ATS 463/2021, 3 de Junio de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución463/2021
Fecha03 Junio 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 463/2021

Fecha del auto: 03/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5619/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FPP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5619/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 463/2021

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Palomo Del Arco

  3. Javier Hernández García

En Madrid, a 3 de junio de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª) se dictó la Sentencia de 22 de julio de 2020, en los autos del Rollo de Sala 888/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 897/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza cuyo fallo dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Feliciano como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 víctima menor de 16 años en relación con el art. 74, ambos del C. penal , del que resulta acusado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial, para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años y seis meses - art. 192-3 C. Penal - y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años art. 192.1 C. Penal - así como de acuerdo con el art.106 C. Penal , las medidas de comunicar inmediatamente cualquier cambio de lugar de residencia, prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitarle la ocasión de cometer delitos de similar naturaleza, obligación de participar en programa de educación sexual, así como al abono de las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 C. Penal procede imponer al acusado la medida de alejamiento a fin de que se le prohíba aproximarse a Nicanor. a menos de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente, y comunicar con él de cualquier forma y por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Asimismo el acusado deberá ser condenado a indemnizar a Nicanor. en la cantidad de mil euros (1000 euros) por daños morales, con el incremento del interés legal oportuno".

SEGUNDO

Frente a la referida sentencia, Feliciano, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén Gabián Usieto, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que dictó Sentencia de 11 de noviembre de 2020 en el Recurso de Apelación número 66/2020, cuyo fallo dispone:

"Primero.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Feliciano contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 22 de junio de 2020 dictada en autos de Procedimiento Abreviado 897/2018, rollo de Sala 888/2019 , que confirmamos íntegramente.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada".

TERCERO

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Feliciano, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta López Barreda, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal. Considera que no concurre el tipo objetivo dado que no se trataba de tocamientos impúdicos, sino de un mero juego que no tenía ninguna significación sexual. Asimismo, sostiene que tampoco concurre el elemento subjetivo porque dichas acciones no obedecían en ningún caso a un ánimo libidinoso tendente a obtener a obtener una satisfacción sexual dado que el recurrente es una persona de edad avanzada (80 años) y con múltiples padecimientos.

Por otro lado, alega que no se ha atentado contra la indemnidad sexual del menor de edad dado que "esta situación fue seguramente buscada por él mismo y su familia con la sola intención de extorsionar" al recurrente "para lucrarse económicamente del mismo" (sic).

Considera, asimismo, que el menor de edad no presentaba ningún temor hacia el recurrente, sino "únicamente vergüenza por la posible difusión de las fotografías que su propia familia, y no el acusado, habían tomado con la intención de extorsionar a éste último" (sic).

Finalmente, considera que no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la continuidad delictiva de acuerdo con el artículo 74 del Código Penal. Alega, en este sentido, que no existe ningún plan preconcebido por el recurrente, ni tampoco ha resultado acreditada la existencia de un pluralidad de acciones. En caso de estimarse este motivo, el recurrente solicita que se le condene por un único delito del artículo 183.1 del Código Penal y se le imponga la pena de dos años de prisión.

  1. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  2. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que en fechas no precisadas del verano de 2017 Feliciano guiado por un ánimo lascivo trabó contacto con el entonces menor Nicanor., de 15 años de edad, en un bar del BARRIO000, dirigiéndose a él y diciéndole si quería ser su amigo.

    En un momento determinado le invitó a que subiera a su domicilio sito en el n° NUM000 de la CALLE000 de Zaragoza. A partir de ahí, ambos mantuvieron un número indeterminado de encuentros en diferentes días en los que el acusado bajaba los pantalones al menor y le hacía tocamientos en sus partes íntimas, consiguiendo que el menor hiciera lo mismo con Feliciano y encontrándose presente en alguna ocasión el también menor Jesús Carlos

    Como quiera que las actividades llevadas a cabo por el acusado estaban siendo objeto de investigación por la Brigada Regional de la Policía Judicial, en fecha 21 de mayo de 2018 y alertados por una vecina del inmueble se personó en el mismo una dotación policial cuyos agentes n° NUM001 y NUM002 procedieron a la identificación del acusado y de los menores Nicanor. y Jesús Carlos., manifestando éstos a dichos agentes que no era la primera vez que subían al domicilio de Feliciano y que a cambio de que se dejaran efectuar tocamientos, el acusado "les invitaba a cosas".

