STSJ Cantabria 121/2021, 26 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Abril 2021 |
| Número de resolución | 121/2021 |
S E N T E N C I A nº 000121/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. Rafael Losada Armadá
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Clara Penin Alegre
D. José Ignacio López Cárcamo
------------------------------------ En la Ciudad de Santander, a 26 de abril del 2021
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 28/ 2021 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 2 por Belen representada por el Procurador Raúl Vesga Arrieta y defendida por el Letrado Ignacio del Piñal Díez, siendo parte apelada la Secretaría de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia del JCA nº 2 dictada en el procedimiento de protección de derechos fundamentales 31/2020.
Se ha seguido la tramitación legal. Es ponente D. José Ignacio López Cárcamo.
Preciso es empezar exponiendo los antecedentes relevantes de la fase administrativa previa al recurso contencioso-administrativo de origen:
-El 3 de septiembre de 2019 la demandante fue nombrada como Letrada de la Administración sustituta en el Juzgado de primera instancia nº 5 de Santander.
-El 17 de diciembre de 2019 obtuvo la demandante licencia por maternidad de 112 días: desde el 5 de diciembre de 2019 hasta el 25 de marzo de 2020. Se trataba de la licencia regulada en el art. 49.a) de la Ley 2/2007.
-El 14 de enero de 2020, la demandante cesó en la plaza del Juzgado de primera instancia nº 5 de Santander, por incorporación de su titular.
Figura en el expediente certificado de la Secretaría de Gobierno del TSJC, fechado el 14 de enero de 2020, en el que se considera que la demandante ha disfrutado de licencia por maternidad desde el 5 de diciembre de 2019 hasta el 14 de enero de 2020.
-El 27 de enero de 2020, el Secretario de Gobierno en funciones dictó acto en el que, tras exponer que la demandante fue llamada el 24 de enero para cubrir, en sustitución, plaza en el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Castro, y que manifestó que se encontraba disfrutando de licencia por maternidad, acordó pasar a la demandante al final de la bolsa por tratarse del primer rechazo y estar justificado, en aplicación del art. 137.4 del RD 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales,.
-El 27 de enero de 2020, la demandante presentó ante la Secretaría General del TSJC un escrito al que adjunta otro que presentó el 24 de enero ante el Ministerio de Justicia, y en este último expresaba su aceptación del llamamiento para el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Castro, pero solicitaba se le reservara la plaza a fin de incorporarse a la misma una vez finalizara la vigencia de la licencia de maternidad sobredicha, esto es, el 25 de marzo de 2020.
-El 31 de enero de 2020 el Secretario de Gobierno del TSJC dictó acuerdo, en el que, en síntesis, recuerda que, según el art. 137.7 del RD 1608/2005, la toma de posesión debe hacerse en un plazo de 24 horas tras el llamamiento y cita los principios de disponibilidad, celeridad y urgencia que, entiende, rigen el sistema de sustituciones; y, tras ese recordatorio, concluye que la solicitud de la demandante de reserva de plaza (que, entiende la Sala, viene a ser lo mismo, en la práctica, que una solicitud de prórroga del plazo de toma de posesión hasta el fin de la licencia de maternidad) debió considerare como un rechazo justificado.
-El recurso contencioso-administrativo de origen se interpuso contra los acuerdos de la Secretaría de Gobierno del TSJC de 27 de enero y de 31 de enero. Se siguió por el cauce del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, porque la demandante alego vulneración del derecho a la igualdad, más en concreto, discriminación en razón de la situación en que se encontraba, derivada de su reciente maternidad.
Atendiendo a dichos antecedentes, en la sentencia apelada se concluye que la interpretación de la solicitud de la demandante como rechazo justificado del llamamiento constituye discriminación prohibida por el art. 14 de la CE. Las razones de esta conclusión son, en síntesis, las siguientes:
Se advierte en la sentencia que demandante aceptó el nombramiento y puso en conocimiento de la Administración su licencia por maternidad, por lo que no hubo rechazo de llamamiento.
Después, se considera en la sentencia que había opciones alternativas que hubieran evitado la discriminación, por ejemplo, la "toma de posesión diferida"; lo cual, entendemos, es lo mismo que la prórroga del plazo de toma de posesión que solicitó la demandante.
