AAP Salamanca 36/2021, 2 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 36/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00036/2021
Modelo: N10300
GRAN VIA, 37-39
-Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37107 41 1 2007 0201476
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD RODRIGO
Procedimiento de origen: EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000011 /2020
Recurrente: Tarsila
Procurador: MARIA PAZ ACOSTA RUBIO
Abogado: PABLO DOMINGUEZ RIBA
Recurrido: Lorenzo
Procurador: AGUSTIN RISUEÑO MARTIN
Abogado: JOSE ANTONIO SANCHEZ-VILLARES VICENTE
A U T O núm. 36/2021
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
En SALAMANCA, a dos de marzo de dos mil veintiuno.
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- El día 27 de agosto de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo, se dictó Auto en PROCEDIMIENTO PIEZA DECLARACIÓN GASTO EXTRAORDINARIO, procedente de EJECUCIÓN FORZOSA FAMILIA nº 11/2020 ; Rollo de Sala 665/2020, cuya parte dispositiva es como sigue: "Acuerdo no haber lugar a efectuar la declaración de gastos extraordinarios promovida por la representación procesal de Dña. Tarsila, con imposición de costas a la parte ejecutante."
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- Contra referida resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la legal representación de Tarsila, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponerlo, verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte resolución por la que, dicte resolución por la que se revoque el auto recurrido y declare como gastos extraordinarios los gastos de tratamiento odontológico recibidos por las hijas, los gastos por los estudios universitarios realizados en Salamanca por la hija Andrea correspondientes al curso 2018/2019 y los gastos de clases de inglés y máster a realizar por ésta necesarios para poder presentarse a las oposiciones que deberán ser abonados al 50% por ambos progenitores.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria, por la misma se presentó escrito en tiempo y forma, oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando, dicte auto por el que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día de 24 de febrero de 2021, pasando los autos al Ilmo. Sr. MagistradoPonente para dictar resolución.
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- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.
La parte ejecutante fundamentó su recurso de apelación en que alegó y probó en sede del incidente previo que las cantidades reclamadas no se corresponden con gastos extraordinarios, sin que el auto apelado motive el carácter extraordinario de los gastos reclamados, así como sin olvidar el abuso de derecho que supone la imposibilidad de recurrir el auto que pone fin al incidente previo para declarar los gastos extraordinarios y su reclamación por medio del presente proceso de ejecución.
La parte ejecutada se opuso a dicho recurso.
Como es sabido el artículo 776. 4.ª establece que: " Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto".
Precepto respecto del cual conviene recordar, como señala la sentencia de la AP Zaragoza, Sec. 2.ª, 259/2012, de 9 de mayo (ROJ: SAP Z 1271/2012), que "la apertura del incidente del art 776.4 LEC solo procede cuando hay dudas sobre la naturaleza del gasto en cuestión". De manera que dado que la Ley 13/2009 ha introducido el párrafo cuarto en el art. 776 LEC, en el que establece una primera fase de determinación por los cauces del juicio verbal respecto a si el gasto realizado tiene o no el carácter de extraordinario, no hay problema para concluir que una vez abierta esa primera fase, y una vez determinado, pues, de forma contradictoria, con audiencia plena de las partes, cuáles de entre los gastos reclamados por vía ejecutiva son extraordinarios,- y, desde luego, si se ha de abrir el incidente para la determinación del gasto como extraordinario, resulta adecuado aprovechar ese incidente para resolver si, conforme a lo expuesto, es exigible o no, o si la documentación que se aporta para la acreditación del mismo es suficiente o si hay consentimiento de los dos progenitores si este es necesario, etcétera-cfr. auto dictado por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 10 de septiembre de 2012 (ROJ: AAP T 1082/2012) -; una vez abierta y terminada esa primera fase, decimos, no cabe ya plantear nuevamente cuestiones relativas al carácter extraordinario u ordinario de los gastos reclamados, pues tales cuestiones han sido resueltas con fuerza de cosa juzgada.
Por consiguiente, siempre que haya dudas sobre la naturaleza de un gasto de alimentación es obligado tramitar una primera fase, dirigida a la determinación por los cauces del juicio verbal de si el gasto realizado tiene o no el carácter de extraordinario.
Y desde luego, en casos como el presente, donde consta que ni en el convenio regulador formalizado en su día ni en la sentencia que recayó en el procedimiento de divorcio se recoge pronunciamiento alguno acerca de los gastos extraordinarios referentes a los hijos habidos en el matrimonio, existen no solo algunas, sino todas las dudas posibles...
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