    Asimismo, los agentes n° NUM001 y NUM002 se entrevistaron con vecinos del inmueble quienes les comunicaron la frecuente presencia de jóvenes que subían y bajaban. De igual manera accedieron al indicado domicilio los Policías Locales n° NUM003 y NUM004 manifestándole a este último el propio acusado que había tenido tocamientos con un menor, primero en la piscina y luego en su domicilio.

    El menor Nicanor. presenta un DIRECCION000, no objetivándose la existencia de síntomas de reexperimentación, aunque sí es admisible la existencia de un patrón evitativo del joven relacionado no directamente con el miedo al denunciado, sino con sentimientos de vergüenza por la difusión de imágenes relacionadas con los hechos considerándose tal sintomatología como una reacción adaptativa.

    El factum concluye con la afirmación de que, "el menor no requirió tratamiento psiquiátrico ni psicológico, ni tampoco se aprecia la necesidad de tratamiento en tal sentido, recomendándose, en cambio, la inclusión del joven en programas formativos que contribuyan a desarrollar sus capacidades y una mayor autonomía".

  3. En primer lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal por el que ha sido condenado.

    El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

    Las alegaciones deben ser inadmitidas.

    En primer lugar, porque las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión de plano del motivo formulado de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Y, en segundo lugar, porque en el relato de hechos probados se contienen todos los elementos del delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal por el que ha sido condenado el recurrente. En efecto, en el factum consta que el recurrente, en un número indeterminado de ocasiones, bajaba los pantalones al menor Nicanor. y le hacía tocamientos en sus partes íntimas, así como consiguió que el menor hiciera lo mismo con él.

    No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque el delito del artículo 183.1 del Código Penal no exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en el ánimo libidinoso. En efecto, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que "el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º C. penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS 547/2016, de 22 de junio).

    Por otro lado, también deben desestimarse las alegaciones del recurrente sobre la supuesta extorsión realizada por el menor de edad y su familia. El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma razonable y motivada esta cuestión, al considerar que no constaba probada la existencia de extorsión en las actuaciones, ni quién pudo ser el autor de la misma. En cualquier caso, esta circunstancia no elimina la realidad de los actos de contenido sexual realizados por el recurrente sobre el menor de edad.

    Finalmente, tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre la insuficiencia de la acción realizada por el recurrente para afectar a la indemnidad sexual del menor pues, en modo alguno, puede sostenerse -como pretende el recurrente- que se trata de un "mero juego que no tenía significación sexual" (sic). El relato histórico describe unos hechos que comportan una clara afectación a la indemnidad sexual del menor perjudicado. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis -relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años-, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad" ( STS 547/2016, de 22 de junio).

    Desde esta perspectiva, resulta claro que la acción del recurrente constituyó un ataque a la indemnidad sexual del menor de edad de manera objetiva y con independencia del móvil que guiara dicha conducta.

  4. En segundo lugar, examinaremos las alegaciones del recurrente sobre la indebida aplicación del delito continuado del artículo 74 del Código Penal.

    El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó el juicio de subsunción al considerar que, en el factum, constaba que los hechos habían tenido lugar "en número indeterminado de encuentros en diferentes días". Asimismo, entendió que el período de tiempo en el que se habían desarrollado los hechos era prolongado y, por tanto, el número indeterminado de acciones no podía asimilarse a una unidad de acción.

    Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto la Audiencia Provincial y, posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia han aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre el delito continuado. En este sentido, hemos manifestado que "el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son:

    1. Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de " semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal ( STS 319/2020, de 16 de junio).

    No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto, en el relato histórico, se afirma que los actos de naturaleza sexual se realizaron en diferentes días y en un número indeterminado durante el período transcurrido desde el verano de 2017 hasta el momento de la detención del recurrente en mayo de 2018. Resulta correcta la apreciación del delito continuado pues hemos manifestado que puede apreciarse el delito continuado "en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo" ( STS 210/2014, de 14 de marzo).

