SAN, 21 de Mayo de 2021
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:2303 |
| Número de Recurso | 20/2021 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000020 / 2021
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00106/2021
Apelante: ABOGADO DEL ESTADO
Apelado: AXPE CONSULTING S.L.U
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso de apelación num. 20/2021 que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo núm. 11 el día 4 de febrero de 2021 en autos de PO 31/2019 en materia relativa a adjudicación de un contrato. Ha sido parte apelada la Procuradora Sra. Olmos Gilsanz, en nombre y representación de AXPE CONSULTING S.L.U . Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO .
Se interpone recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado Central nº 11 de lo ContenciosoAdministrativo registrado con el nº Procedimiento ordinario 31/2019, promovido por la Procuradora Sra. OLMOS GILSANZ, Procuradora de los Tribunales y de AXPE CONSULTING S.L., contra el Acuerdo, adoptado por el Órgano de Contratación de AENA, S.M.E., S.A., por el que se aprueba la incautación de la garantía provisional,
por importe de 309.938,81 €, presentada por dicha mercantil recurrente en el expediente de contratación DTC 339/2018, titulado "Desarrollo y Mantenimiento de Aplicaciones de Gestión Empresarial".
El Juzgado Central nº 11 de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia el día 4 de febrero de 2021, acordando:
"ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo promovido contra el acuerdo del Consejo de Administración de AENA fechado el 30/05/2019, de adjudicación del contrato del expediente DTC 339/2018 "Desarrollo y Mantenimiento de Aplicaciones de Gestión Empresarial" a favor de la empresa ACCENTURE, S.L. y la incautación de la garantía provisional depositada por AXPE CONSULTING, S.L.U., adoptado como consecuencia de la renuncia de esta última a la formalización del contrato del que había resultado anteriormente adjudicataria, posteriormente ampliado a otros actos vinculados, anulando la decisión de incautación total de la garantía provisional, y fijando como procedente la incautación de dicha garantía por un importe de 24.435,09 euros, cifra en que fijamos la correcta indemnización por AXPE a AENA por su falta de formalización del contrato, debiendo devolver AENA el resto de la garantía. Sin costas . 8
El Abogado del Estado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y se personó ante esta Sala como parte apelante.
Igualmente se personó como apelada la representación procesal de AXPE CONSULTING S.L.U.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se personaron las partes, se señaló, el día 29 de mayo de 2021 para votación y fallo del recurso.
En esta fecha se deliberó y votó y en la tramitación de la apelación se han seguido los trámites establecidos en la Ley.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 11 el día 11 el día 4 de febrero de 2021 en autos de PO 31/2019.
La sentencia estima en parte el recurso contencioso-administrativo.
El recurso se interpuso inicialmente contra el acuerdo del Consejo de Administración de AENA fechado el 30 de mayo de 2019, de adjudicación del contrato del expediente DTC 339/2018 "Desarrollo y Mantenimiento de Aplicaciones de Gestión Empresarial" a favor de la empresa ACCENTURE, S.L. y la incautación de la garantía provisional depositada por AXPE CONSULTING, S.L.U., adoptado como consecuencia de la renuncia de esta última a la formalización del contrato del que había resultado anteriormente adjudicataria.
Posteriormente, a solicitud de la actora, el recurso fue ampliado a los siguientes actos:
a) La Resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Fomento de fecha 2 de Julio de 2019, por la que se declara incompetente para del recurso de alzada impropio ante el citado Ministerio contra el Acuerdo adoptado por el Órgano de Contratación de AENA en el expediente DTC 339/2018, decidiendo la incautación de la fianza provisional y acuerda remitir dicho recurso de alzada al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por entender que se trata de un recurso especial en materia de contratación.
b) La Resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Fomento de 17 de Julio de 2019, en la que nuevamente se declara incompetente para conocer del recurso de alzada impropio, antes citado, interpuesto contra el Acuerdo de incautación de la fianza provisional al entender la mencionada Subdirección General de Recursos que "correspondería resolverlo a ENAIRE, que es el Ente u organismo al que está adscrito la entidad contratante o al que corresponde su tutela".
c) La Resolución de ENAIRE, fechadas el 2 de Agosto de 2019, en la que declara que no ha lugar a la admisión del recurso de alzada impropio y que "AENA S.M.E. no está adscrita a ENAIRE ni ésta ejerce sobre aquélla tutela (en) los términos previstos en la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público".
d) La Resolución de ENAIRE, fechada el 12 de febrero de 2020, en la que inadmite el recurso de alzada impropio frente al acuerdo de incautación de la garantía provisional por falta de competencia objetiva.
