ATS, 2 de Junio de 2021

Según resulta de los antecedentes remitidos, el Tribunal Militar Territorial Segundo, con sede en Sevilla dictó, en fecha 26 de enero de 2021, auto desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Teodosio, cabo 1º de la Guardia Civil, con destino en el Puesto Principal de Mijas (Málaga), asistido por los letrados don Antonio Suárez-Valdés González y Dª Ascensión García Moreno, contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado Togado Militar Territorial número 24 de Málaga en las Diligencias Previas núm. 24/01/20, por el que se acordó el archivo de las citadas Diligencias Previas que en él se seguían, instruidas en virtud de la denuncia presentada por don Teodosio, contra el cabo 1º de la Guardia Civil D. Carlos Antonio, con destino en el mismo puesto que el denunciante, por la presunta comisión de un delito de deslealtad, previsto y penado en el artículo 55 del CPM, al haber mentido en el momento de prestar declaración en calidad de testigo en el seno del expediente disciplinario NUM000 seguido contra él, al considerar que "no resulta acreditado de lo actuado, que el Cabo 1º Carlos Antonio diera información falsa, o faltara a la verdad al objeto de confundir al destinatario de la información vertida por éste en el seno del Expediente Disciplinario Nª NUM000, teniendo ello por efecto, la falta de la concurrencia de los elementos del tipo del artículo 55 del CPM; y, que al no apreciarse reproche penal alguno en las conductas seguida por el el investigado, procede acordar el archivo de las presentes actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141.1 de la Ley Procesal Militar LPM".

Por escrito de fecha 18 de febrero de 2021, D. Teodosio, a través de su letrado, anuncia su intención de interponer recurso de casación contra el auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 26 de enero anterior, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de archivo de fecha 1 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 24 de Málaga.

El Tribunal Militar Territorial Segundo resuelve mediante auto de fecha 24 de febrero de 2021, por el que se deniega la preparación del recurso de casación intentado por el recurrente, al considerar que el auto de fecha 26 de enero de 2021 no es susceptible de recurso de casación.

Mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2021, don Teodosio asistido por los letrados don Antonio Suárez-Valdés González y doña Ascensión García Moreno interpone ante el Tribunal Militar Territorial Segundo y para ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo recurso de queja contra el auto de fecha 24 de febrero de 2021, siendo emplazado para ello ante esta Sala.

Por escrito que tuvo entrada en esta Sala a través de LexNet, el día 22 de marzo siguiente, por el procurador de los Tribunales don José Javier Freixa Iruela se formula el recurso de queja, interesando se acuerde tener por preparado el recurso de casación interpuesto contra el auto de 26 de enero de 2021, del Tribunal Militar Territorial Segundo, por el que se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de archivo de las Diligencias Previas núm. 24/01/20, de 1 de diciembre de 2020, del Juzgado Togado Militar Territorial número 24.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de marzo de 2021 se acuerda la formación del correspondiente rollo de Sala y su tramitación según lo establecido en los artículos 862 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniéndose por personado y parte al procurador de los Tribunales D. José Javier Freixa Iruela en nombre y representación de D. Teodosio.

Por diligencia de ordenación de fecha 28 de abril de 2021, se acuerda dar traslado de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado a los efectos establecidos en el artículo 867 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por el Excmo. Sr. Fiscal Togado se evacua el trámite conferido, presentando escrito que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de mayo de 2021, en el que, por las razones que aduce y se tienen por reproducidas, solicita la desestimación del recurso de queja planteado de contrario.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de fecha 19 de mayo de 2021 se señaló el día 1 de junio de 2021, a las 12:00 horas, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, designándose como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Ricardo Cuesta del Castillo.

La deliberación, votación y fallo del presente recurso se llevó a cabo en las indicadas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El recurrente por entender contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en su vertiente de derecho de acceso a los recursos, impugna en queja el auto de 24 de febrero de 2021 del Tribunal Militar Territorial Segundo por el que se denegaba tener por preparado recurso de casación contra el auto del citado Tribunal por el que se acordaba desestimar el recurso de apelación contra el auto de 1 de diciembre de 2020 del Juzgado Togado Militar Territorial Nº 24 acordando el archivo de las Diligencias Previas 24/01/20 por considerar que los hechos investigados no eran constitutivos de delito.

