STS 523/2021, 16 de Junio de 2021

El Juzgado de instrucción número 1 de DIRECCION000, incoó Procedimiento Abreviado con el número 900/2015 por delito de falsedad, desobediencia y prevaricación, contra D.ª Graciela y, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Baleares cuya Sección Segunda de Palma de Mallorca, dictó, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado n.º 86/2019, sentencia n.º 163/2019, de 4 de abril, que contiene los siguientes hechos probados:

" I.- / Por sentencia de fecha 31 de Marzo de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Palma de Mallorca en el Juicio Ordinario núm. 1429/2009, Graciela fue condenada a pagar la cantidad de 9.493,19 euros, de principal, habiéndose acordado mediante auto de dicho Juzgado de fecha 21 de Junio de 2010 la ejecución provisional de dicha sentencia, por mencionado importe de principal más 2.847 euros de costas. A tales efectos se ordenó en dicha fecha mediante auto el embargo de los bienes de la Sra. Graciela, sobre la parte proporcional del sueldo que la misma percibía del Ayuntamiento de DIRECCION001, acordándose librar oficio a dicho Ayuntamiento para la retención y transferencia a la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de referido Juzgado de la parte legal del sueldo y demás emolumentos percibidos por la Sra. Graciela hasta cubrirse la suma total reclamada.

En cumplimiento de lo ordenado, se remitió por el Juzgado oficio de fecha 21 de Junio de 2010 al Ayuntamiento de DIRECCION001, para que por el mismo se procediera a practicar la retención de sueldo de la Sra. Graciela, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la Autoridad Judicial y de falta de colaboración con la Administración de Justicia, sin que dicha comunicación surtiera efecto alguno.

Posteriormente, con fecha 19 de Noviembre de 2010, por el Juzgado se remitió nuevamente oficio recordatorio con idéntico contenido, que tuvo entrada en el Ayuntamiento de DIRECCION001 el día 16 de Diciembre de 2010.

Así, a partir del mes de Diciembre de 2010, en cumplimiento del mandato judicial, fueron embargadas mensualmente a Graciela las respectivas cantidades mensuales de 654,04 euros (meses de Enero a Marzo de 2011) y 653,89 euros (meses de Abril a Junio de 2011).

2. / Siendo Graciela plenamente conocedora y consciente de lo anterior, con la unilateral finalidad de reducir el importe de las retenciones que en su nómina se venían produciendo, el día 13 de Julio de 2011 remitió un escrito al Departamento de Nóminas de la Mancomunitat Pla de Mallorca, con membrete y sello de predicho Ayuntamiento y firmado por ella misma en su calidad de Secretaria-Interventora, por la que comunicaba que, según la normativa establecida por Real-Decreto Ley 8/2011, a partir de la fecha y hasta nueva orden, la nómina de la Sra. Graciela sólo tendrá una retención de 300 euros mensuales.

Así pues, desde entonces, habida cuenta de que predicha Mancomunitat del Pla de Mallorca elaboraba las nóminas virtud a los datos e instrucciones que le eran remitidas por cada Ayuntamiento, las subsiguientes retenciones mensuales fueron efectuadas a la Sra. Graciela por importe de 300 euros, hasta que el Alcalde de DIRECCION001 tuvo conocimiento de la situación y remitió, con fecha 21 de Septiembre de 2011, escrito a predicha Mancomunitat solicitando dejar sin efecto la comunicación remitida por la Secretaria-Interventora. [sic] "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Graciela, como autora responsable de un delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años.

Condenamos a la acusada al pago de una tercera parte de las costas devengadas en el seno de la causa, con declaración de oficio de las dos terceras partes restantes.[sic] "

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de la recurrente Sra . Graciela, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el/os recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los art 404, 65, 66 y 4 del CP; art 24 CE.; y de la Legislación administrativa por la vulneración de principios fundamentales del Derecho Administrativo.

Segundo.- Al amparo del artículo 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir errónea apreciación de la prueba.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2021, se señala el presente recurso para celebración de vista y fallo el día 15 de junio de 2021, que se llevó a cabo, con la asistencia del letrado de la recurrente D. Pedro Horrach Xrrom, quien tuvo la venia de su compañera D.ª Rosa M. Chico Villoria, quien informó sobre los motivos de su recurso, con la también presencia del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe.

Recurre en casación D.ª Graciela contra la sentencia núm. 163/19, de 4 de abril, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el Rollo de Sala 86/2018, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 900/15 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000, en la que han sido condenada como autora de un delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 404, 65, 66, 4 CP.

