STS 53/2021, 1 de Junio de 2021

El Tribunal Militar Central, con fecha 17 de diciembre de 2020 dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

" I) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al Teniente Coronel del Ejército de Tierra don Raúl del delito de extralimitación en el ejercicio del mando militar, previsto y penado en el artículo 65, apartado 1, del Código Penal Militar, que se le imputaba por la acusación particular.

II) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a procesado, Teniente Coronel del Ejército de Tierra don Raúl, como responsable en concepto de autor de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de acoso sexual y profesional sobre subordinado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesorias de suspensión militar de empleo y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III) Que debemos condenar y condenamos al Teniente Coronel del Ejército de Tierra con Raúl, en concepto de responsable civil directo, a indemnizar por daño moral a la Cabo primero doña Debora en la cantidad que se determine en período de ejecución de sentencia mediante la aplicación de las bases señaladas en el fundamento jurídico octavo de la presente sentencia.

IV) La remisión al Juez Togado Militar Central Decano de certificación de la presente sentencia, si llegare a ganar firmeza, y de testimonio de los particulares señalados en el fundamento jurídico noveno de la misma".

En la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central se recogen como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

El Teniente Coronel del Ejército de Tierra don Raúl fue destinado a la UVE del Estado Mayor de la Defensa, como jefe del Grupo de Logística, por resolución publicada el 19 de abril de 2016 y pocos días después se incorporó a la Unidad, en la que ya se encontraba destinada desde octubre del año anterior la Cabo primero del mismo Ejército doña Debora, a cuyo número de teléfono móvil tuvo acceso inmediato el acusado por estar incluido en la red de alerta telefónica de la Unidad junto al de todos los demás militares destinados en ella.

Desde poco después de su incorporación, el Teniente Coronel Raúl comenzó a mantener con la Cabo primero Debora, a través de la aplicación de mensajería de telefonía móvil DIRECCION001, una comunicación caracterizada por una familiaridad y confianza que resultaban excesivas dada la diferencia de empleo militar existente entre ambos y la situación relativa de cada uno en la Unidad, circunstancia de la que la Cabo primero fue advertida por algunos Suboficiales destinados en ella, que le dijeron tuviera cuidado con las confianzas excesivas con el acusado. Por este medio le dirigía el Teniente Coronel Raúl comentarios en 'los que le llamaba con el apelativo "bruja", apostillas sobre las sucesivas fotografías del perfil de la Cabo primero en la aplicación, le preguntaba por la salud de sus tres hijos pequeños y de su padre, le ofrecía algún día libre o facilidades horarias si lo necesitaba para atender a los niños o a su padre y le felicitaba el cumpleaños, la nochebuena y el año nuevo con un fuerte abrazo. Determinados mensajes se producían fuera del horario de trabajo, en horas intempestivas y en días no laborables y sin relación alguna con el servicio. En algunos casos no eran contestados por la Cabo primero Debora o lo eran por pura cortesía o deferencia hacia su superior, al que siempre trataba de usted en sus respuestas, pese a sentirse incomodada por ciertas comunicaciones que recibía de él. Al envío de mensajes telefónicos se unía una peculiar forma de saludo consistente en coger a la Cabo primero desde atrás por los hombros y zarandearla, o en darle palmadas en la espalda, cosa que el acusado no hacía con ningún otro miembro de la Unidad.

