ATS, 30 de Junio de 2021

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de 4 de noviembre de 2020, por la que desestimó el recurso de apelación (n.º 36/2020) interpuesto por la representación procesal de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) contra la sentencia, de 4 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 7 (recurso n.º 32/2019), en materia de acceso a la información. Se confirma, así, en apelación, la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), de 6 de junio de 2019, dictada en el expediente R/0174/2019 que acuerda estimar por motivos formales la reclamación de una particular (solicitando acceso al expediente sancionador abierto frente a Banco Popular Español), instando a la CNMV a la retroacción de las actuaciones practicadas a fin de otorgar audiencia al Banco Popular Español a fin de que alegue lo que estime conveniente en defensa de su derecho.

La Sala de apelación, con referencia a su anterior sentencia dictada en el recurso de apelación 8/2019 (recurrida en casación con el número 7045/2019) descarta la pretensión de la CNMV de que se excluya la aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno (LTAIBG) y se aplique el régimen especial y propio de transparencia que deriva del Real Decreto Legislativo 4/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV). Entiende la Sala que la existencia de una serie de registros públicos (artículo 238 LMV) no puede ser equiparada a la existencia de un régimen legal completo sobre transparencia y derecho a la información. Señala, además, que la sentencia apelada se ha limitado a acordar la retroacción para que se aplique el trámite de audiencia previsto en los artículos 19.3 y 24.3 LTAIBG; preceptos que deben coordinarse con lo previsto en la Disposición adicional primera.2 de la ley.

A lo anterior añade que concurren determinadas circunstancias que obligan a la desestimación del recurso: no se ha ordenado la publicidad, sino que se dé traslado a los afectados; se trata de un procedimiento ya concluido y no se afecta a la labor de investigación de la CNMV. Y concluye que la CNMV no ha justificado de modo suficiente ni que la aplicación de la LMV sea incompatible y excluyente de la Ley de Transparencia ni que la aplicación de esta segunda norma, con las garantías de confidencialidad que se prevén, pueda conllevar perjuicios para las exigencias de confidencialidad derivadas de la puesta en funcionamiento del sistema de supervisión e inspección que está encomendado a la CNMV.

El procurador de los Tribunales D. Gabriel de Diego Quevedo, en representación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, presentó escrito de preparación contra dicha sentencia denunciando la infracción del artículo 248 del TRLMV y del artículo 54 del Reglamento de Régimen Interior de la Comisión (RRI) -normas que transponen el artículo 76 de la Directiva MIFID II (y su antecesor artículo 54 de la Directiva MIFID I)- y la jurisprudencia que las interpreta -por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 19 de junio de 2018 (asunto C-15/16, Baumeister) o de 13 de septiembre de 2018 (asunto C-358/16, UBS Europe y otros)-.

Tales normas, se alega, establecen la obligación de secreto profesional de los supervisores de valores de la Unión Europea respecto a informaciones o datos confidenciales derivados del ejercicio de funciones de supervisión e inspección; y definen claramente la información confidencial entre la que se encuentra la información derivada de expedientes sancionadores.

En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 238.h) TRLMV del en cuanto establece como única vía de acceso de terceros a procedimientos sancionadores de la CNMV la de los registros públicos de esta última; así como de la Disposición adicional primera.2 LTAIBG, que remite a la normativa especial respecto a aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información, -lo que obligaría a inaplicar la LTAIBG una vez constatada la existencia de una lex especialis-.

Desde la perspectiva apuntada alega que, si bien es cierto que tanto la sentencia recurrida como la dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo insisten en el carácter formal de la resolución del CTBG y en que no se entra a conocer del fondo de la cuestión, ambas asumen la aplicabilidad de la LTAIBG al acordar la retroacción de actuaciones con arreglo al artículo 19.3 de la misma.

Como supuestos de interés casacional invoca, en primer lugar, la circunstancia del apartado f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso-administrativo (LJCA), argumentando que la sentencia de instancia ha interpretado y aplicado el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial. En este sentido argumenta la parte actora que la definición amplia del derecho de acceso a la información prevista en la LTAIBG contrasta con la jurisprudencia del TJUE respecto del secreto profesional previsto en el artículo 54 de la Directiva MIDIF I (actual artículo 76 de la Directiva MIDIF II). Se remite a la sentencia del TJUE de 19 de junio de 2018 (asunto C-15/16, Baumeister) en la que se pone de manifiesto que la lógica del derecho de acceso a la información pública del Reglamento 1049/2001 difiere del objetivo perseguido por el artículo 54 de la Directiva MIDIF I proyectado sobre la obligación del secreto profesional que incumbe a las autoridades nacionales de supervisión financiera.