Señala que el documento que originó inicialmente el expediente administrativo disciplinario y que dio lugar a la instrucción de diligencias penales es un mero escrito irrisorio en sus consecuencias y en su supuesta ilegalidad. Explica que la propia sentencia, en el hecho probado, dice que Graciela remitió un escrito, no una resolución, carácter del que efectivamente carece el escrito remitido. Tampoco actuó a sabiendas de la injusticia de la resolución.

Considera además infringidos los arts. 65 y 66 CP ya que su actuación fue debida a su mala situación económica, con dos hijos a su cargo, una hipoteca sobre la casa que perdió posteriormente, creyendo por ello que le amparaba el Decreto de medidas de protección de deudores de 2011. Se le estaba reclamando una deuda económica derivada de un alquiler de un local de negocio y lo que llevó al embargo de su nómina. Por ello entiende que no se trata de una instancia totalmente arbitraria y carente de fundamento ya que ante sus circunstancias pidió a la mancomunidad que le retuvieran menos porcentaje de su nómina.

Estima que su actuación no implica lesión o peligro de los bienes jurídicos tutelados e intereses generales. El acreedor civil tenía mecanismos civiles para actuar, y el Juzgado de Primera Instancia que ordenó la retención de parte de la nómina también tiene en su mano la forma de sancionar dicha conducta a través de multas coercitivas. Y ni al Ayuntamiento ni a los administrados producía daño o lesión ninguna su actuación.

También estima infringido el art. 24 CE, al haberse vulneración el principio de tutela judicial efectiva, principio acusatorio y defensa, así como la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. El Ministerio Fiscal, tras calificar los hechos en sus conclusiones provisionales como delitos de desobediencia y falsedad, las modificó posteriormente de forma arbitraria calificando definitivamente los hechos como constitutivos de delito de prevaricación.

Por último, sostiene que se ha producido una vulneración de principios fundamentales del derecho administrativo. La función principal de los secretarios interventores es la emisión de informes y en ningún caso lleva consigo funciones decisorias. El gobierno y la administración municipal corresponde al Alcalde y concejales a través del Pleno o de la Junta de Gobierno por eso son ellos los que tienen capacidad resolutiva y el deber de velar por el normal funcionamiento de la Administración con sujeción al sistema de valores establecidos en los arts. 103 y 106 CE. La función de la secretaria es la de asistir a estos órganos y dar fe de sus resoluciones y acuerdos, por tanto, no tiene funciones decisorias ni puede adoptar resoluciones. Por ello estima que no concurren los requisitos legales para que incurra en delito de prevaricación. El escrito de la secretaria interventora de 13 de julio de 2011 debe enmarcarse en el derecho a alegar frente a las retenciones efectuadas en su nómina que el art. 607.7 LEC reconoce. El responsable de llevar a cabo las retenciones por el importe y los términos ordenados por la autoridad judicial es el Ayuntamiento, cuyo máximo responsable es el Alcalde y no la secretaria interventora y es el propio Ayuntamiento el que vuelve a practicar las retenciones ordenadas por el Juzgado sin necesidad de reiteración de mandato judicial alguno y sin apreciar ningún indicio de culpabilidad disciplinaria por parte de la secretaria interventora. Estima también que la Administración ha ido contra sus propios actos ya que el anterior Alcalde que vivió el incidente no apreció indicio alguno de culpabilidad por lo que el incidente había quedado ya resuelto por el anterior Alcalde.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Expone la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 LECrim.

2. En relación al delito de prevaricación señalábamos en la sentencia núm. 623/2020, de 19 de noviembre con remisión a la sentencia núm. 82/2017, de 13 de febrero, que "Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE).

   Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, ( SSTS. Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010).

   Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario: En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. ( STS núm. 228/2013, de 22 de marzo)."

3. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada. En el mismo se refleja en primer lugar la orden emitida por el Juzgado para materializar el embargo acordado sobre la parte proporcional del sueldo de la recurrente Sra. Graciela, a los efectos de llevar a cabo la ejecución provisional de la condena al pago 9.493,19 euros, de principal y 2.847 euros de costas. Esta orden fue dirigida al Ayuntamiento de DIRECCION001, en virtud de la cual se procedió a partir del mes de diciembre de 2010, en cumplimiento del mandato judicial, a retener mensualmente las cantidades mensuales de 654,04 euros (meses de enero a marzo de 2011) y 653,89 euros (meses de abril a junio de 2011).

