SAP A Coruña 102/2021, 17 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 102/2021 |
| Fecha | 17 Marzo 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00102/2021
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0009734
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001378 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, SA
Procurador: SARA POUSA OLIVERA
Abogado: LAURA RODRIGUEZ ALBERTO
Recurrido: Berta
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 102/21
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Iltmos. Sres. Magistrados:
DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
DOÑA ZULEMA GENTO CASTRO
DON EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
En A CORUÑA, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001378 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
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SARA POUSA OLIVERA, asistido por el Abogado D. LAURA RODRIGUEZ ALBERTO, y como parte apelada, Berta, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado
D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre CLAUSULA SUELO.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 26-02-2020, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DÑA. Berta contra la entidad BANCO SANTANDER S.A.(antes Banco Pastor S.A.) representado por la Procuradora Dña. María Alonso Lois.1º.-Se declara la nulidad de la cláusula de interés de demora del contrato de préstamo de fecha 22-7-2002, (otorgada ante el Notario D. Emilio López de Paz con el nº de protocolo 1111) eliminándola y teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.2º.-Se declara la nulidad de cláusula de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia elimine dicha cláusula teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cantidades abonadas en concepto de Notaría, Registro, Gestoría, en la suma de 550,45 euros, con los intereses legales desde la fecha de cada abono. Se tiene por desistida a la actora de la petición de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.
Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.
Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .
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Doña Berta, que mantiene con BANCO SANTANDER S.A. un préstamo hipotecario en su día concertado con BANCO DE GALICIA S.A. en los términos de la escritura pública de 22 de julio de 2002 (Núm. 1111 del protocolo del Notario de A Coruña don Emilio López de Paz), demandÓ a su prestamista para que fuera declarada la nulidad, por ser abusivas, de las cláusulas Cuarta, en cuanto a la comisión de apertura, Quinta, de gastos a cargo de la parte prestataria, y Sexta, de intereses moratorios. A la declaración de nulidad de la cláusula de gastos anudó la parte actora la petición de condena de la demandada a abonar a la demandante las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula en concepto de aranceles notariales y registrales, y gastos de gestoría, más los intereses correspondientes. En el cuerpo de la demanda especificó los gastos notariales en 713,29 €, los registrales en 164,94 € y los de gestoría en 69,72 €, según facturas y notas de gastos que aportó con su demanda.
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Emplazada la demandada, dentro del término legal se personó en los autos y presentó escrito de oposición parcial a la demanda. Entre otros motivos de oposición alegó la entidad demandada que la acción de reclamación de cantidad asociada está prescrita conforme a lo establecido en el artículo 1930 del Código civil, en relación con el artículo 1964 del mismo texto legal.
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En la audiencia previa la demandante desistió de su acción relativa a la comisión de apertura y concretó su reclamación dineraria asociada a la nulidad de la cláusula de gastos en la mitad de los gastos notariales y de gestión y la totalidad de los aranceles del Registro.
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La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña en fecha 26 de febrero de 2020 concluyó con la declaración de nulidad, por ser abusivas en perjuicio de la consumidora adherente, de las cláusulas de intereses de demora y de la de atribución de gastos, teniéndose por no puestas y eliminadas del clausulado contractual, y condenando a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la suma concretada en la mitad de los aranceles notariales y gastos de gestión, y la totalidad de los aranceles del
Registro (550,45 € en total, más intereses). La sentencia no hizo especial imposición de las costas del juicio en primera instancia.
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BANCO SANTANDER S.A. discrepa de la sentencia del Juzgado. Su recurso de apelación mantiene la excepción de prescripción de la acción de reclamación, que le fue desestimada en primera instancia.
Nulidad de pleno derecho de la cláusula de gastos y prescripción de la acción de remoción de efectos .
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La sentencia del juzgado se aparta de la doctrina que venimos manteniendo en esta sección especializada de la Audiencia Provincial desde nuestra ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre, cuyos argumentos desarrollamos con más amplitud a partir de la ST 383/2018, de 22 de noviembre y otras posteriores, en línea con el análisis que sobre esta misma cuestión, la de la prescripción de la acción para exigir el reembolso de los gastos soportados por el consumidor en virtud de una cláusula abusiva, inició la sección 15ª de la AP de Barcelona y a la que siguió, entre otras, la sección 28ª de Madrid, ambas especializadas en asuntos mercantiles. En todo caso, la cuestión sigue siendo polémica y recibe respuestas diferentes en otras resoluciones de las audiencias provinciales así como en votos particulares, sin que hasta la fecha haya sido directamente abordada por el Tribunal Supremo.
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Las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/19, y de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ésta última en respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, imponen el replanteamiento de nuestra línea de solución por si debemos modificarla en todo o en parte.
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Partimos de la comúnmente admitida imprescriptibilidad de la acción para obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula abusiva, pero porque, en realidad, la nulidad de una cláusula predispuesta abusiva (artículo 83 del TRLGDCU) o de las condiciones generales que tengan la condición de cláusulas abusivas (artículo 8.2 de la LGCDU) no depende del ejercicio de una acción ni de un pronunciamiento judicial: la cláusula es nula porque la Ley dice que lo es (ipso iure), y es claro que ni el hecho de no haber sido declarada ni el transcurso del tiempo puede convertir en válido lo que es nulo de pleno derecho. Tan es así que, como reiteradamente ha declarado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio la nulidad de cláusulas abusivas en contratos con consumidores en cuanto disponga de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios, es decir, en cuanto la cláusula interfiera en su enjuiciamiento, aun cuando no haya sido postulada.
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La norma general del artículo 1930 del Código civil conforme a la cual las acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción solo se proyecta en realidad, en la regulación del Capítulo III del Título XVIII del Libro Cuarto del Código civil, sobre las acciones que tienen por objeto imponer a un tercero una conducta o prestación. No tiene sentido predicar la prescripción de las acciones mero declarativas de nulidad, pero sí lo tiene, en cambio, someter en general la acción de remoción de efectos, de reembolso o restitutoria a la regla general de la prescripción, porque si, sin sustento legal o negocial válido, se han derivado para una de las partes de un negocio consecuencias que ésta ha conocido y soportado sin reclamación interruptiva durante el tiempo marcado por la ley, concurren las razones objetivas de seguridad jurídica y de certidumbre de las relaciones jurídicas, o las subjetivas de presunción de abandono o dejación por parte del titular, que son el fundamento del instituto de la prescripción, de modo que, en cuanto haya sido opuesta por la parte demandada, habrá de ser judicialmente apreciada.
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Hemos recordado, también, que el sentido de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15) es el de censurar la jurisprudencia española que limitó los efectos retroactivos de la acción de nulidad por falta de transparencia material de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés aplicable; pero admite, como no puede ser de otra manera, que los Estados miembros, mediante sus respectivos derechos nacionales, precisen las condiciones con arreglo a las...
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