SAP Asturias 69/2021, 24 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 69/2021 |
| Fecha | 24 Febrero 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00069/2021
- PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: FRS
Modelo: 213100
N.I.G.: 33032 41 2 2018 0000915
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000409 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LANGREO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000172 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Pascual
Procurador/a: D/Dª TANIA REVUELTA CAPELLIN
Abogado/a: D/Dª MARIA ESCANCIANO GARCIA-MIRANDA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 69/2021
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ILMOS. SRS.
Presidente:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En Oviedo, a 24 de febrero de 2021.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos de juicio oral nº 242/18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Langreo sobre delito contra la salud pública, siendo parte apelante Pascual representado por la procuradora Sra. Revuelta Capellín y defendido por la letrada Sra. Escanciano García-Miranda, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.
Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Langreo en las referidas diligencias se dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 en cuya parte dispositiva dice: "Que condeno a Pascual como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más la pena de multa proporcional en la cuantía de 26.850,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, y abono de costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado, que se formalizó exponiendo las alegaciones que constan en el escrito que obra unido a las actuaciones. Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que presentó escrito solicitando su desestimación. Remitido el asunto a la Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº RP 409/20, pasando la causa al Ponente que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.
Se modifican los hechos probados, cuyo párrafo segundo queda redactado en los siguientes términos: La Guardia Civil retiró las plantas, que en bruto pesaron en total 22.700 gramos. No se ha determinado cuanto pesaba en seco la marihuana que incorporaban las plantas al momento de su incautación, si bien al menos había de ascender a 567,50 gramos, cuyo valor en el mercado a razón de 5,37 euros/gramo, sería de 3.047 euros.
Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado alegando en su primer motivo "error en la valoración de la prueba" argumentando la insuficiencia de la practicada para acreditar que el acusado tuviera intención de transmitir a terceros la marihuana que pudiera obtener de las plantas que le fueron incautadas, de cuyo cultivo se encargaba, discurso que continua en el segundo motivo del recurso en el que aun bajo el epígrafe "infracción de ley" se insiste en impugnar aquélla convicción sobre el destino de la droga.
La sentencia de instancia estimó acreditada la preordenación al tráfico teniendo en cuenta fundamentalmente la cantidad de marihuana aprovechable que incorporaban las plantas incautadas, que estimó en 5.000 gramos en consonancia con el dictamen pericial emitido por la Delegación de Farmacia de Cantabria, valorando además la sentencia otros datos que extrajo de lo actuado, así las declaraciones del acusado en el Juzgado de Instrucción en el sentido de que la siembra se hace en enero y la recogida en agosto (de lo que la sentencia infiere que incluso las plantas más atrasadas ya serían aprovechables con ocasión de la incautación que tuvo lugar en octubre), las manifestaciones del acusado ante los agentes actuantes que estos han traído a colación en el plenario en el sentido de que pertenecía a una asociación cannábica y que además usaba las plantas porque estaba mal de la espalda, y, por último, que si bien dio positivo en la analítica del cabelllo obrante a folio 130 y ha sido tratado por problemas de próstata y espalda, no consta prescripción médica ni informe pericial que aconseje el uso de la marihuana para las dolencias que figuran en la documentación médica obrante en autos.
Así las cosas, aun cuando disentimos de alguna de estas premisas de las que partió el "a quo" para formular aquélla inferencia (por ejemplo cuando asume que la marihuana incautada ascendía a los 5.000 gramos que se expresan en el informe pericial, o cuando toma como elemento de convicción las manifestaciones que hizo el acusado a los agentes a pesar de no tratarse de revelaciones espontáneas sino obtenidas en un interrogatorio practicado sin estar previamente investido de los derechos que asisten a todo aquél contra quien se dirige una imputación, STS 376/2017 de 24 de mayo) la racionalidad de la conclusión alcanzada
en la instancia, afirmando el propósito de transmitir la droga a terceros, encuentra adecuado referente en la actividad probatoria practicada, según ahora se verá.