   A continuación se declara con meridiana claridad que " Graciela plenamente conocedora y consciente de lo anterior, con la unilateral finalidad de reducir el importe de las retenciones que en su nómina se venían produciendo, el día 13 de Julio de 2011 remitió un escrito al Departamento de Nóminas de la Mancomunitat Pla de Mallorca, con membrete y sello de predicho Ayuntamiento y firmado por ella misma en su calidad de Secretaria-Interventora, por la que comunicaba que, según la normativa establecida por Real-Decreto Ley 8/2011, a partir de la fecha y hasta nueva orden, la nómina de la Sra. Graciela sólo tendrá una retención de 300 euros mensuales.

   Así pues, desde entonces, habida cuenta de que predicha Mancomunitat del Pla de Mallorca elaboraba las nóminas virtud a los datos e instrucciones que le eran remitidas por cada Ayuntamiento, las subsiguientes retenciones mensuales fueron efectuadas a la Sra. Graciela por importe de 300 euros, hasta que el Alcalde de DIRECCION001 tuvo conocimiento de la situación y remitió, con fecha 21 de Septiembre de 2011, escrito a predicha Mancomunitat solicitando dejar sin efecto la comunicación remitida por la Secretaria-Interventora."

4. Tales hechos reflejan sin duda la concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos del tipo contemplado en el art. 404 CP por el que la recurrente resulta condenada:

   1. La remisión por la Sra. Graciela, el día 13 de julio de 2011, de un escrito al Departamento de Nóminas de la Mancomunitat Pla de Mallorca, con membrete y sello de predicho Ayuntamiento y firmado por ella en su calidad de Secretaria- Interventora, por la que comunicaba que, según la normativa establecida por Real-Decreto Ley 8/2011, a partir de la fecha y hasta nueva orden, la nómina de la Sra. Graciela sólo tendrá una retención de 300 euros mensuales.

      Cuestiona la recurrente que el escrito remitido, careciendo como carecía de la competencia legalmente exigida, tenga la condición de resolución.

      Sin embargo, no cabe duda de que constituía una resolución al incorporar las exigencias de declaración de voluntad de contenido decisorio, como era modificar, minorándola, la cuantía que debería retenerse de su sueldo a partir de aquel momento. Llevaba asimismo membrete y sello de predicho Ayuntamiento y estaba firmado por ella en su calidad de Secretaria-Interventora y se introdujo, tal y como expresa la sentencia, en el seno de un procedimiento llevado a cabo para confeccionar las nóminas de los empleados municipales y a sabiendas de que su orden resultaría inmediatamente ejecutada. Y efectivamente produjo los efectos pretendidos ya que desde aquella fecha las subsiguientes retenciones mensuales fueron efectuadas a la Sra. Graciela por importe de 300 euros.

   2. Se trataba de una resolución contraria a Derecho. Constituía una ilegalidad de tal entidad que no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

      No era, como alega la recurrente, un mero escrito irrisorio en sus consecuencias y en su supuesta ilegalidad. Por el contrario, materializaba una decisión adoptada unilateralmente por la acusada, en contra de lo decidido por un Juzgado. Además, tal decisión, como la propia recurrente indica, se dictó con falta de competencia, pues ésta correspondía al Ayuntamiento y no a la Secretaria-Interventora y menos aún en un asunto que le afectaba directamente y que debiera haber determinado su abstención de conocer y actuar en él. Igualmente se llevó a cabo al margen del procedimiento legalmente establecido.

      Tampoco puede enmarcarse su actuar, como pretende, en el derecho a alegar frente a las retenciones efectuadas en su nómina que el artículo 607.7 de la LEC reconoce, pues tal alegación debe realizarse ante el Juzgado y se refiere a dos puntos muy concretos, esto es, que considere que la deuda se halla abonada totalmente o que las retenciones o entregas no se estuvieran realizando conforme a lo acordado por el Letrado de la Administración de Justicia.

   3. La recurrente conocía la injusticia de la resolución. Conforme señala el Tribunal, aquélla, por su formación y profesión conocía que "el RD 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, no le resultaba aplicable en modo alguno ni en la forma, ni en el fondo, ni por el cauce seleccionado, máxime cuando el procedimiento civil por el que se trabó embargo de sus emolumentos tenía por objeto la reclamación de rentas derivadas de un arrendamiento de local de negocio. Ningún aspecto hipotecario dimanaba siquiera de la cuestión."

   4. Y provocó un resultado injusto, ya que determinó efectivamente que fuera retenida de su sueldo una cantidad sensiblemente inferior impidiendo con ello la recta ejecución de lo acordado por la autoridad judicial.