Sobre las sucesivas fotografías de perfil de la Cabo primero Debora le dijo el acusado que daba miedo ver la fotografía en la que aparecía ella con sus tres hijos pequeños (5 de mayo de 2016); que otra posterior daba menos miedo (10 de mayo de 2016); y que había visto una tercera foto en la que se apreciaba le sentaba bien la playa y que ya le diría qué playa era para ver si a él le sentaba igual de bien, aunque iba a ser muy difícil (29 de agosto de 2016). Como casos de mensajes intempestivos, existe un diálogo que comienza por una felicitación de cumpleaños que dirige el acusado a la denunciante a las 05:59 horas del día 17 de agosto de 2016 y se prolonga hasta las 06:45 de ese día, en el curso del cual le dice aquél a su interlocutora que trabaje poco ese día, que es su cumpleaños; y otra conversación a partir de las 22:10 horas del 19 de octubre de 2016, en la que el Teniente Coronel Raúl pregunta a Debora si estaba a punto y le dice que descanse, que le vendría bien y que no leyese más mensajes y se durmiera. Ofrecimientos de facilidades horarias o días libres pueden verse en conversaciones de fecha 6 de junio y 7 y 10 de noviembre de 2016 y 18 y 19 de enero y 9 de marzo de 2017, todas de semejante tenor (no hay problema si necesitas el día o si llegas más tarde). Por último, el apelativo "bruja" aparece en las conversaciones mantenidas a través de DIRECCION001 en seis ocasiones entre el 24 de diciembre de 2016 y el 22 de febrero de 2017 (aparte de estas dos fechas, los días 31 de enero y 9,10 y 12 de febrero de 2017). Por el contrario, otras veces no parecía sentir la Cabo primero incomodidad alguna, pues tomaba la iniciativa del diálogo para preguntar al acusado por sus vacaciones o para indicarle que ella estaba disfrutando las suyas (conversación de 29 de junio de 2016); o para informarle en diversos casos problemas de salud de ella misma, de alguno de sus hijos o de su padre, que normalmente implicaban retrasos en el horario de inicio del trabajo o falta de asistencia a la Unidad de su destino (conversaciones mantenidas los días 7 y 28 de noviembre de 2016; 18 y 19 de enero, 9 de marzo, 5 de mayo, 20 y 24 de julio de 2017).

El día 8 de febrero de 2017, encontrándose la Cabo primero Debora en las dependencias del Grupo de Logística de la UVE visiblemente disgustada y llorosa a causa de desavenencias habidas con su marido con motivo de los horarios de trabajo de éste y de algunas dificultades económicas por las que atravesaba la pareja, que la habían obligado a darse de baja en un curso de inglés mientras su cónyuge seguía acudiendo a un gimnasio, el Teniente Coronel Raúl la convenció para que acudieran juntos a tomar algo a la cafetería de la Unidad a fin de intentar animarla y consolarla, contándole en la conversación que mantuvo con ella algunas experiencias personales negativas y cómo las había superado. Durante este diálogo, el acusado le dijo a la Cabo primero Debora que era muy guapa, muy lista y muy buena trabajadora, que una mujer como ella podía tener el hombre que deseara y que dejase a su marido. Acto seguido (15:35 horas de ese mismo día) le dirigió a través de DIRECCION001 un mensaje en el que le decía por dos veces que le había gustado mucho comer, pasar ese rato y charlar con ella, preguntándole si tenía la aplicación de telefonía móvil DIRECCION000 y diciéndole, ante la respuesta negativa de la Cabo primero, que la instalase, pues ofrecía mayores posibilidades que DIRECCION001.