Razonando esta convicción, es sabido que la praxis jurisprudencial considera como un indicio de preordenación al tráfico la posesión de una determinada cantidad de droga que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo, otorgándose ese valor indiciario a la tenencia en cantidad superior a la que requeriría un consumidor medio que haga acopio para cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II de 19 de octubre de 2001. En tal sentido, en relación a la marihuana se señala un consumo medio diario de unos 20-30 gramos, lo que situaría el acopio para el autoconsumo en torno a los 100-150 gramos.
Ciertamente, esa misma jurisprudencia añade que el hecho de que se supere el módulo no bastará, sin otro aditamento, para afirmar en términos de certeza la preordenación al tráfico, cuestión que habrá de determinarse en cada caso concreto en atención a las circunstancias concurrentes ( STS 903/2007 de 15 de noviembre). Además, cuando como es el caso el delito se dice cometido por el hecho cultivar las plantas de las que se obtiene la droga, se hace hincapié en que el cultivo de cannabis sativa es un ciclo cerrado, tanto de siembra como de recolección, consiguiéndose una sola cosecha al año, por lo que habrá que contemplar la posibilidad de que si el sujeto es consumidor y se abastece de lo que él mismo planta, haga un acopio para varios meses (Sentencia de la A. Provincial de Valencia de 24 de mayo de 2012, AP Valladolid de fecha 16 de junio de 2014 etc).
En el presente caso el testimonio de los agentes cohonestado con lo que se hizo constar en las diligencias acredita que se incautaron 100 plantas de diversos tamaños con un peso en bruto -después de retirarles únicamente los restos de tierra- de 22.700 gramos, habiéndose enviado al laboratorio para su análisis una muestra compuesta por "hojas extraídas de cinco plantas de las aprehendidas, una vez desechadas sus partes leñosas (tallos y raíces)", precisando el primer agente deponente en juicio que las hojas se remitieron ya desecadas y que las cinco plantas de las que se extrajeron eran de las más grandes. Asimismo, del informe de la Delegación de Farmacia de Cantabria que obra en autos y las explicaciones que ha dado su autora en el juicio oral se deduce que para calcular la cantidad de marihuana que podría extraerse de las 100 plantas intervenidas -lo que sería el "peso neto" del alijo- se efectuó una simple proyección numérica, extrapolando la cantidad que se obtuvo en aquéllas cinco plantas a las cien que formaban la plantación, estableciendo el total en 5.000 gramos.
Siendo esta la prueba practicada sobre la cantidad de droga incautada, varias son las cuestiones que conviene precisar:
a.- En primer lugar, aunque en el recurso se insista en que según la declaración de la perito en el juicio oral el peso neto de las cinco plantas remitidas para su análisis totalizaba 50 gramos, visionada la grabación apreciamos que al referirse a esa cuestión la perito pronuncia una cifra terminada en 50 sin que se escuche con claridad como empieza dicha cifra. No obstante, esa deficiencia del sonido puede despejarse con facilidad, pues, como ya hemos indicado, de la declaración de la perito se desprende que para calcular el "peso neto" del alijo que cifraron en 5.000 gramos se limitaron a proyectar a 100 plantas el peso de las hojas ya desecadas que se remitieron al laboratorio provenientes de 5 de esas plantas (de hecho, aparte del número de plantas que formaban la plantación -100- y el número de plantas de las que se extrajeron las hojas remitidas -5- no consta que se les proporcionaran otros datos tales como el peso en bruto de las plantas o la circunstancia de que eran de diferentes tamaños, aspectos estos que no se mencionan en el informe). En consecuencia, si esa extrapolación puramente numérica dio un resultado de 5.000 gramos, el peso neto por planta serían 50 gramos (5.000 dividido entre 100) y el peso neto de aquéllas cinco que formaban la muestra ascendería a 250.
b.- En segundo lugar, la...
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