SAP Barcelona 225/2021, 25 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 225/2021 |
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188037124
Recurso de apelación 875/2019 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 179/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012087519
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0657000012087519
Parte recurrente/Solicitante: TEXNA, SL
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: Natalia Queralt Urgoiti
Parte recurrida: OBRES I CONTRACTES PENTA SA
Procurador/a: Alex Martinez Batlle
Abogado/a: EVA ALCALDE ROURA
SENTENCIA Nº 225/2021
Doña Mireia Borguñó Ventura (Presidenta)
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 25 de marzo de 2021.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 179/18 sobre reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de arrendamiento de obra seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barcelona por demanda de OBRES I CONTRACTES PENTA, S.A., representada por el Procurador sr. Martínez y defendida por la Letrada sra. Alcalde, contra TEXNA, S.L., representada por la Procuradora sra. Montal y asistida por la Abogada sra. Queralt, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada originaria y por la impugnación formulada por la actora reconvenida contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de mayo de 2.019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 179/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 21 de mayo de 2.019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"ESTIMAR parcialmente la demanda principal formulada PENTA frente a TEXNA y ESTIMAR parcialmente la demanda reconvencional formulada por TEXNA frente a PENTA, con los pronunciamientos siguientes:
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CONDENAR a TEXNA al pago a PENTA de la suma de OCHENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SIETE con CINCUENCA Y CINCO (.-85.067'55.-) EUROS más IVA. Cantidad ésta que devengará también para TEXNA la obligación de pago por su parte del interés legal del dinero vigente incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, el 21 de mayo de 2019, hasta el efectivo y completo pago de lo debido.
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CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito así como al de las comunes por mitad."
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución TEXNA, S.L. interpuso recurso de apelación. Conferido legal traslado, OBRES I CONTRACTES PENTA, S.A. se opuso al recurso y a su vez impugnó la resolución recurrida en los pronunciamientos relativos a las costas de la demanda y de la reconvención. Tramitada la impugnación con arreglo a Derecho -con oposición de TEXNA, S.L.- se emplazó a las litigantes ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 24 de marzo de
2.021 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.
PLANTEAMIENTO GENERAL: RESOLUCIÓN DE PRIMER GRADO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES EN LA SEGUNDA INSTANCIA.
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Resolución de primer grado
La respuesta del Juzgado en su Sentencia de 21 de mayo de 2.019 a las pretensiones articuladas por cada una de las partes en sus respectivas demandas ( art. 409 LECivil ) puede resumirse del siguiente modo:
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- D e manda originaria. De la factura 2017/020011 de 6/2/17 de 116.215,29€ más IVA librada en concepto de liquidación final del contrato de arrendamiento de obra suscrito el día 7 de septiembre de 2.015 para la remodelación de una parte, destinada a museo, del palacete del arquitecto modernista Benito denominado Casa Tarradas y Casa de les Punxes sito en Barcelona (Avda. Diagonal 416-420), la Sentencia de primer grado r econoce a la contratista OBRES I CONTRACTES PENTA, S.A. (en adelante también simplemente PENTA) un saldo de 100.079,47€ (más IVA) frente a la dueña de la obra tras: a) validar la partida de Instalaciones (335.856,43€) y b) reducir, parcialmente, las de Obra civil (en 374 € para situarla en 432.350,37€) y de Imprevistos (en 15.761,82€ para fijarla en 297.689,09€).
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- Descartada la existencia de defectos en la obra imputables a PENTA, reconoce a la actora por vía reconvencional TEXNA, S.L. (en adelante también simplemente TEXNA) un saldo frente a la contratista por
15.011,92€.- euros en concepto de indemnización por la demora de tres meses en la finalización de los trabajos (a razón del 5% del saldo final a favor de PENTA por cada mes de retraso).
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- por aplicación del art. 394.2 LECivil -estimación solo parcial de las pretensiones de cada una de las partes, unido a la inexistencia de temeridad al litigiar- no impone a ninguna de ellas el pago de las costas generadas por la respectiva tramitación de la demanda originaria y de la reconvencional.