Tras la conversación mantenida en la cafetería, el contenido de la comunicación mediante la aplicación DIRECCION001 del acusado con la Cabo primero Debora subió de tono, pues el primero incluso se interesaba por si ya se había acostado, si había dormido bien, si ya estaba en la cama (9 de febrero de 2017 a las 17:11 y a las 21:56 horas) o si estaba durmiendo o viendo la televisión (viernes 10 de febrero de 2017 a las 21:09 horas), le anunciaba que le escribiría por la noche y la animaba a escribirle ella a su vez si se agobiaba o se aburría (viernes 10 de febrero de 2017 a las 15:31, 15:39 y 16:22 horas) y ie enviaba diversos chistes y fotografías, produciéndose algunos de los diálogos en viernes por la tarde, sábado o domingo, como los días sábado 11 (un chiste a las 18:58 horas) y domingo 12 de febrero de 2017, en que desde las 10:15 hasta las 15:41 horas se intercambian entre ambos interlocutores un total de veintiún menajes que contienen, los remitidos por el acusado, saludos ("buenos días, bruja"), fotografías y un chiste, así como una referencia a otro chascarrillo enviado el día anterior ("por lo menos espero haberte arrancado una sonrisa"). Tampoco en estas ocasiones parecía sentir la Cabo primero Debora malestar por la comunicación con el acusado, pues el domingo día 12 de febrero de 2017, tras recibir cinco mensajes del Teniente Coronel Raúl, a partir de las 10:16 horas le da los buenos días y le comunica que "hoy toca limpieza", tarea que su interlocutor califica en su respuesta como "apasionante", a lo que la poco después que "sigue con la tarea". Dos días más tarde, el 14 de febrero saluda al Teniente Coronel con un "buenos días" a las 06:53 horas y le comunica que ayer me acosté prontito", a lo que el acusado responde preguntando que "para no discutir, ¿no? y ella contesta que sí. El día 22 de ese mismo mes, tras recibir del acusado dos mensajes a las 20:08 horas, es ella la que le da las buenas noches a las 21:12 horas, recibiendo como respuesta un minuto más tarde "buenas noches, bruja".

Al mismo tiempo, por indicación del Teniente Coronel Raúl, la Cabo primero Debora instaló el 14 de febrero de 2017 en su teléfono móvil la aplicación de mensajería DIRECCION000, que permite remitir mensajes secretos con autodestrucción programada mediante un temporizador ajustado por el remitente, de modo que una vez abiertos por el destinatario y transcurrido el tiempo asignado para su borrado automático desaparecen sin dejar rastro en los terminales telefónicos emisor y receptor y sin posibilidad alguna de recuperación posterior, todo ello gracias a la herramienta denominada "chat secreto". Por otra parte, cualquiera de los interlocutores puede borrar de su teléfono, a voluntad, el chat secreto dentro del que se ha mantenido una determinada comunicación cuyo contenido concreto ya se había autodestruido previamente en la forma indicada.

Sobre las 06:00 horas del día 12 de septiembre de 2017, cuando la Cabo primero Debora se encontraba aún en la cama, recibió del acusado a través de la aplicación DIRECCION000 un mensaje mediante chat secreto con autodestrucción, al que no contestó, en el que el remitente le decía "¿qué tal noche has pasado, brujita?, ¿qué tal han dormido los niños?" Inmediatamente después, el Teniente Coronel Raúl le dirigió por chat secreto un nuevo mensaje de audio y vídeo con autodestrucción programada de un minuto, en el que le decía "buenos días, brujita, ¿qué tal noche has pasado?" y donde se le veía frente al espejo de un cuarto de baño con una camiseta amplia por toda vestimenta, de la que inmediatamente se despojó para quedar completamente desnudo, añadiendo entonces "ha llegado el momento de que sepas que esto es tuyo si lo quieres" a la vez que se tocaba los genitales y se masturbaba. Ese mismo día, la Cabo primero Debora borró de su teléfono móvil el chat secreto que sirvió de marco a la remisión de los dos mensajes recién descritos, que tampoco ha aparecido en el terminal telefónico que en aquella época pertenecía al acusado, que fue posteriormente formateado cuando el Teniente coronel Raúl adquirió un nuevo teléfono y transmitió el antiguo a un hijo suyo.