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para apoyar este motivo, el recurrente designa la declaración de la víctima, la declaración del menor de edad Jesús Carlos., la declaración de los agentes de Policía Nacional nº NUM001 y nº NUM002 y la declaración del acusado.

  1. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

  2. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

Los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales. Sobre esta cuestión, hemos declarado "no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia" ( STS 11/2015, de 29 de enero).

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad se analizará en el Fundamento Jurídico siguiente de esta resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, tras citar varias sentencias sobre el tratamiento de esta Sala a la presunción de inocencia y remitirse a las explicaciones efectuadas en el anterior motivo, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

  1. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

    Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

  2. Las alegaciones no pueden prosperar.

    El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

    En concreto, la Audiencia Provincial consideró que la declaración del menor víctima del delito reunía los requisitos exigidos en la jurisprudencia para ser consideraba prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia. En este sentido, entendió que se cumplían los siguientes requisitos:

    (i) En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial consideró que el menor había mantenido el mismo relato de los hechos en sede policial, sumarial y juicio oral. La sentencia advirtió que el relato del menor en plenario presentaba una cierta atenuación en cuanto a su crudeza del relato pues omitió ciertos detalles que expuso a la policía tales como la realización de masturbaciones. En cualquier caso, la Audiencia Provincial entendió que tales detalles no afectaban al núcleo descriptivo detallado en el factum.

    (ii) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia Provincial entendió que resultaba evidente el cumplimiento de este requisito.

    (iii) Respecto de la verosimilitud del testimonio, la Audiencia Provincial consideró que el relato del menor vino corroborado por los siguientes elementos:

    En primer lugar, por la declaración del recurrente quien vino a reconocer, aun de forma parcial y sesgada, los hechos al manifestar que el menor "fue a su casa, que eran amigos, que solo se tocaron jugando, que en la ducha le tocó el pene y que en la casa apenas hizo tocamientos".

    En segundo lugar, por la declaración testifical del menor Jesús Carlos. quien manifestó en el plenario que acompañó en una ocasión a Nicanor. al domicilio del recurrente donde se produjeron los tocamientos.

    Y, en tercer lugar, por las manifestación del agente de Policía Local nº NUM005 quien manifestó que el día que acudieron al piso, alertados por una vecina, habló con el recurrente para indagar sobre las personas que estaban entrando en el piso y éste le dijo que unos chicos intentaban chantajearle tras haber cortado la relación con el menor, reconociendo que, en esa relación, había habido tocamientos y que les había ido dando dinero hasta que dejó de hacerlo.

    No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues el Tribunal Superior de Justicia, ratificó de forma correcta la valoración probatoria efectuada en la instancia al considerar que los medios de prueba se habían practicado de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

    Las alegaciones del recurrente efectuadas en el segundo motivo del recurso -al que se remite en el motivo tercero- no pueden ser compartidas pues las dos instancias precedentes han concluido que el menor había mantenido, en esencia, el mismo relato de los hechos a lo largo del procedimiento. No se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En cuanto a las alegaciones del recurrente sobre la falta de coherencia del relato de la menor, deben ser desestimadas. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

    Tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre la falta de incredibilidad subjetiva del menor. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia, ya desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente pues el hecho de que existiera un procedimiento penal independiente en el que se investiga un presunto delito de extorsión en nada afectada a la verosimilitud del testimonio del menor al exponer los contactos de naturaleza sexual que mantuvo con el recurrente. A ello debe añadirse que el citado procedimiento no se dirige contra la víctima del delito de abuso sexual, sino contra otra persona.

    En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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    • 29 Julio 2022
    ...Elemento subjetivo que ni siquiera en la actualidad se exige en los delitos de abusos sexuales, porque, como reseñó el Tribunal Supremo en su auto nº 463/21, de 3 de junio, siguiendo de esta manera lo dicho al respecto en su sentencia nº 547/16, de 22 de Junio, lo relevante es ?",,,el acto ......

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