Otra opción, señala la sentencia, hubiera sido informar a la demandante que podía ocupar el puesto y retomar la situación de licencia de maternidad.
Lo que no cabía, se sostiene en la sentencia, es aplicar los criterios de disponibilidad y máxima celeridad y pretender la incorporación inmediata de la demandante a la plaza. El derecho a la no discriminación exigía arbitrar fórmulas flexibles como la toma de posesión diferida, aunque no estuviesen previstas expresamente en norma alguna.
Se alude a la toma de posesión por la demandante de otra plaza el 10 de marzo de 2020, circunstancia alegada por la Administración; pero el juzgador solo la considera relevante a los efectos de determinar la indemnización que pretende la parte actora por el daño derivado de los actos que impugna.
La sentencia anula los actos impugnados y, en cuanto a la pretensión, como indemnización, del abono de los salarios dejados de percibir a consecuencia de los actos impugnados, la estima parcialmente, limitándolos al periodo comprendido entre el 27 de enero de 2020 y 10 de marzo de 2020. A pesar de esto último, la sentencia impone las costas a la Administración porque entiende que la estimación del recurso contenciosoadministrativo es sustancial.
En el recurso de apelación se niega la vulneración del art. 14. Se apoya tal negación en los siguientes motivos (sintetizamos):
Tras recordar la normativa aplicable a los permisos de maternidad, indica que, a falta de normas específicas en el RD 1608/2005 y en LPOJ, acude la apelante, por la remisión que se hace en el art. 503 de esta última, al R.D.Leg. 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y asevera que la licencia que se le dio a la demandante fue la establecida en su art 49.a):
"Permiso por nacimiento para la madre biológica: tendrá una duración de dieciséis semanas, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al parto serán en todo caso de descanso obligatorio e ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo o hija y, por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de parto múltiple, una para cada uno de los progenitores"
De este precedente argumento, deriva la Administración apelante que la licencia de maternidad se concedió a la demandante en razón de su condición de funcionaria interina; y, por ello, mantiene que cuando, el 24 de enero de 2020, la demandante fue llamada para ocupar, en sustitución, la plaza de Letrada de la Administración de Justicia en el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Castro, ya no estaba disfrutando de licencia por maternidad, porque se le otorgó mientras estaba ocupando la plaza del Juzgado de primer instancia e instrucción nº 5 de Santander y, aunque la licencia era de 112 días, siendo, en principio, su término el 25 de marzo de 2020, concluyó anticipadamente con el cese de la demandante en la referida plaza el 14 de enero de 2020.
Aprecia la Administración que nada impedía, por ende, a la demandante haber aceptado el puesto, recuperar así su condición de funcionaria interina y optar por trabajar (habían transcurrido los seis meses de descanso obligatorio) o pedir el disfrute del tiempo de licencia que le quedaba, pero optó por no incorporarse y solicitar que se le reservara la plaza (o se aplazara la toma de posesión) hasta la culminación del tiempo de licencia por maternidad.
Concluye la Administración que no ha habido discriminación, porque no se le impedido tomar posesión ni había situación que justificara la excepción del plazo a tal efecto de 24 horas. Enfatiza la Administración el hecho de que, con posterioridad al llamamiento referido, la demandante fue llamada para ocupar otra plaza, dentro aún del periodo de 112 días de la licencia por maternidad, y esa vez tomo posesión de la misma.
Subsidiariamente, la Administración alega que no procede la condena al abono de las cantidades dejadas de percibir. En resumen, la Administración argumenta que es improcedente pagar salario a quien no ha prestado servicios como empleado de la Administración. Parece diferenciar entre pago de salarios e indemnización y, rememorando el principio de congruencia, advierte que la demandante en la demanda pretende el pago de salarios.
Finalmente, la Administración apelante considera contraria a Derecho la condena en costas, pues aprecia la existencia de dudas de Derecho, citando al respecto la sentencia de esta Sala 144/2016, que negó el nombramiento como sustituto a quien desempeñaba puesto de liberado sindical.
Para resolver el preste recurso de apelación se nos presenta como imprescindible citar la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
-Art. 3:
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