Y así, manifiesta que si bien el artículo 324 de la LPM no ampara la posibilidad de recurso de casación contra un auto de archivo de unas diligencias previas, no obstante la sala quinta ha venido manteniendo que: ""la referencia a estas dos formas de resolución que encontramos en el artículo 324 de la Ley Procesal Militar no debe ser entendida como enumeración exhaustiva" y que han de aplicarse supletoriamente, los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con autos definitivos, como objeto de recurso de casación penal militar, y entre ellos el artículo 848 de la mencionada Ley y otros que se mencionan (véase Auto de esta Sala de 17 Enero de 1994 [R.J. 1994\307] y otras resoluciones de la misma que se citan)"" y por ello considera que, en aplicación del artículo 848 de la LECRIM, estaríamos ante un auto definitivo dictado en apelación por el Tribunal Militar Territorial Segundo, siendo susceptible de ser recurrido en casación.

En relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva por esta sala tal y como se señala en la sentencia de 15 de diciembre de 2020, se viene sosteniendo reiterada y constantemente, (por todas, sentencias de 6 de noviembre de 2018, recurso 201/46/2018 y de 1 de octubre de 2019, recurso 23/2019), siguiendo la doctrina constitucional, entre otras, sentencia STC 50/2014, de 7 de abril, que el derecho invocado a la tutela a obtener de Jueces y Tribunales, comprende el recibir de éstos una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho, sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, con la exigencia de que las resoluciones judiciales deben contener las razones y elementos de juicio que exterioricen y permitan conocer los criterios jurídicos de la decisión, de tal suerte que la motivación empleada deba ser consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de error patente, de la arbitrariedad o del mero voluntarismo judicial, en cuyo caso se estaría sólo ante una mera apariencia ( SSTC 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; 178/2014, de 3 de noviembre; 33/2015, de 2 de marzo; 16/2016, de 1 de febrero; y de la propia Sala de lo Militar de 11 de julio de 2018, recurso 70/2018)

Por otra parte, en materia de acceso al recurso el Tribunal Constitucional en la sentencia 149/2016, de 19 de septiembre se establece que "No podemos sino recordar la doctrina sentada por el Pleno de este Tribunal, que inauguró una línea constante y ya consolidada en nuestra jurisprudencia en materia de acceso al recurso. La STC 37/1995, de 7 de febrero, recoge esa posición reiterada y estable en la actualidad, que diferencia la tutela constitucional de distintas vertientes o derechos comprendidos en el genérico derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), señaladamente la correspondiente al acceso a la jurisdicción y al derecho de acceso a los recursos.(...) puesto que el derecho a poder dirigirse a un Juez en busca de protección para hacer valer el derecho de cada quien tiene naturaleza constitucional por nacer directamente de la propia Ley suprema, mientras que, una vez recaída la primera respuesta judicial, que es el núcleo de la tutela, el derecho a seguir manteniendo viva la controversia se defiere a las leyes. Son, por tanto, cualitativa y cuantitativamente distintos, concluíamos, el acceso a la jurisdicción y el derecho a los recursos (...). De ahí se deduce una conclusión principal, que reproducimos en los términos literales de aquel pronunciamiento (FJ 5): "El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988). No puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983)".

Por tanto, el derecho al recurso está comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, pero siempre que se trate de recursos previstos en la ley.

Pues bien en el artículo 424 de la Ley Procesal Militar se dispone que: "Contra las sentencias y autos de sobreseimientos definitivos, en procedimientos por delito, dictados por los Tribunales Militares, siempre que no sean firmes, podrá interponerse el recurso de casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. No procederá este recurso contra las mismas resoluciones dictadas por esta Sala. El recurso de casación podrá interponerse contra los autos de sobreseimiento definitivos cualquiera que sea la causa que haya dado lugar al mismo".

Por tanto, tal y como se viene manteniendo por esta sala, únicamente las sentencias y autos de sobreseimiento definitivo, que no sean firmes son las únicas resoluciones judiciales que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 324 de la Ley Procesal Militar, son susceptibles de ser recurridas en casación, ya que el auto de archivo de unas diligencias previas no puede ser, como sostiene el recurrente, equiparado con un auto de sobreseimiento definitivo, ya que aquél se adopta en virtud de lo dispuesto en la norma primera del párrafo tercero del artículo 141 de la precitada Ley Procesal, que establece que cuando el hecho objeto de unas diligencias previas no sea constitutivo de infracción penal se acordará el archivo de las actuaciones pero sin que se trate de un auto definitivo ni que tenga efectos de cosa juzgada, toda vez que no impide un ulterior planteamiento, con apertura de dichas diligencias, si se aportan nuevas pruebas supuestamente acreditativas de la posible existencia de una infracción penal.

