STS 410/2021, 18 de Junio de 2021

Tramitación en primera instancia

1. - D. Cayetano interpuso demanda de procedimiento ordinario en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "por la que estimando la demanda, se declare la validez del pasaporte y Carta de Identidad Nacional de su país, expedidos por el Consulado de Marruecos en España de Cayetano y por tanto se reconozca la minoría de edad del interesado".

2. - En el "segundo otrosí digo" se solicitó la adopción de medida cautelar urgente "inaudita parte" consistente en que por la Dirección General del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid, se asuma la tutela del menor Cayetano.

3. - La demanda fue presentada el 18 de abril de 2018 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de Madrid, fue registrada con el n.º 442/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

4. - El Ministerio Fiscal contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la misma.

5. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de Madrid dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2019, con el siguiente fallo:

   "Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la procuradora de los tribunales D.ª Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de Cayetano y, en consecuencia, declaro la minoría de edad de Cayetano, sin imposición de costas a ninguna de las partes".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 24.ª de refuerzo de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 1545/2019 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2020, con el siguiente fallo:

"Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario seguido por Cayetano representado por la procuradora D.ª Irene Gutiérrez Carrillo contra el Ministerio Fiscal, debemos declarar y declaramos la NULIDAD de la misma al haber sido dictada careciendo el Juzgado de competencia objetiva para su conocimiento, lo que conlleva el archivo del procedimiento; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - D. Cayetano interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   Primero.- Al amparo del artículo 469.1. 2.º LEC se denuncia la vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia con infracción del art. 218 LEC y los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

   Segundo.- Al amparo del artículo 469.1.4.º LEC se denuncia la vulneración de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional, sobre jurisdicción competente, por apreciar la sentencia falta de competencia objetiva, lo que vulnera sus derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

   El motivo del recurso de casación fue:

   Único.- El recurso de casación lo funda el recurrente en el ordinal n.° 3 del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, en relación con la consideración de un menor extranjero como documentado cuando porta documentación oficial y pública expedida por su país de origen o autoridades consulares y la competencia en la materia de la jurisdicción civil.

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 10 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia dictada, con fecha 28 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª de Refuerzo), en el rollo de apelación n.º 1545/2019, dimanante del procedimiento ordinario n.º 442/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de Madrid".

3. - Se dio traslado al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 10 de mayo se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 9 de junio de 2021, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Los recursos tienen su origen en un procedimiento iniciado por la vía de la tutela de los derechos fundamentales con el fin de que se declare la menor edad del demandante con apoyo en su pasaporte y carta de identidad nacional expedidos por el Consulado de Marruecos en España.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. En la demanda, presentada el 17 de abril de 2018, Cayetano alegó que había nacido el NUM000 de 2001 en Tánger (Marruecos), y que cuando llegó a DIRECCION000 en enero de 2016 manifestó a la policía que era menor de edad, por lo que se puso en marcha el Protocolo de actuaciones de menores no acompañados. La Fiscalía de Menores de DIRECCION000 dictó decreto de 15 de enero de 2016 en la que se recoge como fecha de nacimiento el NUM000 de 1999, al ser esa la fecha estimada en la prueba radiológica que se practicó.

   En febrero de 2016, Cayetano fue localizado por la policía en Madrid e ingresa en un centro de acogida. El 18 de abril de 2017 se pone en conocimiento de la Fiscalía que Cayetano ha presentado copia de su partida de nacimiento y su certificado de empadronamiento, de los que resulta que nació el NUM000 de 2001. La Fiscalía requiere a Cayetano para que aporte la documentación y, a la vista de que la fecha de nacimiento no coincide con la del Decreto de la Fiscalía de Menores de DIRECCION000, acuerda practicar pruebas radiológicas para la determinación de edad. Practicadas las mismas, el médico forense concluye que, en una valoración médica global, con una probabilidad en torno al 85%-92%, Cayetano tiene una maduración de 18 años.