Desde la perspectiva apuntada continúa argumentado la parte actora que existe una total incompatibilidad entre el sistema contenido en la Ley de transparencia con el secreto profesional contenido en el TRLMV que pretende garantizar la confidencialidad con las excepciones taxativamente señaladas en el precepto, que incluyen procedimientos judiciales concretos, civiles mercantiles o penales, pero no solicitudes de personas no legitimadas).

Concluye este apartado afirmando que conoce la STS n.º 1565/2020 -se refiere sin duda a la sentencia de 19 de diciembre de 2020 dictada en el RCA 4614/2019-, en la que se analiza esta problemática desde la misma perspectiva que la adoptada por la Audiencia Nacional, pero, señala, no tiene en cuenta los apartados transcritos de la sentencia Baumeister o UBS, llegando a afirmar que las limitaciones a la transparencia en información confidencial deben analizarse bajo los parámetros de la LTAIBG.

En segundo lugar invoca el supuesto previsto en el artículo 88.2.g) LJCA al resultar la interpretación de la Sala contraria a una disposición de carácter general como es el artículo 54 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV según cuyo tenor "tendrá carácter de reservado o confidencial todo informe, documento, dato u otra información de que disponga la CNMV como consecuencia del ejercicio de las funciones relacionadas con el ejercicio de la actividad de la supervisión o de la potestad sancionadora (...)". Previsión, esta, que es compatible con la jurisprudencia del TJUE ya mencionada.

En tercer lugar, invoca el numerus apertus del listado contenido en el artículo 88.2 LJCA, argumentando que la sentencia recurrida fija una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea incompatible o contradictoria con la fijada en otras resoluciones. Se refiere a la Sentencia de la Audiencia Nacional, misma Sala y Sección, de 6 de febrero de 2017 (RCA 71/2016), en la que, en relación con una solicitud de acceso a datos tributarios, se afirmó la prevalencia de la Ley General Tributaria considerando que el artículo 95 de la Ley General Tributaria constituye un régimen especial que determinaba una limitación legal al acceso previsto en la Ley de transparencia. La comparación entre el artículo 95 LGT y el artículo 248 TRLMV, permite apreciar una sustancial identidad entre ambos en cuanto al carácter reservado de los datos y los supuestos tasados de acceso.

Alega también la concurrencia del artículo 88.2.b) LJCA porque la sentencia sienta una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, al afectar al secreto profesional de los organismos supervisores y al objetivo de proteger el eficaz funcionamiento de los mercados de instrumentos financieros. En la misma línea invoca el artículo 88.2.c) LJCA, toda vez que la sentencia recurrida trasciende del caso objeto del proceso, lo que evidencia la admisión de los recursos de casación n.º 4614/2019 (resuelto en la STS n.º 1565/2020, de 19 de noviembre de 2020) y n.º 7045/2019 (resuelto en la STS de 29 de diciembre de 2020).

Finalmente, esgrime la circunstancia prevista en el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, afirmando que no existe jurisprudencia sobre las normas en las que se sustenta la razón de decidir. En este punto, manifiesta su discrepancia con el criterio fijado en la STS n.º 1565/2020 y señala que ha promovido incidente de nulidad de actuaciones contra la misma cuyo principal motivo, adelanta, es la falta de motivación y la ausencia de planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. Recuerda, asimismo, que una sola sentencia no conforma jurisprudencia y que el recurso de casación no sólo opera para la formación de jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla, concretarla para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia, o, incluso, corregirla. Añade la recurrente que no le consta pronunciamiento alguno respecto del artículo 54 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV y considera necesario un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 19 de enero de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, el procurador de los Tribunales D. Gabriel de Diego Quevedo, en representación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En calidad de parte recurrida ha comparecido el procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.

En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.

Las cuestiones que se plantean en este recurso son sustancialmente idénticas a las que se suscitaron en los recursos de casación resueltos en las sentencias de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2020 (RCA 4614/2019) - que la CNMV conoce y trae a colación en su escrito para mostrar su discrepancia- y la posterior STS de 29 de diciembre de 2020 (RCA 7045/2019) dictadas en relación con sentencias de la Audiencia Nacional confirmatorias de las resoluciones del CTBG en las que, o bien se otorgaba el acceso a la información solicitada a la CNMV o bien se ordenaba retrotraer las actuaciones para iniciar el trámite de audiencia previsto en el artículo 19.3 LTAIBG. En ambas sentencias la Sala Tercera de este Tribunal resolvió la cuestión relativa a la interpretación del apartado 2 de la Disposición adicional primera de la Ley de transparencia en relación con la regulación del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

En las mencionadas sentencias se fijó como jurisprudencia que "(...) las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que respecta al régimen jurídico previsto para al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletoria, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición Adicional Primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Ello exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades que existen en un ámbito o materia determinada, creando una regulación autónoma respecto de los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse. La Ley del Mercado de Valores, contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad".