Los antecedentes de hecho del recurso, tal y como son recogidos por la sentencia de instancia, son los siguientes:
1-. Con fecha 6 de noviembre de 2018, AENA, S.M.E., S.A. (en adelante, "AENA") publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público la licitación del expediente DTC 339/2018 "Desarrollo y Mantenimiento de Aplicaciones de Gestión Empresarial".
El presupuesto máximo de licitación coincide con el importe del valor estimado del contrato, que asciende a la cantidad de 10.331.293,71€ (impuestos excluidos), para un plazo de ejecución de tres años sin contemplarse prórrogas.
2-. El procedimiento de licitación seguido fue el del procedimiento Abierto de conformidad con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
3-. La fecha límite de presentación de ofertas al expediente finalizó el 17 de diciembre de 2018. Terminado el plazo de presentación de ofertas al expediente, se presentaron las siguientes mercantiles:
(i) ACCENTURE, S.L.
(ii) AXPE CONSULTING, S.L.U.
(iii) EVERIS SPAIN, S.L.U.
(iv) T-SYSTEMS ITC IBERIA, S.A.U.
(v) GLOBAL ROSETA, S.L.U./CONNECTIS ICT SERVICE, S.A.U.
4-. Una vez examinada la documentación administrativa de las empresas licitantes, y cumpliendo todas ellas con los requisitos establecidos en el Pliego de Cláusulas Particulares, con fecha 21 de enero de 2019, la División de Evaluación Técnica de Ofertas de AENA, elabora un Informe de Evaluación de la solvencia Técnica de las Ofertas, concluyendo que todos los licitadores acreditan la solvencia técnica exigida en el PCP.
5-. Mediante anuncio de fecha 28 de enero de 2019, se informó a los licitadores que con fecha 30 de enero de 2019 tendría lugar el acto de apertura de proposiciones económicas del expediente DTC 339/2018.
Realizado el acto de apertura de ofertas económicas del expediente, y de conformidad con lo establecido en la cláusula 10 del PCP, se inició el proceso de mejora de las ofertas económicas, mediante la celebración de la correspondiente subasta electrónica celebrada con fecha 6 de febrero de 2019.
Finalizada la subasta, mediante escrito de fecha 6 de marzo de 2019, AENA notifica a AXPE CONSULTING, S.L.U. su selección como adjudicataria del expediente DTC 339/2018, citándole para la formalización del contrato el 29 de marzo de 2019.
6-. La adjudicataria envía varias comunicaciones con fecha 21 de marzo, alegando no estar de acuerdo con el importe de adjudicación, por haberse aplicado el porcentaje de baja ofertado tanto a la partida de gastos como a la de inversión, considerando que el porcentaje de descuento de su oferta sólo debe ser aplicado a la partida de gastos.
7-. El día 24 de abril de 2019, AENA da respuesta a AXPE : a) que tanto el Pliego de Cláusulas Particulares como el Pliego de Prescripciones Técnicas son lo suficientemente claros, y determinan expresamente que el porcentaje de baja ofertado se aplicará a todos los precios unitarios, tanto de la partida de gasto como de la partida de inversión, Y b) además ese porcentaje se aplicará sobre el importe máximo de licitación de la partida de gasto, no aplicándose sobre el importe máximo de la partida de inversión.
Igualmente señala AENA manifiesta que en ningún momento existe coacción alguna para la firma de los contratos y que el acto de formalización de un contrato, es un acto libre y voluntario por parte de los adjudicatarios de un procedimiento de contratación al que han concurrido libremente.
En el mismo escrito se les solicita confirmación de su voluntad o no de formalizar el contrato.
8-. AXPE, mediante escrito de fecha 26 de abril de 2019, comunica a AENA su voluntad de no proceder a la formalización del contrato de referencia, y solicita la devolución de la garantía provisional y de la garantía definitiva depositada, al estar...
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ATS, 15 de Junio de 2022
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