencia son los siguientes: de las condiciones particulares de los contratos deriva el pacto que las partes alcanzan obligándose a la devolución de las cantidades, sometiéndose a la regulación legal en cualquier circunstancia. El hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del artículo 1º de la mencionada ley. Durante el transcurso del procedimiento se ha acreditado (a través de la prueba documental solicitada a la Administración Concursal) que existía póliza de aval general concertado sobre la promoción con Caixa Cataluña, hoy BBVA, resultando una de las codemandadas en la presente. No puede ser extraño entonces que dicha cláusula contractual pueda vincular más si cabe a dicha entidad en los términos que dispone el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2018. De igual forma, en el referido contrato existe una clara v directa posibilidad de designar a tercero para la cesión del contrato, una vez abonadas las cantidades. Dicha previsión es una obligación de la promotora que impide en su inicio la designación del benef‌iciario f‌inal de la misma, siendo un pacto que se incluyó teniendo en cuenta las circunstancias expuestas en la demanda, acreditadas en la vista del juicio. Se ref‌irió luego a la prueba testif‌ical y también recalcó que en la resolución del contrato se solicitó lucro cesante en virtud de la legitimación que únicamente en dicho momento tenía el demandante como titular formal de los contratos y ante la situación de incumplimiento de la promotora, y la razón de solicitarla no fue por las ganancias dejadas de obtener en una transmisión a tercero inminente, ni en alquileres previsibles de las mismas, esto es, por una f‌inalidad de retorno. Y ello no es una cuestión baladí ya que numerosos compradores de esa promoción solicitaron lucro cesante en virtud de la misma petición, y no por ello entiende esta parte deban de calif‌icarse de especuladores. Y es que esta parte mantiene que la resolución por incumplimiento con solicitud de daños y

perjuicios por lucro cesante deriva automáticamente, sin interés relevante, si el solicitante lo hace con interés especulativo o no, por lo que resulta erróneo anudar un carácter de comprador a tal petición como conclusión del fallo, ya que resulta evidente que es eso y no otra cosa lo que solicitó el demandante. Por otra parte, de la documental aportada por las demandadas sobre otras viviendas adquiridas (notas simples aportadas) por el demandante, se ha podido acreditar que en el año de la adquisición de las tres viviendas (2004) el demandante no poseía ninguna. Las acreditadas son dos viviendas adquiridas posteriormente, cuando era obvio que se presumía la debacle de la promotora. Se ref‌irió luego al error en la valoración de la prueba desde el punto de vista de la carga de la prueba que los hechos imponían a esta parte. Dos son así las consideraciones jurídicas sometidas a estudio: el carácter especulativo de la compra y el análisis de las reglas de prueba del artículo 217 de la LEC. El Juez atiende a la parquedad de la demanda y a que hasta el juicio no se conoció a los familiares; sin embargo, en la audiencia previa se propuso prueba respecto de los familiares concretos y respecto de las viviendas adjudicadas a las hermanas del demandante. Y llama la atención que, siendo la intención (y necesidad probatoria) de proponer por esta parte prueba testif‌ical suf‌iciente, uno de ellos, un tercero, que es ajeno a la propia familia, y que puede dar luz más imparcial sobre la adquisición para éstos, el juez sin más la haya denegado, justif‌icando la denegación en el efecto negativo de la cosa juzgada cuando aquí lo que se pretende es algo distinto de una resolución contractual por incumplimiento, y por tanto, no existe al menos dos de los...

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