   Por Decreto de la Fiscalía de 26 de abril de 2017 se ratifica el decreto de 15 de enero de 2016, que fijaba como fecha de nacimiento el NUM000 de 1999.

   El 25 de septiembre de 2017, Cayetano presentó en la Fiscalía pasaporte y carta de identidad nacional expedidos por el Consulado de Marruecos en España en los que consta como fecha de nacimiento el NUM000 de 2001.

   Por Decreto de la Fiscalía de 2 de octubre de 2017, se declara que no se modifica el Decreto de 26 de abril de 2017.

2. En la demanda se alegó que el Decreto de la Fiscalía de 2 de octubre de 2017 que se impugnaba dejó al menor fuera del sistema de protección, en situación de desamparo y vulnerabilidad.

   Se invocaban como fundamento la Convención sobre los derechos del niño [arts. 8 (derecho a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares), 2 (derecho a no ser discriminado), 12 (derecho a ser oído) y 16 (prohibición de injerencias arbitrarias en la vida privada del menor)], el art. 9 de la LOPJM (derecho a ser oído), y los arts. 15 (derecho a la integridad física y moral) y 24 (tutela judicial efectiva) CE.

   En síntesis, se razonaba que el demandante aportaba documentación oficial de su país (pasaporte y Carta de Identidad Nacional expedidos por el Consulado de Marruecos en España), que no había sido impugnada, y de la que resultaba que era menor de edad.

3. En la demanda se solicitaba que se nombrara al demandante defensor judicial (lo que se hizo en la audiencia previa, nombrando a una educadora de la Fundación Raíces) y que se adoptara como medida cautelar urgente el libramiento de un oficio para que la Comunidad Autónoma asumiera su tutela.

   En la audiencia previa el letrado del actor, de acuerdo con el suplico de la demanda, y dada su situación de desamparo, interesó que el menor fuera tutelado por la Administración competente hasta su mayoría de edad, dado que el decreto de la fiscalía lo había dejado fuera del sistema de salud y educación.

4. El juzgado dictó sentencia por la que estimó la demanda y declaró la minoría de edad de Cayetano.

   Basó su decisión en que, de acuerdo con la jurisprudencia, debía estarse a los documentos aportados por el actor, de los que no constaba su falsedad, que no estuvieran válidamente expedidos, o que no correspondieran con el demandante, mientras que las pruebas de edad no son irrefutables, tienen un margen de error y no son determinantes para probar una concreta edad.

5. La Audiencia estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y dictó sentencia anulando la de primera instancia al entender que el juzgado carecía de competencia. De una parte, porque, de haber sido impugnada una resolución administrativa de protección de menores la competencia correspondería a los juzgados de familia y si la impugnación fuera por la condición de extranjero la competencia correspondería a la jurisdicción contencioso-administrativa. También afirmó que, al afectar la pretensión de la competencia al estatuto personal del demandante correspondía su conocimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa.

   Argumentó además que el demandante no apeló ni impugnó la sentencia de primera instancia, a pesar de que no contenía pronunciamiento sobre los derechos fundamentales y concluyó que no se ejercitaba demanda contra ninguna resolución de la Comunidad de Madrid, que sería lo que justificaría la competencia de la jurisdicción civil.

6. El demandante interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación.

7. El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos.

El recurso por infracción procesal consta de dos motivos y el recurso de casación de un único motivo.

1. En el primer motivo del recurso por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, se denuncia la vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia, infracción del art. 218 LEC y de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE. En su desarrollo impugna el argumento de la sentencia que, para revocar la de primera instancia, tuvo en cuenta que el demandante no la hubiera recurrido en apelación ni impugnado al oponerse al recurso presentado por el Ministerio Fiscal. El recurso explica que, al fijar la menor edad del actor con apoyo en el pasaporte y su documentación, la sentencia de primera instancia respetó los derechos de nacionalidad e identidad consagrados en la Convención de los derechos del niño, por lo que no hubo incongruencia ni motivo para apelar o impugnar la sentencia por su parte.

