SAP Zamora 53/2021, 4 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 53/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 429/2020
Nº Procd. Civil : 599/2018
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Zamora
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
---------------------------------------------------------------- ------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 53
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Dª ANA DESCALZO PINO. --------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 4 de febrero de 2021.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 599/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 429/2020; seguidos entre partes, de una como apelante D. Adriano, representado por la Procuradora Dª. TERESA MARÍA FERNÁNDEZ DE LA MELA MÚÑOZ, y dirigido por la Letrado D. FERNANDO-SIMÓN MORETÓN MARTÍN, y de otra como apelado ESPAÑA DUERO GRUPO UNICAJA, representado por el Procurador D. FRANCISCO TOMÁS ROBLEDO NAVAIS, y dirigido por la Letrada Dª. ARACELI SANTAMARÍA SÁNCHEZ, sobre nulidad por abusiva, de la cláusula de fianza solidaria 10, relativa a las renuncias de los distintos beneficios del fiador.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: "FALLO QUE DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales Doña María Teresa Fernández de la Mela, actuando en nombre y representación de DON Adriano
, contra UNICAJA, absolviendo al demandado de los pedimentos de contrario, con imposición de costas a la parte actora".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de diciembre de 2020 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de don Adriano contra la entidad Unicaja, en ejercicio de la acción de nulidad de diversas cláusulas insertadas en la póliza de préstamo de fecha 17 febrero 2016, suscrita entre la demandada y una sociedad mercantil, Inzamac Asistencias Técnicas SL, participada por el actor, quien a su vez aparece como fiador en la referida póliza; en concreto solicita la nulidad de la cláusula que establece las renuncias a los distintos beneficios del fiador, y subsidiariamente, la nulidad de la póliza por resultar ilegible, y la nulidad, dado su carácter abusivo, de las cláusulas relativas al interés de demora, al vencimiento anticipado, a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras y a la relativa al cálculo del interés tomando como criterio para daño comercial 360 días.
Justifica la juez a quo su decisión resolviendo, en primer lugar, la cuestión litigiosa, --por cuanto insta a que se declare el carácter abusivo, y en consecuencia, la nulidad de diversas cláusulas--, relativa a si el demandante ostenta o no la condición de consumidor. En tal sentido, y partiendo de que el contrato objeto de autos, póliza de contrato mercantil de fecha 17 febrero 2016 fue concedido a la mercantil antes aludida en calidad de prestataria e interviniendo en el actor como fiador de la misma, en su calidad de socio, determina que el destino del préstamo era para la actividad empresarial, no tratándose de un préstamo destinado al consumo, por lo que en el actor no ostenta la condición de consumidor al no actuar al margen de la actividad empresarial sino dentro de la misma. Ello implica la procedencia de desestimar íntegramente la petición de declaración del carácter abusivo, y en consecuencia, la nulidad de la cláusula que recoge la renuncia de los beneficios del fiador, así como del resto de peticiones subsidiarias consistentes igualmente en que se declare el carácter abusivo, y en consecuencia, la nulidad de otras cláusulas. Aduce, asimismo, que si hubo una negociación de las cláusulas antes de la concesión del préstamo, que dichas cláusulas se explicaron a las personas físicas que estaban en igualdad de rango en cuanto a la responsabilidad con la mercantil, dadas las circunstancias del préstamo y de que la empresa no tenía bienes inmuebles libres de cargas sobre los que trabaron una garantía real. Por último, respecto a la declaración de nulidad de la póliza de contrato por resultar ilegible, procede, asimismo, el rechazo de dicha alegación toda vez que se trata de póliza intervenida por fedatario público cuyo testimonio se aportan como documento número tres de la contestación y que resulta perfectamente legible.
Ante dicho pronunciamiento se alza, vía recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora con la pretensión de que se revoque la resolución de instancia y se declare la nulidad de las cláusulas referidas en el presente recurso y en la demanda de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación, con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración. Fundamenta su petición en los siguientes motivos de recursos: A) vulneración del artículo 218.2 de la LEC en cuanto al error en la valoración de la prueba acerca de la no apreciación de la condición de consumidor y usuario de la persona física avalista; dice que si se atiende al contenido del escrito de demanda en ningún momento ha basado sus pretensiones de nulidad en la condición de consumidor del actor, sino que se basa en que se trata de condiciones generales de la contratación, ya que los profesionales pueden alegar en su defensa la regulación general en materia de obligaciones y contratos, así como, en su caso, la legislación sobre condiciones generales de la contratación; y que el hecho de que la póliza no tenga carácter de préstamo al consumo no implica que las cláusulas contenidas en el mismo resulten nulas por ser abusivas; de ahí que la cláusula de fianza solidaria la catalogue de manera que no cumple en el criterio de incorporación y/o transparencia, con las consecuencias a ella inherentes. B) reproduce, en segundo lugar, los motivos que fueron argumentados en la primera instancia, señalando, en la misma línea, señalando que en este caso no hubo negociación con la entidad bancaria respecto de la cuestión controvertida, por lo que la misma constituye una condición general de la contratación
que supone la nulidad de la cláusula debatida, por abusiva; la falta de control de incorporación se acredita porque el mismo banco, en un tipo de modelo de préstamo que se impone a las partes, cuyo clausulado, a efectos de la fianza, no es negociado, de manera que se puede concluir sobre la falta de control de incorporación y también de transparencia. C) en tercer lugar, en relación con la cláusula de afianzamiento, sostiene que el actor era conocedor del contenido, extensión y características de la cláusula, y que no se ha acreditado por la entidad bancaria que se explicará de manera clara las consecuencias de la fianza solidaria y la renuncia de los derechos que la misma conlleva; no se supera, por tanto, el control de incorporación y debe ser declarada nula en su integridad. Y D) nulidad de las demás cláusulas en base a su abusividad.
Dado el planteamiento del recurso de apelación, la primera cuestión a poner de manifiesto es la relativa a la mención que se hace en la propia escritura por la que se constituye el préstamo con garantía personal. En efecto, en la escritura de fecha 17 de febrero de 2016, se dice que el préstamo estaba destinado a la finalidad de refinanciación de desfases de tesorería, y que los fiadores actuaban en calidad de no consumidores.
Dicho lo anterior, y con relación a la cualidad de consumidor, concepto del que arranca la solución al tema, no puede desconocerse la evolución, que a la vista de la normativa aplicable y del Derecho de la Unión, ha experimentado la noción de consumidor la cual, como ya se venía afirmando desde hace tiempo, no responde a un criterio meramente subjetivo e invariable en función de cuál sea su actividad o ámbito habitual de desenvolvimiento profesional. Así, del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, procede el concepto de consumidor que acoge nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuario, RD-Leg. 1/2007, de 16 de noviembre ( LGDCU), conforme al cual lo son las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. El designio de la Directiva lo resume su artículo 6 al considerar respecto al al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas", y a él obedece el art. 83 de la LGDCU.
Como explica la STJUE de 3 de septiembre de 2015, la Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los...
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