Y en este sentido, tal y como pone de manifiesto el Fiscal Togado en su escrito de alegaciones al recurso de queja, por esta sala en la reciente sentencia de 18 de mayo de 2021, -resolviendo un supuesto similar al planteado en el presente caso-, se recoge la jurisprudencia de esta sala establecida al respecto en los autos de 23 de septiembre de 2002, de 21 de noviembre de 2011 y 12 de marzo de 2013; y así, en el auto de 21 de noviembre de 2011 tras establecer: "el Auto de archivo de unas diligencias previas no puede ser, en modo alguno, equiparado con un auto de sobreseimiento definitivo, ya que aquél se adopta en virtud de lo dispuesto en la norma primera del párrafo tercero del artículo 141 de la Ley Procesal Militar, que establece que cuando el hecho objeto de unas diligencias previas no sea constitutivo de infracción penal se acordará el archivo de las actuaciones, lo que es solamente una decisión provisoria, sin efectos de cosa juzgada, que no impide un ulterior planteamiento, con apertura de dichas diligencias, si se aportan nuevas pruebas supuestamente acreditativas de la posible existencia de una infracción penal. A lo que debemos añadir que con la declaración de archivo no se ve afectado el derecho a la tutela judicial efectiva, al ser aquélla el resultado de una decisión judicial razonadamente motivada al entenderse por el órgano judicial competente que los hechos investigados en unas diligencias previas carecen de ilicitud penal", se concluye señalando que: "teniendo en cuenta que no nos encontramos ni ante una sentencia ni un auto de sobreseimiento definitivo, y que la resolución judicial de la que en definitiva se discrepa y cuyo control casacional se pretende (Auto de archivo de unas Diligencias Previas) ya ha sido objeto de revisión (en apelación) por un órgano jurisdiccional distinto al que la dictó, y que además estamos ante una resolución judicial que, a diferencia de las enumeradas en el citado artículo 324 de la Ley Procesal Militar, no produce efectos de cosa juzgada, la denegación de la preparación del recurso de casación acordada resulta conforme a derecho, por lo que en definitiva la presente queja debe decaer".

Respecto al contenido del auto de esta Sala de 17 enero 1994 en el que se ampara el recurrente para sostener que en el caso que nos ocupa cabría recurso de casación, en el reciente auto de esta sala de 21 de mayo de 2021 se establece que: "hemos de poner de manifiesto que dicha resolución no se refiere al control casacional de un auto de archivo de Diligencias Previas -supuesto que sí se contempla en los autos de los que anteriormente se ha hecho mención-, sino de inhibición a la Jurisdicción Ordinaria; señala el citado auto que la interpretación extensiva de la casación penal militar -reclamada en el presente caso por la recurrente- se encuentra condicionada a la existencia de una resolución definitiva y solo para aquellos casos en que la ley, en general, lo autorice, pues así se desprende del artículo 97 de la Ley Procesal Militar -en la redacción que tenía el expresado artículo al tiempo dictarse dicho auto- al referirse a "las sentencias y autos que pongan término al procedimiento, susceptibles del recurso de casación ...", y lo da a entender el artículo 325 de la citada Ley Rituaria castrense, al afirmar "además, en todos los casos en que según la ley proceda el recurso de casación", circunstancias ambas que, si bien son predicables de un auto de inhibición -recurrible en casación ex artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, en absoluto concurren en el auto de archivo de unas Diligencias Previas, como resulta de las consideraciones anteriormente formuladas".

En consecuencia es evidente que el supuesto contemplado por la parte recurrente en queja, no coincide con los supuestos legales en que es admisible recurrir en casación, pues por una parte en el artículo 848 Ley de Enjuiciamiento Criminal, al determinar los autos que pueden ser recurridos en casación, expresamente se establece que podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso, y en la Ley Procesal Militar no existe artículo alguno que autorice expresamente que contra las resoluciones dictadas por los Tribunales Militares Territoriales resolviendo recursos de apelación contra autos acordando el archivo de diligencias previas, pueda interponerse recurso de casación; considerándose, por esta sala que, en todo caso, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial, porque el ahora recurrente pudo, y así lo llevó acabo, impugnar la resolución del Juzgado Togado ante un órgano superior, el Tribunal Militar Territorial Segundo, mediante el recurso de apelación.

