ATS 509/2021, 10 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Junio 2021 |
| Número de resolución | 509/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 509/2021
Fecha del auto: 10/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10107/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10107/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 509/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 10 de junio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) se dictó la Sentencia de 14 de octubre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 45/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 212/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona cuyo fallo dispone:
"Condenamos a Octavio como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia y la atenuante simple de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas.
Condenamos a Octavio como autor responsable de un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas.
Condenamos a Octavio a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Samuel en la suma de 885 euros por las lesiones causadas, 30 euros por el teléfono sustraído y 80 euros por el valor de las gafas, más el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC".
Frente a la referida sentencia, Octavio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jaime Lluch Roca, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó Sentencia de 29 de enero de 2021 en el Recurso de Apelación número 253/2020, cuyo fallo dispone:
"Haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 14 de octubre de 2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7 ª), y revocarla en parte en el sentido de condenar a Octavio por un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Mantener la sentencia en todos sus demás extremos.
Declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia".
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Octavio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ángela Cristina Santos Erroz, formuló recurso de casación por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del motivo y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.
ÚNICO.-
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La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente se alza contra la sentencia del Tribunal Superior que estimó parcialmente el recurso formulado por el Ministerio Fiscal para aplicar la agravación de casa habitada al robo con violencia realizado en el portal del edificio.
Alega que el robo se produce en el portal de la finca que no es propiamente casa habitada ni dependencia de casa habitada porque la vivienda está debidamente protegida y separada del portal.
Asimismo, entiende que no es aplicable el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 15 de diciembre de 2016 que se refiere a los trasteros y garajes, que son elementos íntimamente relacionados con la vivienda, y no a los portales que es una zona de tránsito.
Finalmente, considera que, en el portal, no confluye el fundamento de la agravación conformado por el mayor riesgo de los moradores y la protección del derecho a la intimidad.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Octavio sobre las 00:50 horas del 13 de marzo de 2020, en compañía de un tercero que no ha podido ser identificado, de común acuerdo tanto en la acción como en el ánimo, se dirigieron a la C/ DIRECCION000 de Barcelona, a la altura del núm. NUM000, donde se encontraba el ciudadano francés, Samuel, que entraba en el portal de la finca en la que se situaba su domicilio.
En ese momento, el acusado y el tercero que no ha podido ser identificado, con intención de enriquecerse ilícitamente a costa del patrimonio ajeno, accedieron al portal detrás del Sr. Samuel impidiéndole que cerrase la puerta, para una vez dentro, abordarlo, preguntándole cosas en español que aquel no entendía, empujándole el acusado contra la pared del portal y colocándole en el cuello una jeringuilla, sin que conste acreditado que la misma portara aguja, mientras que el tercero no identificado introducía su mano en el bolsillo derecho del pantalón del Sr. Samuel, apoderándose de su teléfono móvil marca Asus Zphne Max 3 que ha sido tasado pericialmente en 30 euros.
A continuación, el acusado espetó al Sr. Samuel "wallet, wallet" pidiéndole que le entregase la cartera. Logrando finalmente el Sr. Samuel empujar al acusado y a su acompañante, quitándoselos de encima, huyendo del lugar los autores separándose en direcciones opuestas nada más salir del portal.
El Sr. Samuel persiguió al acusado, logrando sujetarle por la chaqueta, momento en que el acusado con ánimo de menoscabar la integridad física del aquel le propinó diversos puñetazos en la cara haciendo que cayesen al suelo sus gafas graduadas, las cuales resultaron dañadas y que han sido tasadas pericialmente en 80 euros, continuando la persecución en la que el acusado, con el mismo ánimo, propinó un fuerte golpe con el codo en la nariz del Sr. Samuel.
Finalmente, éste consiguió retener al acusado hasta la llegada de una patrulla debidamente comisionada al efecto. El tercero que no ha podido ser identificado, huyó con el teléfono del que acababan de apoderarse.
A consecuencia de estos hechos, el Sr. Samuel sufrió contusión nasal con fractura nasal, epistaxis autolimitada, restos hemáticos en la fosa nasal izquierda por lesión en la cabeza del cornete inferior y excoriación mastoide izquierda, lesiones que requirieron para su sanidad tratamiento médico consistente en limpieza, lavados con clorhexidina, reducción manual, colocación de férula nasal y analgesia, tardando en sanar 21 días de los cuales 5 días fueron impeditivos, sin que consten secuelas.
El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 14 de marzo de 2020.
El factum concluye con la afirmación de que, "en la fecha de los hechos, el acusado era consumidor de larga evolución de cocaína y opiáceos, lo que mermaba levemente sus facultades intelectivas y las volitivas.
