SAP Guipúzcoa 183/2021, 5 de Febrero de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución183/2021
Fecha05 Febrero 2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/005779

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0005779

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21416/2019 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 868/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SABADELL S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Genoveva

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 183/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, cinco de febrero de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 868/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. BANCO DE SABADELL S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª

TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª, contra D./D.. Genoveva, apelado/ a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JAVIER FRAILE MENA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de octubre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El 8 de octubre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

" ESTIMAR la demanda interpuesta por de Dª Genoveva contra Banco Sabadell, declarando la nulidad de la cláusula 5ª, referente a gastos y cláusula 6ª, referente a intereses de demora, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 20 de febrero de 2007, y la nulidad de la cláusula 5ª, referente a gastos obrante en la escritura de fecha 4 de julio de 2008; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dichas cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario de que se trata.

Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dichas cláusulas obrantes en ambas escrituras por gastos de Registro y la mitad de los de notaría y gestoría, según la documental aportada al procedimiento, así como las cantidades percibidas, en su caso, en concepto de intereses de demora, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. "

SEGUNDO Notif‌icada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 1 de febrero de 2021.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO

Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado DANIEL SANCHEZ DE HARO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Interpone el presente recurso la entidad demandada Banco Sabadell, en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, impugna la que entiende improcedente condena a la restitución de lo supuestamente pagado de más en concepto de IAJD, correspondientes a los intereses moratorios de la responsabilidad hipotecaria, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora. Si bien, ni la Sentencia ni el Fallo, contienen un pronunciamiento al respecto, parece deducir el recurso que considera que en la expresión del Fundamento Jurídico que establece la nulidad de la cláusula de intereses de demora, indica que "procederá igualmente la restitución de las cantidades que se hubieran podido percibir en aplicación de esta cláusula", por lo que entiende que también pueda referirse al supuesto exceso en la liquidación del IAJD, que indica. Entiende que correspondería en primer lugar, conocer de dicha reclamación a la Administración Tributaria, y en todo caso, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En segundo lugar, impugna los efectos establecidos en la Sentencia al declarar la nulidad de la cláusula de intereses de demora, por lo que mantiene tan sólo los intereses remuneratorios, considerando aplicables los intereses establecidos en la Ley 1/2013. Discrepa de la imposición de costas en la Sentencia, al considerar que no ha existido una estimación íntegra de la demanda, por lo que no procede la imposición de costas.

Por la parte apelada, se opone al recurso de apelación planteado, mostrando su conformidad en todas las cuestiones con el contenido de la Sentencia, solicitando su conf‌irmación y desestimación del recurso.

SEGUNDO

Modif‌icación de la responsabilidad hipotecaria.

El presente motivo debe decaer, sin necesidad de entrar a valorar el fondo del mismo. La Sentencia de Instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre la cuestión, no conteniendo ninguna referencia ni en su fundamentación ni menos en su Fallo, a la cuestión que ref‌iere el recurso. Siendo la única referencia, la interpretación subjetiva que efectúa el recurso, sobre los efectos que él entiende anudados a la indicación de restitución de las cantidades que se hubieran podido percibir en aplicación de la cláusula de intereses de demora, que ha sido declarada nula. Pero esta conclusión no se corresponde con pronunciamiento alguno de la Sentencia, como se ha indicado, por lo que no puede constituirse como objeto de recurso, ex artículo 458 LEC.

Si lo que plantea el recurso, aunque no lo diga expresamente, es una incongruencia omisiva de la Sentencia, al no referir de forma expresa la consecuencia de la nulidad de los intereses de demora, sobre la modif‌icación de la responsabilidad hipotecaria, en el sentido que fuere, nuevamente está abocado a la desestimación, ya que dicha causa refutatoria, que ahora se pretende vía recurso, no se ha hecho valer previamente ante el órgano judicial a quo a través del mecanismo del complemento regulado en el art. 215.2 LEC, lo que puede desvirtuar la impugnación interpuesta en virtud de lo establecido en el art. 459 LEC. En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo, af‌irma que "la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso" ; y añade que "no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión...

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