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Objeto de la segunda instancia
Frente a dicha resolución se alzan las dos partes en litigio por medio de cauces distintos:
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- La dueña de la obra, TEXNA, por la vía del art. 458 LECivil con la doble finalidad de que la Sala: a) desestime en su integridad la demanda rectora del proceso formulada por la contratista y b) acoja en su totalidad la reconvención que en su día articuló en reclamación de indemnización por los defectos existentes en la obra, por la diferencia de valor de uno de los ascensores y por el retraso imputable a PENTA y 2º.- Esta entidad por el cauce previsto en el art. 461.1 y 2 LECivil con la finalidad de que se imponga a TEXNA el pago de las costas de la primera instancia por considerar sustancial la estimación de su demanda así como el rechazo de la reconvención.
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RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR TEXNA, S.L. CONTRA LA SENTENCIA DE 21 DE MAYO DE 2.019 .
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Resolución del recurso
Primer motivo: infracción de los artículos a) 339.3 LECivil al denegar la designación judicial de perito y b) 348 LECivil al prescindir para la resolución de las cuestiones controvertidas en el proceso -medición de la obra ejecutada y existencia de defectos en ella- de la única prueba pericial que accedió a la causa, la aportada por TEXNA, S.L. (alegación 1ª del recurso).
Los dos submotivos que conforman el motivo se desestiman:
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- El rechazo del primero, mediante el que se denuncia la infracción del art. 339.3 LECivil, se impone porque TEXNA no peticionó la práctica en alzada de la prueba pericial judicial denegada por el Juzgado de forma presuntamente indebida ( art. 460.2.1º LECivil). Como enseña la S. del Tribunal Supremo núm. 139/14 de 12 de marzo (FJ 3º) la denuncia de la posible infracción de los preceptos relativos a la práctica de prueba en el primer grado jurisdiccional ( arts. 24.2 C.E., 281.1 y 283.1 LECivil) debe verificarse en el escrito de interposición del recurso de apelación y solicitar su práctica por el tribunal que ha de conocer del mismo. La ausencia de esa petición impide a la Sala examinar si el Juzgado denegó indebidamente la práctica de dicha prueba.
A mayor abundamiento, la Sala comparte la decisión adoptada por el Juzgado en la audiencia previa (a partir del 1m.:09s. vídeo nº 2): a.- ningún reproche merece, y menos con la sanción pretendida por la apelante de ver rechazada su demanda, la estrategia procesal de PENTA de oponerse a la práctica de prueba pericial de designación judicial propuesta de manera extemporánea, por considerarla inútil para demostrar el volumen de obra realizado ( art. 283.3 LECivil): la demandante, legítimamente, fió el cumplimiento de la carga impuesta en el art. 217.2 LECivil a otros medios probatorios previstos por la Ley (documental y testifical); b.- TEXNA, a pesar de la facilidad que tenía y de considerarla decisiva, no aportó una pericial de parte sobre el volumen de obra ejecutado en el inmueble de su propiedad la cual, legalmente, no habría tenido inferior valor que la de designación judicial; c.- la apelante, en contra de lo previsto en el 339.2.I y II LECivil, no solicitó, de manera clara y terminante, la designación judicial de perito en el escrito de contestación a la demanda y reconvención: - en las páginas 13 y 17 la propuso condicionada, lo que no casa con la previsión de designación del perito por parte del Juzgado del art. 339.2.III LECivil y - en las páginas 15 y 33 únicamente hacía mención al anuncio de aportación de prueba pericial de parte; d.- la ausencia de alegaciones y pretensiones complementarias en la fase intermedia del proceso (1m.:59s. vídeo nº 1) deslegitimaba a TEXNA para proponer, ex novo, la designación judicial de un perito en ese momento ( arts. 339.3.I y 427.4 LECivil); e.- la falta de denuncia previa ante el Juzgado de la denegación de la prueba ahora examinada, impide a TEXNA postular su práctica en segunda instancia ( arts. 285.2 y 460.2.1.ºi. f. LECivil).
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- En cuanto al segundo submotivo enunciado es conveniente señalar que una cosa es que la...
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