Asimismo, en la fecha de los hechos, al acusado le constaban las siguientes sentencias condenatorias:
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Sentencia firme de 17 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 14 de Barcelona (Ejecutoria 3009/2016 del Penal 24 de Barcelona) por un delito intentado de robo con violencia a la pena, entre otras, de 6 meses de prisión, extinguida el 28 de agosto de 2019.
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Sentencia firme de 3 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Tarragona (Ejecutoria n° 145/2016 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Tarragona) por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas a la pena de 14 meses de prisión suspendida por un plazo de 2 años, beneficio que fue revocado el 13 de marzo de 2017, sin que conste la misma extinguida.
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Sentencia firme de 15 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Tarragona (Ejecutoria n° 547/2016) por un delito de robo con violencia a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, cuya ejecución fue suspendida el 15 de noviembre de 2016 por tiempo de 4 años.
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Sentencia firme de 24 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Tarragona (Ejecutoria 277/2018) por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año de prisión cuya ejecución fue suspendida el 24 de mayo de 2018 por plazo de 2 años".
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Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre el error iuris y sobre el tipo agravado de robo en casa habitada.
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
Por otro lado, hemos manifestado -entre otras, STS 972/2016, de 21 de diciembre- que "el fundamento de la agravación específica de casa habitada tradicionalmente se mantiene (con frecuente cita de la STS de 17 de diciembre de 1973), en la mayor peligrosidad del agente que no vacila en realizar la sustracción en un inmueble en el que hay o puede haber moradores con los consiguientes riesgos y posibilidad de tener que afrontar la presencia y resistencia de éstos, así como las consecuencias derivadas y previsibles de que a la fuerza en las cosas se agregue o añada algún mal o perjuicio para las personas; debiéndose adicionar que esta motivación principal no excluye otra complementaria, la idea de renovada consagración legal de la cantidad del hogar, integrando la figura estudiada a modo; de un innominado robo con allanamiento de morada en el que éste se subsume en el primero o queda absorbido por él.
En definitiva, la ratio essendi, radica, de una parte, en el posible riesgo para las personas dada su proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva y, de otra, en la gravedad de la lesión de la intimidad que, siquiera sea de modo potencial, en todo robo con fuerza en las cosas.
Dicho de otra manera, la sobreprotección viene dada por el peligro potencial para las personas y por el valor añadido de la intimidad domiciliaria.
La jurisprudencia sistematizaba las notas que configuraban el concepto de "dependencia" (por todas, STS 1249/1975 de 8 de febrero ), al señalar que si bien el Código contiene el concepto, también auténtico, de dependencia de casa habitada, procediendo esta vez de modo enumerativo, ejemplificativo y casuístico, se puede obtener, no obstante, de la conjunción de ambos preceptos, rectamente interpretados, que el referido concepto consta o se compone de los siguientes elementos: a) contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada; b) cerramiento, lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; c) comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia...; d) unidad, pues como la misma denominación indica, la dependencia debe formar un solo todo con la cosa principal que es la casa habitada y respecto a la que tiene naturaleza accesoria, secundaria o complementaria.
Posteriormente, el Acuerdo del Pleno No Jurisidiccional de esta Sala de 15 de diciembre de 2016 ha establecido que "los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:
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Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos. d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación".
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal al considerar que el lugar donde ocurrieron los hechos -portal de un edificio de viviendas- constituía una dependencia de casa habitada a los efectos de la agravación del artículo 242.2 del Código Penal.
Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto -a diferencia de lo alegado por el recurrente- el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de 15 de diciembre de 2016 estaba destinado a aclarar las dudas sobre la aplicación del tipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal a los robos en "parkings, portales o trasteros de edificios comunitarios contiguos a una escalera de vecinos o ascensores" al tratarse de "elementos comunes que conducen a una o varias viviendas en régimen de propiedad horizontal".
Las características que fundamentan la agravación concurren en el presente caso pues los hechos se desarrollaron en el portal de un edificio donde el perjudicado tenía su domicilio. En primer lugar, se trata de una dependencia contigua a la casa habitada pues se accede a la misma a través de un sistema de comunicación interior (ascensor o escalera). En segundo lugar, el portal es una dependencia cerrada a la que solo pueden acceder los moradores de la finca que dispongan de llaves. Y, en tercer lugar, el portal conforma una unidad física con el resto del edificio.
No pueden, por tanto, admitirse las alegaciones del recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha subsumido correctamente los hechos que constan en el factum y, por tanto, resulta aplicable el subtipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal.
Finalmente, tampoco pueden compartirse las manifestaciones del recurrente sobre el fundamento de la agravación. Aunque en el portal no more ninguna persona, constituye un espacio a través del cual se accede a la casa habitada por un sistema de comunicación interior. La ratio essendi de la agravación del artículo 242.2 del Código Penal radica en el posible riesgo para las personas derivado, en este caso, de la cercanía con la casa habitada por la víctima.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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