2. En el segundo motivo del recurso por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, se denuncia la vulneración de las normas sobre jurisdicción y competencia, y sobre jurisdicción competente con vulneración del art. 24 CE. En su desarrollo argumenta, en síntesis, que, contra lo que dice la Audiencia, la jurisdicción contencioso-administrativa considera que las cuestiones relacionadas con el estado civil, del que forma parte la edad y por tanto la fecha de nacimiento, son competencia de la jurisdicción civil y que la jurisdicción contenciosa solo es competente en el seno de un procedimiento administrativo de extranjería. También manifiesta que el Ministerio Fiscal no invocó la cuestión de la falta de jurisdicción y de competencia objetiva hasta la apelación.

3. El recurso de casación lo funda el recurrente en el ordinal n.° 3 del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia de esta sala, en relación con la consideración de un menor extranjero como documentado, cuando porta documentación oficial y pública expedida por su país de origen o autoridades consulares y la competencia en la materia de la jurisdicción civil. Cita las sentencias de esta sala de 24 de septiembre de 2014, 23 de mayo de 2015, 18 de junio de 2015, y 16 de junio de 2020, relativas ambas a supuestos en que los menores portan documentación, cita también la STS de la Sala 3.ª de 5 de junio de 2020. Denuncia además infracción de los derechos fundamentales por infracción de las normas relativas al contenido y motivación de la instancia, valoración de prueba, y en concreto de los arts. 218 y 225.3 LEC, e infracción de las reglas de la lógica y sana crítica. Invoca también infracción del artículo 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000.

4. El Ministerio Fiscal se opone a los recursos.

En primer lugar, alega causas de inadmisión por la defectuosa técnica con que se interpone el motivo segundo del recurso por infracción procesal. Entiende que la demanda ha planteado incorrectamente el asunto por la vía del art. 249.1.2.º LEC, explica que el decreto del Ministerio Fiscal no es más que un eslabón que no sería recurrible directamente y que, si bien la jurisdicción civil es competente para conocer las demandas de vulneración de derechos fundamentales, por razón de la materia el conocimiento del procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas sobre protección de menores corresponde a los juzgados de familia, por lo que el Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de Madrid tenía jurisdicción, pero carecía de competencia objetiva, lo que puede apreciarse de oficio en cualquier momento.

Por lo que se refiere al motivo primero del recurso por infracción procesal, alega falta de claridad y razona que el recurso se interpone contra la sentencia de segunda instancia, que no es incongruente y por ello no infringe el art. 218 LEC.

Por lo que se refiere al recurso de casación alega causa de inadmisibilidad por su defectuosa técnica, por no citar la norma sustantiva infringida y no usar la vía casacional adecuada, al alegar interés casacional pese a referirse a derechos fundamentales.

Por lo que decimos a continuación, los recursos van a ser estimados.

Al explicar las razones por las que procede la estimación de los recursos daremos respuesta a los óbices de inadmisibilidad planteados por el Ministerio Fiscal, que no son causas absolutas de inadmisibilidad.

Los recursos por infracción procesal y casación coinciden sustancialmente en las cuestiones que plantean por lo que, a efectos de evitar reiteraciones innecesarias, como autoriza la doctrina de la sala en supuestos semejantes al presente, los dos recursos van a ser resueltos conjuntamente.

Aunque en el presente caso los recursos se basan en vulneración de derechos fundamentales, hay identidad sustantiva con la cuestión que ha sido abordada por esta sala en varias ocasiones desde la sentencia del pleno 453/2014 ( sentencias 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, y 720/2016, de 1 de diciembre). De ahí que no sea inoportuno, aunque el recurso invoque la tutela de los derechos fundamentales, la cita de la doctrina de la sala sobre la determinación de edad de los menores no acompañados.

Resumidamente, es doctrina de la sala:

"El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad".

A lo anterior hemos añadido ( sentencias 307/2020, de 16 de junio, y 357/2021, de 24 de mayo):

"Aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos ( arts. 748.7 y 752.2 LEC), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes.