Sentado lo anterior, por otra parte, en el caso que nos ocupa se considera que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del ahora recurrente, pues la incoación de las citadas diligencias previas, era el procedimiento idóneo para determinar si los hechos imputados por el denunciante al denunciado, al incoarse: "A raíz de la recepción de la denuncia interpuesta por el Cabo 1º de la Guardia Civil, D. Teodosio, con destino en el puesto Principal de Mijas (Málaga), en la que viene a dar cuenta de la presunta comisión de un delito de "Deslealtad" previsto y penado en el artículo 55 del Código Penal Militar, por parte del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Carlos Antonio, con destino en el mismo puesto que el denunciante, y quien presuntamente, según se relata en la denuncia, fruto de la animadversión hacia el Guardia Civil Teodosio, habría mentido en el momento de prestar declaración en calidad de testigo en el seno del Expediente Disciplinario NUM000 seguido contra este último. Hechos que según el denunciante, vendrían a ser constitutivos del citado delito de deslealtad", y por el instructor, el Juez Togado Militar Territorial nº 24 tras llevar a cabo las actuaciones que estimó pertinentes y a la vista del informe evacuado por el Fiscal Jurídico Militar, mediante auto razonadamente motivado acordó el archivo de las Diligencias Previas, de conformidad con el artículo 141 de la LPM , al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito, y, así mismo además el ahora recurrente pudo y así lo llevó acabo, impugnar la resolución del Juzgado Togado ante un órgano superior, el Tribunal Militar Territorial Segundo, mediante el recurso de apelación, que fue desestimado, al establecer en el razonamiento jurídico segundo que: "la conclusión a que llega el Juez Togado, valorando las manifestaciones del Cabo 1º Carlos Antonio obrantes al folio 30de las actuaciones tras una minuciosa instrucción, consiste en que no se han acreditado los hechos denunciados ni siquiera al nivel indiciario que se exige para la formación de sumerio y para formalizar mediante el procesamiento la acusación contra el Cabo 1º D. Carlos Antonio la causa, del presunto delito de deslealtad recogido en el artículo 55 del Código Penal Militar del que se le acusa reúna los requisitos imprescindibles para constituir el tipo. En concreto se aprecia la falta del dolo falsario en sus manifestaciones, siendo la intención del declarante simplemente la de poner en conocimiento de sus superiores un hecho que a su juicio pudiera ser contrario a la norma", satisfaciéndose así el derecho del ahora recurrente a la tutela judicial efectiva mediante resoluciones razonadamente motivadas.

Y por otra parte en relación con la manifestación del recurrente de que durante la instrucción del procedimiento se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva al estar en el procedimiento debidamente personado como acusación particular y no habérsele notificado ninguna de las resoluciones que se adoptaron por el instructor del procedimiento, hasta que en fecha 17 de diciembre de 2020 se le notifica el auto de 1 de diciembre de 2020 por el que se acuerda el archivo de las citadas diligencias previas por no ser los hechos constitutivos de delito penal alguno, resulta, por una parte que en el razonamiento primero del auto del Tribunal Militar Territorial desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto de archivo se señala expresamente que hasta el día 22 de diciembre de 2020 no existe constancia de la personación del ahora recurrente, y, por otra parte, por el recurrente nada se indica ni acredita sobre su personación como acusación particular en fecha anterior al auto de archivo, y por tanto al no quedar acreditado que el denunciante se personarse antes que se dictase del auto de archivo, la actuación al respecto por el instructor fue ajustada a derecho pues al no constar que el denunciante se hubiese personado como acusación particular, el instructor antes de que se dictase el auto acordando el archivo, no tenía obligación alguna de notificar al denunciante, el ahora recurrente, ninguna de las resoluciones que fuera adoptando hasta que dictó el auto de archivo, resolución ésta que sí debía ser notificada entre otros al denunciante, como así hizo el instructor, al disponerse expresamente en el artículo 143 de la LPM, : "El auto por el que se adopte alguna de las medidas a las que se refiere el artículo 141, será apelable por el Fiscal Jurídico Militar, por los Mandos Militares promotores del parte, por el denunciante y por el perjudicado".

Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso de queja, al no ser el auto del Tribunal Militar Territorial Segundo que desestimó el recurso de apelación formulado por el hoy recurrente contra el auto de archivo de 1 de diciembre del Juzgado Togado Militar Territorial número 24, que acordó el archivo de las citadas diligencias previas, susceptible de impugnación en vía casacional y, por ello, el auto denegatorio de la preparación del recurso de casación, objeto del presente recurso de queja, es plenamente ajustado a Derecho, considerándose por esta sala que en todo caso no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial, porque el ahora recurrente pudo y así lo llevó acabo, impugnar la resolución del Juzgado Togado ante un órgano superior, el Tribunal Militar Territorial Segundo, mediante el recurso de apelación y obtener resoluciones razonadamente motivadas .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio