STS 478/2021, 2 de Junio de 2021

El Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de DIRECCION000 incoó DUR 165/18, por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal 1 de la misma localidad, que con fecha 7 de enero de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "PRIMERO.- Adrian, mayor de edad, con DNI NUM000, mantuvo una relación de afectividad con Felicisima fruto de la cual tuvieron, a una hija de 4 años de edad.

SEGUNDO.- En fecha 1 de junio del 2018 sobre las 8:30 horas el Sr. Adrian se personó en el domicilio de Felicisima para recoger hija en común pese a que la Sra. Felicisima había llamado a la madre del Sr. Adrian para decirle que no pasara a recoger a la niña en ese momento porque estaba dormida y con fiebre; pese a lo cual el Sr. Adrian llamó a la Sra, Felicisima y le dijo que le bajara a la niña. La Sra. Felicisima bajó a la niña, y por este motivo, se inició una discusión entre ambos, en la que, tras introducir la Sra. Felicisima a la niña en el vehículo y dejar su ropa en el interior, el Sr. Adrian con ánimo de menoscabar la integridad física de la Sra. Felicisima le dio una patada en la espinilla mientras le decía "a ver si te caes".

A consecuencia de estos hechos, la Sra. Felicisima sufrió lesiones consistentes en "Hematoma postcontusivo en pierna derecha, en tercio inferior externo, morfología redondeada de 2x2 cm, coloración marrón, compatible con 72-48 horas de evolución"; que requirió para su sanidad de una única asistencia facultativa y 4 días no impeditivos".

El Juzgado de lo Penal en la citada sentencia, dictó el siguiente pronunciamiento: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Adrian como autor del delito de Maltrato en el ámbito de la violencia de género agravado por haberse cometido en presencia de menores, previsto y penado en el artículo 153.1° y 3° del Código Penal, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día, así como a abonar la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, siendo la otra mitad de oficio.

Se impone a D. Adrian la prohibición de acercamiento y aproximación a Dª Felicisima; a una distancia no inferior a 100 metros de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar que frecuente y de cualquier lugar en el que se encuentre. La duración de las penas anteriores será de 2 años y 6 meses. Adviértase personalmente al penado que de incumplir alguna de las prohibiciones impuestas podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 del Código Penal.

Y ABSUELVO a D. Adrian del delito leve de injurias del art. 173.4 del Código Penal.

Se imponen a D. Adrian la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, siendo la otra mitad de oficio.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Tarragona.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro dé Sentencias de este Juzgado".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal D. Adrian, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 15 de mayo de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adrian frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de DIRECCION000 en fecha 7 de enero de 2019, en el sentido siguiente:

1. Revocamos la aplicación del subtipo agravado de perpetración en presencia de menor del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal.

2. Declaramos concurrente el subtipo atenuado del apartado 4 del mismo artículo 153.

3. Revocamos en parte la pena impuesta, que queda fijada en 4 meses y 15 días de prisión. La accesoria de prohibición de aproximación se establece en 1 año, 4 meses y 15 días. Y la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en 9 meses, quedando intactos los demás pronunciamientos del Fallo de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes".

Notificada la resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se preparó recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECRIM por inaplicación indebida del párrafo 3° del artículo 153 del CP.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Dª Felicisima, que ejerce la acusación particular, se adhirió al mismo; la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de junio de 2021.

Se formula recurso de casación por la Fiscal, al que se adhirió la representación procesal de Dª Felicisima, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2019 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona. Esta sentencia estimó en parte el recurso interpuesto contra la de fecha 7 de enero de 2019 del Juzgado de lo Penal 1 de DIRECCION000, que había condenado al acusado Adrian como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género agravado por haberse cometido en presencia de menores, previsto y penado en el artículo 153 1 y 3 del CP. La Audiencia Provincial revocó la aplicación del subtipo agravado de perpetración en presencia de menor del apartado 3° del artículo 153 CP, y apreció el subtipo atenuado del apartado 4° del mismo artículo 153, con el correspondiente reflejo en la penalidad aplicada.

1. Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

   Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

   Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2. Esta Sala, en acuerdo de pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, fijó criterio en orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional". Entre otros, consideró que lo tenían los basados en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. En este caso, a través del motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM que formaliza, el recurso denuncia la aplicación indebida del artículo 153.3 CP, en divergencia con la doctrina que emana de la STS 188/2018, de 18 de abril.

No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

1. En este caso el Juzgado de lo Penal declaró probados, y la Audiencia Provincial respaldó como tales, los siguientes hechos. "En fecha 1 de junio del 2018 sobre las 8:30 horas el Sr. Adrian se personó en el domicilio de Felicisima para recoger a la hija en común pese a que la Sra. Felicisima había llamado a la madre del Sr. Adrian para decirle que no pasara a recoger a la niña en ese momento porque estaba dormida y con fiebre; pese a lo cual el Sr. Adrian llamó a la Sra Felicisima y le dijo que le bajara a la niña. La Sra. Felicisima bajó a la niña, y por este motivo, se inició una discusión entre ambos, en la que, tras introducir la Sra. Felicisima a la niña en el vehículo y dejar su ropa en el interior, el Sr. Adrian con ánimo de menoscabar la integridad física de la Sra. Felicisima le dio una patada en la espinilla mientras le decía "a ver si te caes".

   A consecuencia de estos hechos, la Sra. Felicisima sufrió lesiones consistentes en "Hematoma postcontusivo en pierna derecha, en tercio inferior externo, morfología redondeada de 2x2 cm, coloración marrón, compatible con 72-48 horas de evolución"; que requirió para su sanidad de una única asistencia facultativa y 4 días no impeditivos".

2. La sentencia que se recurre rechazó la aplicación de la modalidad agravada del artículo 153.3 CP por un doble motivo. De un lado, por entender que no podía considerarse probado que la menor hubiera advertido el desenlace de los hechos. Y sobre este punto señaló "en el caso, no se describe ni se aporta información o elemento alguno en la sentencia de instancia que permita conocer que la menor, de cuatro años de edad, que se encontraba dentro del coche en disposición ya de ser llevada por su padre, estuviera mirando a sus padres justamente cuando se produjo esa acción tan puntual como lo es una patada en la espinilla, a la altura del tobillo, que además se producía fuera del coche, y en esa parte del cuerpo. Cuando menos, surge la duda de que en esas circunstancias pudiera ver la acción. En la sentencia no se dice, a título de ejemplo, que la niña verbalizara algo relacionado con el hecho, ni no relacionado tampoco, o que llorara, o, en fin, algún signo que permita identificar que fue sometida a un estrés injustificable como consecuencia de la conducta". Y añade un segundo aspecto referido en este caso al dolo del autor "Ningún matiz o componente por tanto en esa situación o circunstancia, que permita estimar que el progenitor acometiera la acción abarcando el dolo propio de la agravante, y por tanto que justifique su aplicación". Fue un aspecto que el recurso de apelación no había suscitado, y que el Tribunal analizó al amparo de la voluntad impugnativa.

3. El tipo previsto en el artículo 153.3 CP en el particular relativo a cuando el delito "se perpetre a presencia de menores" fue objeto de estudió en la STS 188/2018, de 18 de abril, del Pleno de esta Sala. En cuanto al fundamento de la agravación dijimos entonces "la finalidad que persigue la agravación de la pena que prevé el apartado 3 del art. 153 es evitar la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico, objetivo que tiene un sentido protector de sus personas en el contexto de la fenomenología de la violencia intrafamiliar o doméstica. De modo que, aunque no lo diga el precepto, se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.3 CP, pues la razón de la agravación estriba en la vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar y educativo. Es decir, no se agravará la conducta cuando ésta se perpetre en presencia de menores de edad sin vinculación alguna con el agresor y el agredido (por ejemplo agresión entre cónyuges en la vía pública presenciada por menores transeúntes)". Esta primera apreciación proyecta un primer presupuesto de aplicación que en este caso concurre indubitadamente, la menor concernida era la hija común de la víctima y del victimario.

   Proseguía la STS 188/2018 señalando "la presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia".

   Añadió "si esa es la finalidad de la norma, es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo....... la expresión "en presencia" no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo como "estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas" (diccionario de la RAE) vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión." Y concluía "La interpretación del término "en presencia" no puede pues restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia. Y es que en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental. Y concluye "se está ante un supuesto normativo en el que el método de interpretación gramatical debe complementarse con el funcional o teleológico a la hora de obtener el sentido de la expresión "en presencia de menores", ya que de no operar así el precepto resultaría desactivado en la esencia de su funcionalidad, al quedar desprotegidos numerosos supuestos relevantes de victimización de menores de edad (cuando no tienen acceso al dormitorio de la pareja; o se encuentran atemorizados a la hora de acudir al cuarto donde se ejecuta la acción violenta; o simplemente cuando tienen dificultades de visión; etcétera)."

4. Aplicada la doctrina expuesta al caso que ahora nos ocupa, no cabe duda que los hechos ocurrieron a presencia de la menor, hija de acusado y víctima, que acababa de ser introducida en el vehículo donde iba a desplazarse con su progenitor, y que se encontraba en condiciones de advertir el desenlace de la secuencia que ambos protagonizaron. Escena que no se limitó al mero puntapié, pues la patada estuvo precedida de una discusión, y acompañada de la expresión que publicitaba el propósito del agresor. A partir de esa premisa fáctica, resulta incuestionable que el acusado hubo de advertir esa circunstancia, pues su aparición en el lugar pretendía precisamente recoger a la niña y llevarla consigo, luego su presencia una vez introducida en el vehículo en el que iban a desplazarse emerge como elemento nuclear, que necesariamente el dolo del autor, entendido en su versión clásica como conocer y querer o aceptar los elementos del tipo, hubo de alcanzar.

   En cuanto al segundo aspecto que el Tribunal cuestiona, si la menor advirtió o no los hechos, no cabe duda que estaba en condiciones de hacerlo, pues acaba de montarse en el coche, en el que también se introdujeron sus efectos, y la agresión se desarrolló de inmediato junto al vehículo. Cierto es que no consta si la pequeña estaba mirando o no a través del cristal, acreditación que no resulta fácil de introducir sin contar con su testimonio, exigencia probatoria que, por su efecto victimizador atendida la edad de la pequeña, resulta insostenible en relación a un tipo cuyo fundamento ensambla con la necesidad de preservar la indemnidad de los niños frente a las consecuencias nocivas que en su salud y en el desarrollo de su personalidad en formación, provoca la presencia de episodios de violencia en su entorno más próximo, y muy en especial de la que perpetúa patrones y estereotipos de género como es el caso que atrae la aplicación del artículos 153.1 CP. Tampoco es necesario que se encontrara mirando, pues la percepción bien pudo obtenerla simplemente porque oyó las expresiones proferidas por agresor y víctima. Lo relevante es que la misma se encontraba en condiciones físicas y locativas idóneas para advertir de cualquiera de las formas posible los hechos. Y a partir de ese dato, expresamente reflejado en los hechos probados, lo lógico es inferir que efectivamente la menor se percató de lo ocurrido. Así lo apreció la Juez de lo Penal, explicando que la niña acababa de ser introducida en el vehículo por su madre. Engarzó así la aplicación de la modalidad agravada que el condenado no cuestionó expresamente en apelación, donde su estrategia se orientó a negar valor probatorio a la declaración de la denunciante, sin plantear, para el caso de que esa pretensión no prosperara, la posibilidad de que la niña no hubiera advertido el suceso.

   En atención a lo expuesto, es recurso se va a estimar, lo que dará lugar al dictado de una segunda sentencia en los términos que la Fiscal recurrente ha pretendido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, se declaran de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª, Rollo Apelac. 253/19) de fecha 15 de mayo de 2019 y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Susana Polo García Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 3267/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 2 de junio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª - Rollo Apelac. 253/19) de fecha 15 de mayo de 2015 y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como queda expresado al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.