"En el caso, ante la falta de impugnación de una documentación que es coincidente con la declaración del menor por lo que se refiere a su edad, ni es razonable considerarlo como indocumentado ni es razonable que prevalezcan unas dudas que son despejadas por dicha documentación. (...)

"En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores".

La peculiaridad del supuesto que da lugar al presente recurso es que el demandante, lo que pretende, contra el decreto del Ministerio Fiscal que determinó su mayoría de edad, es que se le tenga por menor de acuerdo con la documentación oficial de su país. Y lo hace solicitando la tutela judicial de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en la Convención sobre los derechos del niño que, a su juicio, se habrían visto vulnerados por el decreto del Ministerio Fiscal que determinó su mayoría de edad.

La posibilidad de formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y ante la jurisdicción civil está expresamente reconocida en los arts. 779 y 778 LEC. Cuando la resolución administrativa de cese de la tutela de un menor se dicta con apoyo en un decreto de la Fiscalía de mayoría de edad, la oposición a la resolución administrativa permite a los tribunales pronunciarse sobre el mismo decreto, al hilo de un procedimiento iniciado para impugnar uno de los efectos derivados de su aplicación.

Pero en un caso como el presente, en el que se dice que al menor se le ha privado de la protección a la que tiene derecho como tal, pero no consta la existencia de una resolución de la entidad pública que deniegue la declaración de desamparo (no la aporta ninguna de las partes), es razonable que el demandante impugne directamente el decreto de la Fiscalía.

Esta sala entiende que la admisibilidad de la impugnación del decreto es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y de la protección del menor puesto que, al declarar su mayoría de edad, el decreto de la Fiscalía excluye al demandante del sistema de protección reforzada constitucionalmente garantizado a los menores y le niega el reconocimiento de los derechos del niño conforme a la Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por instrumento de 30 de noviembre de 1990.

La vía de los derechos fundamentales no es inadecuada porque lo que se planteó en la demanda y ahora en el recurso versa sobre la determinación de la edad del menor, lo que tiene trascendencia a la hora de fijar su identidad y estado civil -vinculados a la fecha de nacimiento- y considerados como un derecho básico de los niños de acuerdo con el art. 8 de la Convención de los derechos del niño, vinculante para España ( arts. 96.1 y 10.2 CE).

Al mismo tiempo, no considerar fiables el pasaporte y la carta de identidad expedidos por el Consulado de Marruecos en España, de los que ni se acredita ni se afirma que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y es incompatible con el compromiso de respetar los derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1 de la Convención).

Contra lo que sostiene la Audiencia, la jurisdicción civil es competente para conocer de la pretensión ejercitada en atención al contenido de los derechos invocados que, como ha quedado dicho, están vinculados a la determinación de la edad y permiten fijar el estado civil y la identidad del menor. Se trata de cuestiones propias de esta jurisdicción a la que, en última instancia, por otra parte, le corresponde conocer, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( art. 9.2 LOPJ). En el caso, tal conclusión en modo alguno puede verse desvirtuada por dirigirse la impugnación del demandante contra el decreto de mayoría, dada la autonomía funcional que el art. 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal reconoce a este órgano.

Por todos los razonamientos anteriores procede estimar los recursos por infracción procesal y de casación contra la sentencia recurrida pues, ante la falta de impugnación de una documentación que es coincidente con la declaración del menor por lo que se refiere a su edad, ni es razonable considerarlo como indocumentado ni es razonable que prevalezcan unas dudas que son despejadas por dicha documentación.

La estimación del recurso determina que, al asumir la instancia, anulemos la sentencia recurrida y confirmemos la del juzgado que declaró que al demandante se le debió tener por menor de edad de acuerdo con su documentación y que le correspondía la atención que dispensa la legislación al menor de edad extranjero no acompañado.

La estimación de los recursos determina que no impongamos las costas devengadas por ellos.

Tampoco procede imponer las costas de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.4 LEC.