      Señala la recurrente que su actuación no ocasionó perjuicio alguno ni para el acreedor civil ni el Juzgado. Olvida con ello que el resultado injusto no implica necesariamente perjuicio material. El bien jurídico protegido por este precepto, en el sentido ya expuesto en el apartado anterior tercero, no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantizar el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico del Estado social y Democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (ese STS núm. 755 2007, de 25 de septiembre; 773/08, de 19 de noviembre y 49/2010, de 4 de febrero, entre otras muchas). Como señalábamos en la sentencia núm. 648/2007, 28 de junio, "No se exige un efectivo daño objetivo a la cosa pública o servicio de que trate, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo.

      Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque del custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía."

5. Ninguna infracción se observa en la aplicación de los arts. 65 y 66 CP, que contemplan reglas generales para la aplicación de las penas. Señala la recurrente que su actuación fue debida a su mala situación económica, con dos hijos a su cargo, una hipoteca sobre la casa que perdió posteriormente. Tal pretensión no fue suscitada en la instancia y carece de base en las actuaciones. El hecho probado, al que nos debemos atener en virtud del motivo invocado, no refiere circunstancia alguna sobre este particular. Lejos de ello, como indica el Tribunal de instancia el procedimiento civil en el que se acordó el embargo de sus emolumentos tenía por objeto la reclamación de rentas derivadas de un arrendamiento de local de negocio. Ninguna ejecución hipotecaria consta que se siguiese contra la acusada.

6. Sin relación alguna con el motivo invocado denuncia también la recurrente que el Ministerio Fiscal, tras calificar los hechos en sus conclusiones provisionales como delitos de desobediencia y falsedad, las modificó posteriormente de forma arbitraria calificando definitivamente los hechos como constitutivos de delito de prevaricación.

   El objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su nomen iuris o calificación jurídica. Son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuarlos por las defensas, y sobre los que gira todo el desarrollo del proceso.

   La calificación jurídica que pueda contener el auto acordando la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado solo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir, sin mayores vinculaciones, dando traslado a las acusaciones a los efectos prevenidos en los arts. 780 y 781 LECrim.

   La calificación jurídica de los hechos tiene vocación contingente y siempre puede ser modificada, incluso hasta la emisión por las partes de sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del Juicio Oral. Así lo prevé expresamente el art. 788 LECrim.

   En el mismo se contempla la posibilidad de que en el acto del Juicio Oral, tras la práctica de las pruebas, las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, cambien la tipificación penal de los hechos o aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. En este caso, conforme señala el art. 788.4 LECrim para el procedimiento abreviado, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 78/2016, de 2 de febrero, "son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral."

   En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 751/2017, de 23 de noviembre que el proceso y su objeto se van conformando a partir de resoluciones de ordenación que van concretando su objeto, siendo "... el juicio oral el que marca definitivamente el objeto del proceso, conforme a las conclusiones definitivas en las que se concreta la definitiva concepción del objeto y la debida correlación entre acusación y sentencia, poniéndolo en conocimiento de la defensa."

   En el caso de autos, lo debatido a lo largo del proceso y en el juicio oral permitió a la ahora recurrente defenderse de las imputaciones de los delitos cometidos. Desde el inicio de las actuaciones ha tenido conocimiento de la totalidad de los hechos por los que finalmente han resultado condenada. Fue preguntada ya desde sus primeras declaraciones sobre la remisión del escrito, el día 13 de julio de 2011, al Departamento de nóminas a fin de que fuera minorada la retención que de su sueldo se estaba llevando a cabo. El debate procesal ha versado siempre sobre estas cuestiones. No se ha introducido elemento o dato nuevo al que, por su desconocimiento, no hubiera podido referirse para contradecirlo. Por ello no se ha ocasionado indefensión, pues en todo momento, como ha quedado dicho, la Sra. Graciela ha tenido conocimiento de los hechos que le eran imputados y ha podido defenderse de tales acusaciones.

   Presentadas por el Ministerio Fiscal sus conclusiones definitivas, la recurrente, como ella misma reconoce, no solicitó un aplazamiento de la sesión del juicio a los efectos establecidos por el art. 788.4 LECrim. No indica tampoco indefensión alguna derivada de la modificación llevada a cabo por la acusación.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se deduce al amparo del art. 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

En concreto se refiere a la errónea apreciación de la prueba testifical y de la documentación administrativa aportada en autos.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por la recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tiene aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   Es obvio que la testifical del Sr. Gines o de la Sra. Amelia no son un documento. El acta o grabación del juicio tampoco la convierte en documento, constituyendo únicamente documentación de una prueba personal.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. El documento designado por el recurrente, declaración escrita de la acusada en un expediente administrativo, no es la única prueba valorada por el Tribunal quien ha contado con otras pruebas practicadas a su presencia con base a las cuales concluye en el sentido que expresa de forma clara y terminante en la sentencia.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas de su recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 901 LECrim.