SAP Madrid 195/2021, 22 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 195/2021 |
| Fecha | 22 Febrero 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0165382
Recurso de Apelación 1568/2019 SECCIÓN REFUERZO TFNO. 91 493 03 65
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 755/2018
Apelante: DON Luis Pedro
Procuradora: Doña Cristina Encarnación García Palomino
Apelada: DOÑA María Cristina
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 195/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. María Ángeles Velasco García
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as:
Dña. María Carmen Royo Jiménez
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
____________________ _____ _____ /
En Madrid, a 22 de febrero de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre RELACIONES PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 755/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante, DON Luis Pedro, representado por la Procuradora Doña Cristina Encarnación García Palomino.
De otra como apelada, DOÑA María Cristina .
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 24 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por doña María Cristina, representada por la Procuradora de los Tribunales, doña PAULA DE DIEGO JULIANA, frente a don Luis Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales doña CRISTINA ENCARNACIÓN GARCÍA PALOMINO, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas por las que habrán de regirse las partes desde la notificación de la presente:
* La patria potestad sobre la hija habida en común menor de edad, Bibiana, -nacida en Londres, (Reino Unido), el NUM000 de 2016-, se ejercerá de manera exclusiva por la madre, doña María Cristina, quien deberá comunicar al padre, puntualmente, todas las decisiones relevantes que afecten a la hija, tales como las relativas a la salud, educación y escolaridad, cambio de domicilio, de Centro Escolar, ingresos hospitalarios, tratamientos médicos especiales, etc...
* Se prohíbe la salida de la menor del territorio nacional sin autorización judicial.
* Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, a la madre doña María Cristina, con quien convivirá en el domicilio de ésta, hoy día sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM002, de la localidad DIRECCION001
, (Madrid).
* Se establece un régimen de visitas de la menor, a favor del progenitor no custodio, que será de cuatro visitas anuales de fin de semana, a elección del padre, debiendo de mediar un preaviso a la madre, con al menos 15 días de antelación. Será el padre quien se desplace para realizar las visitas, que tendrán lugar dentro de la Comunidad de Madrid, mientras que la menor siga teniendo su domicilio en ella. En el primer año, las visitas tendrán un horario de 10:00 a 20:00 horas, sin pernocta, y con supervisión de la persona de confianza que designe la madre. Las recogidas y reintegros de la menor, se harán en el domicilio materno.
* No procederá, por ahora, establecer periodos vacacionales de la menor con el padre.
* El padre podrá comunicar una vez al día con la hija menor, a través de sistema telefónico, videoconferencia a telemático, produciéndose la conexión, -salvo pacto distinto alcanzado de común acuerdo entre los progenitores-, a las 20:00 horas del horario español, debiéndose preavisar entre sí los progenitores, con suficiente antelación, la imposibilidad de comunicación o cualquier cambio al respecto.
* Se establece una pensión por alimentos de la menor, a abonar por el progenitor no custodio, don Luis Pedro
, hasta que la hija alcance independencia económica plena o la edad de 24 años, de la cantidad de 400 euros mensuales, que deberá ser abonada durante los doce meses del año, por mensualidades adelantadas, y dentro de los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre de la menor designe al afecto. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente, de acuerdo con el incremento del Índice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios de la menor, se abonarán por los dos progenitores, al 50 %.
* Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad e iguales partes.
Esta Sentencia no es firme, pues cabe interponer contra la misma, RECURSO DE APELACIÓN, ante éste Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el PLAZO de los VEINTE DIAS siguientes al de su legal notificación.
Una vez firme ésta Resolución, y conforme establece el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente, al efecto de realizar las anotaciones oportunas, si fuera el caso.
Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. ".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Luis Pedro, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.
Seguidamente, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO.
En fecha 24 de mayo de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION000 en el procedimiento de relaciones paterno filiales registrado bajo el nº 755/18 a instancia de doña María Cristina frente a don Luis Pedro, en que se acordaba una serie de medidas en relación a la hija común de las partes litigantes, Bibiana, nacida el NUM000 de 2016, entre ellas las que siguen: a) se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre; b)guarda y custodia a favor de la madre; c) un régimen de visitas de la menor con su padre y d) se fijó una pensión alimenticia en la cuantía de 400,00 euros mensuales a favor de la menor y a cargo del padre, así como que el padre deberá de hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios.
Por don Luis Pedro se interpone recurso de apelación alegando incongruencia en la sentencia y ello en cuanto al pronunciamiento de la patria potestad, así como falta de motivación y error en la apreciación de la prueba en cuanto a la fijación de la cuanta de la pensión alimenticia y al régimen de vistas plasmado en la sentencia.
El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 5 de septiembre de 2019, se opone al recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.
RECURSO DE APELACION DE DON Luis Pedro .- INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.-EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.
En el acto de la vista el demandado mostro su conformidad con el ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre en cuanto aspectos del ámbito escolar y de salud de la hija, sin embargo, en la sentencia se hace constar que la patria potestad se ejercerá de manera exclusiva por la madre.
Combate en apelación el demandado la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad, en primer lugar, en cuanto, al pronunciamiento referido anteriormente, patria potestad, alegando incongruencia.
La sentencia de SAP, Civil sección 18 del 28 de mayo de 2019 establece que:
Debe recordarse que según reiterada jurisprudencia del TS y del TSJC, st 30/2009 de 27 de julio; 27/2009 de 6 de julio y 49/2009 de 3 de diciembre entre otras, la incongruencia debe medirse en justa equidistancia entre las peticiones deducidas en la demanda y contestación a la misma y lo concedido en la sentencia, de modo que no puede concederse más de lo que en aquéllas se pidió (incongruencia por ultra petita), ni cosa diferente a la que se pidió (incongruencia por extra petita), ni omitirse cualquier pronunciamiento pedido (incongruencia por citra petita). Debe pues, contrastarse los escritos de demanda o recurso y oposición o impugnación con lo acordado en la sentencia.".
En primer lugar debemos poner de manifiesto que nos encontramos ante una cuestión de orden público, lo que de por sí deja sin efecto la alegación que se realiza por el demandado y recurrente,...
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