SAP Álava 133/2021, 16 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Febrero 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Álava, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 133/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/000678
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0000678
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 654/2020 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 13/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Manuel
Procurador/a/ Prokuradorea: HAIZEA GONZALEZ BARREIRA
Abogado/a / Abokatua: MANUEL ALBERTO LOPEZ BULLON
Recurrido/a / Errekurritua: Genoveva
Procurador/a / Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO
Abogado/a/ Abokatua: SUSANA GARCIA BARONA
MINISTERIO FISCAL 189-18
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día dieciséis de febrero de dos mil veintiuno,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 133/21
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 654/20, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Vitoria-Gazteiz, Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 13/18, promovido por D. Carlos Manuel representado por la Procuradora Dª. Haizea González Barreira y defendido por el Letrado D. Manuel Alberto López Bullón, frente a la sentencia nº 35/20 dictada el 04-06-20, siendo parte apelada por Dª. Genoveva
representada por la Procuradora Dª. Blanca Olatz García Rodrigo y defendida por la Letrado Dª. Susana García Barona, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta. Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Vitoria-Gazteiz se dictó sentencia nº 35/20 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Olatz García Rodrigo en nombre y representación de Genoveva contra Carlos Manuel, quedando modificada la sentencia 440/2017 de 16 de octubre, en los siguientes términos:
- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, Melisa a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
- Se acuerda un régimen de visitas amplio y flexible de la hija menor con su padre dada la edad de la misma, quedando a criterio de la menor los momentos en los que quiera relacionarse con su progenitor.
- Se mantiene la atribución de uso de la vivienda familiar a la madre y a la hija menor de edad, hasta que ésta alcance la mayoría de edad. Los gastos ordinarios de suministros de la vivienda serán satisfechos por la Sra Genoveva si bien los gastos inherentes a la propiedad (hipoteca, IBI), serán satisfechos por mitad.
- Se fija una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 250 euros al mes para cada una de las dos hijas (500 euros en total), pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que se actualizarán conforme a la variaciones del IPC o índice que lo sustituya, siendo satisfechos los gastos extraordinarios por mitad.
DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por la Procuradora de los Tribunales Haizea González Barreira en nombre y representación de Carlos Manuel contra Genoveva, en los siguientes términos:
- Se desestima la petición de mantenimiento de custodia compartida.
- No se le atribuye el uso de la vivienda familiar a Carlos Manuel, ni tampoco se acuerda la compensación por pérdida de uso a cargo de la Sra Genoveva .
- Se desestima la petición del límite del uso de la vivienda familiar durante dos años, siendo el límite de uso hasta que la menor Melisa alcance la mayoría de edad.
Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes. "
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos Manuel, recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 10-09-20, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes, presentándose por la representación de Dª. Genoveva escrito de oposición al mismo y por el MINISTERIO FISCAL escrito interesando la desestimación del recurso interpuesto, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por resolución de fecha 29-10-20 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnandose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y, por providencia de fecha 14-01-21 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2.021.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
- Sentencia cuya modificación se pretende.
Con fecha 16 de octubre del 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta Ciudad dictó sentencia de divorcio al tiempo que aprobando un convenio regulador y de liquidación de la sociedad de gananciales de 1 de agosto del 2017. A lo que consta a los folios 11-21 de los autos nos remitimos expresamente.
Sustancialmente, se establecía, además de que la patria potestad fuera de titularidad y ejercicio conjunto, un régimen de custodia compartida con intercambios quincenales, que el domicilio familiar quedara en uso de las hijas comunes, alternándose los progenitores, un peculiar régimen de visitas, un régimen de vacaciones, un régimen de distribución de los gastos en función de su naturaleza, y, finalmente, una pensión compensatoria en favor de la esposa de 21.000 euros, sin precisar si se trataba, o no, de una cantidad a tanto alzado.
Demanda de modificación y reconvención.
En este procedimiento se juzgan acumuladas dos demandadas distintas de modificación de lo allí acordado, una de ellas reconvencional.
En la demanda presentada el 19 de enero de 2018, la representación de doña Genoveva, y en cuanto aquí interesa, interesó la modificación del régimen de guarda y custodia de las dos hijas comunes, María Luisa, nacida el NUM000 del 2001, y Melisa, nacida el NUM001 del 2005, para atribuírsela a ella, manteniéndose la patria potestad compartida, la fijación de un régimen de relación con el padre, progenitor no custodio, la fijación de una pensión, a cargo del padre, de 450 euros por cada hija, y que ambos contribuyeran por mitad al pago de los gastos extraordinarios.
A esa pretensión, el demandado, don Carlos Manuel, opuso que debían ser las hijas quienes decidieran la "forma en la que quieren relacionarse y comunicarse con su progenitor", que se oponía a la modificación de la guarda y custodia, subsidiariamente debería encomendársele a él, fijando en ese caso un régimen de visitas para la madre, que la vivienda habría de venderse en los dos años siguientes a la sentencia, y durante ese tiempo ser disfrutada por el demandado y sus hijas.
También formuló reconvención. Lo hizo (folio 146) para oponerse íntegramente a la modificación, pedir que se le atribuyera el uso del domicilio familiar, o limitar el uso durante dos años desde la fecha de la sentencia o hasta su venta/subasta, un régimen de visitas, alimentos, gastos ordinarios y extraordinarios subsiguiente a la modificación de la guarda y custodia, una compensación por el no uso de la vivienda familiar, y una atribución de los gastos derivados de la atribución de la que fuera vivienda familiar.
El Ministerio Fiscal (informe de 7 de febrero del 2018) se limitó a solicitar que se dictara sentencia conforme a los hechos probados (folios 63 y 64). El 7 de noviembre del 2019 se celebró la vista. A lo que en el acta correspondiente consta nos remitimos expresamente.
Y, por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, publicado ese día, se interrumpieron y suspendieron los plazos procesales de este procedimiento. Con efectos 4 de junio del 2020, se alzó esa suspensión.
La sentencia y el recurso de apelación.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta Ciudad dictó sentencia estimando la demanda y desestimando la reconvención el 4 de junio del 2020. A esa fecha, María Luisa, la hija mayor tenía ya 18 años, y Melisa, la menor, 15.
En ella, la Juez de instancia acordó que la guarda y custodia de la hija común menor de edad se atribuyera a su madre, manteniendo la patria potestad como conjunta, un régimen de visitas amplio y flexible para con su padre, "quedando a criterio de la menor los momentos en que quiera relacionarse con su progenitor".
Se atribuía el uso continuado de la vivienda que fuera familiar a la hija menor y a su madre, eliminando la situación de casa-nido. Pero se condicionaba temporalmente esa atribución a la mayoría de edad de la hija común.
Se distribuían los gastos de uso y derivados de la titularidad de esa vivienda y se fijaba una pensión mensual de 250 euros por hija, a cargo del padre y susceptible de revalorización.
Y, en cuanto a la reconvención, obviamente, la Juez de instancia desestimó la pretensión de mantenimiento de la custodia compartida, la de atribución del domicilio familiar al reconviniente, la de compensación por pérdida de uso, y la de limitación del uso de ese domicilio por dos años.
La sentencia es recurrida únicamente por el demandado/reconviniente. Sus motivos se analizarán a continuación. La actora-reconvenida se opuso. Y el Ministerio Fiscal interesó la...
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