Y se concluía, en relación con el caso concreto, que "la información solicitada debe proporcionarse sin comprometer aquellos datos que sean confidenciales. Si la CNMV consideraba que algún dato estaba protegido por el secreto profesional o podría suponer un perjuicio para terceros, debería haberlo justificado de forma expresa y detallada, explicado las razones válidas por las que dicha información tenía tal carácter, pues como hemos señalado en precedentes sentencias, la aplicación de los límites al acceso a la información requiere su justificación expresa que permita controlar la veracidad y proporcionalidad de la restricción establecida. La CNMV, que no accedió a la petición de información en aplicación de la LMV se limita a insistir en el carácter confidencial de toda la información de supervisión e inspección, en una concepción errónea de la norma sin incluir ninguna explicación adicional sobre el pretendido peligro para el secreto comercial".

La reseñada jurisprudencia ha sido perfilada y matizada con posterioridad. Así en la STS de 18 de marzo de 2021 (RCA 3934/2020), tras recordar la doctrina sentada en la dos SSTS mencionadas, recuerda que en la STS de 8 de marzo de 2021 (RCA 1975/2020) se aclaró en qué consiste un régimen específico propio manifestando que existe "un régimen específico propio cuando en un determinado sector del ordenamiento jurídico existe una regulación completa que desarrolla en dicho ámbito el derecho de acceso a la información por parte, bien de los ciudadanos en general, bien de los sujetos interesados. En tales supuestos es claro que dicho régimen habrá de ser aplicado con carácter preferente a la regulación de la Ley de Transparencia, que en todo caso será de aplicación supletoria para aquellos aspectos que no hayan sido contemplados en tal regulación específica siempre, claro está, que resulten compatibles con ella". Sin embargo, se añadía en la citada STS de 8 de marzo de 2021, "más frecuente que una regulación alternativa completa es la existencia en diversos ámbitos sectoriales de disposiciones, anteriores a la Ley de Transparencia, que contienen previsiones que afectan al derecho de acceso a la información, muy especialmente en relación con sus límites, como ocurre en el presente asunto con la previsión sobre confidencialidad en el sector de los productos sanitarios. Pues bien, hemos de precisar que en este caso, y aunque no se trate de un régimen específico completo, dicha regulación parcial también resulta de aplicación prevalente de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional, manteniendo la Ley de Transparencia su aplicación supletoria en todo lo demás, esto es, el marco general del derecho de acceso a la información y el resto de la normativa establecida en la Ley de Transparencia, a excepción de lo que haya quedado desplazado por la regulación parcial. Resulta así, por tanto, que cuando la disposición adicional primera dispone que se regirán por su normativa específica las materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información, incluye la aplicación prevalente de cualquier regulación sectorial que se refiera al acceso a la información, aunque no se configure como un tratamiento global y sistemático del mismo, quedando en todo caso la Ley de Transparencia como regulación supletoria".

Partiendo de esa doctrina, la STS de 18 de marzo de 2021 (RCA 3934/2020) viene a concluir que la regulación sobre la confidencialidad prevista en el TRLMV debe considerarse de aplicación prevalente, siendo la LTAIBG de aplicación supletoria como marco general del derecho de acceso a la información en todo aquello que no haya quedado desplazado por la regulación parcial del TRLMV.

Pues bien, atendiendo a este último matiz en relación con la aplicabilidad prevalente de las previsiones sobre confidencialidad previstas en la Ley de Mercados de Valores, resulta conveniente un nuevo pronunciamiento de este Tribunal pues, como se afirma en el escrito de preparación, la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA también puede apreciarse cuando, aun existiendo jurisprudencia sobre la cuestión litigiosa, es preciso matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicamente diferentes a las ya contempladas; y, atendiendo a lo ya expuesto y al contenido de las sentencias dictadas por esta Sala Tercera, resulta necesario un nuevo pronunciamiento a fin de aclarar la jurisprudencia reseñada.

A idéntica conclusión hemos llegado en el reciente auto de 16 de junio de 2021 por el que admitimos el RCA 148/2021 formulado en términos prácticamente idénticos al que ahora se resuelve.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación, y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar, matizar, concretar o, en su caso, corregir, la jurisprudencia sentada por esta Sala en relación con el derecho de acceso a la información y la garantía de la confidencialidad prevista en los artículos 248 TRLMV y 54 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV.

Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 248 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre y el artículo 54 del del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV, aprobado por Resolución de 19 de diciembre de 2019, en contraste con las previsiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (entre ellas, el artículo 19.3); todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por lo expuesto,