Nada más llegar ese mismo día 12 de septiembre de 2017 a las dependencias de la UVE, la Cabo primero Debora se dirigió al despacho del acusado, se encaró con él y le dijo que nunca más le mandase mensajes de semejante contenido y que se había equivocado con ella, a lo que el Teniente Coronel Raúl contestó que el vídeo no iba dirigido a ella y que se había confundido de destinatario al remitirlo, pidiéndole perdón y asegurándole que nada semejante volvería a ocurrir. Acto seguido, la Cabo primero Debora contó al Brigada con destino en la misma Unidad don Anibal lo que le había ocurrido, con detalle del contenido concreto del vídeo, declinando el ofrecimiento que le hizo el Brigada de intentar recuperar las imágenes, pues ella no quería denunciar y lo único que pretendía era no tener problemas y que se olvidase el hecho. En fechas bastante posteriores a la recepción del vídeo, aproximadamente en las navidades de 2017, cuando el Brigada también destinado en el Grupo de Logística de la UVE don Balbino apreció algo extraño en el estado de ánimo de la Cabo primero Debora y le preguntó qué le pasaba, ésta le contó que el acusado le había remitido el vídeo que nos ocupa y le comunicó el contenido preciso del mismo, pidiéndole por favor que no hiciera nada.

A raíz de una conferencia sobre el acoso sexual y laboral que impartió en diciembre de 2017 en dependencias de la UVE el Teniente Coronel don Candido, destinado en la UPA del Estado Mayor de la Defensa, la Cabo primero Debora acudió en fechas posteriores al despacho de aquél en demanda de apoyo y asesoramiento y sin intención de denunciar, diciéndole que no quería problemas y contándole el contenido concreto del vídeo que había recibido del acusado. El Teniente Coronel Candido apreció que la Cabo primero estaba en estado de acusada angustia, muchísimo miedo y gran sufrimiento, a punto de derrumbarse psicológicamente, por lo que puso en marcha las medidas de apoyo previstas en el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas, pasando la Cabo primero Debora a recibir asistencia psicológica en un primer momento del Teniente Coronel psicólogo don Estanislao y posteriormente de la Capitán psicólogo doña Esmeralda, ambos destinados en el CIFAS y asignados a la UPA del Estado Mayor de la Defensa, a quienes la Cabo primero contó por separado, en ocasiones distintas entre sí, el contenido preciso del vídeo que le había remitido el acusado el día 12 de septiembre de 2017. Ambos facultativos apreciaron en sus entrevistas con la Cabo primero Debora que ésta estaba a punto de derrumbarse y que se encontraba en una situación de gran estrés, miedo, ansiedad y sufrimiento, por lo que era imperativo actuar sin demora, lo que motivó la asignación urgente a la Cabo primero el día 26 de febrero de 2018 de una comisión de servicio en la Unidad de Apoyo General a la base de Retamares, sin que ella en ningún momento pudiera elegir dónde ser comisionada.

Poco tiempo antes, con fecha 15 de febrero de 2017, el General jefe de Recursos Humanos del Estado Mayor de la Defensa comunicó telefónicamente al Coronel don Javier, jefe de la UVE, la posible existencia de un caso de acoso sexual y profesional en la Unidad de su mando, tras lo que el Teniente Coronel don Candido le informó en detalle sobre los hechos hasta entonces conocidos, por lo que se pusieron en marcha algunas de las medidas de reacción previstas en el referido Protocolo de actuación, concretamente la incoación de la información previa 1/2018 en fecha 27 de febrero de 2018, cuya orden de inicio fue precedida por un relato de hechos de fecha 20 de febrero de 2018 en el que el Coronel Javier recogía la información recibida del Teniente Coronel Candido.

SEGUNDO.- RESULTA ASIMISMO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

l) Hasta el momento de la recepción del vídeo que nos ocupa y de su inmediata entrevista posterior con el acusado en su despacho, la Cabo primero Debora desarrollaba en el Grupo de Logística de su destino, con conocimiento y consentimiento del Teniente Coronel Raúl, aparte de las que le correspondían por su empleo militar (servir de enlace con el Estado Mayor de la Defensa y realizar labores de mantenimiento de vehículos e instalaciones), determinadas funciones en materia de personal y de gestión económica, como eran la formulación de propuestas de gasto y comisiones de servicio, solicitudes de pasaportes y anticipos de dietas, manejo de los sistemas informáticos de administración económica (SIDAE), de gestión de personal (SIPERDEF) y de mensajería (SIMENDEF) o hacerse cargo en la sede del Estado Mayor de la Defensa de importantes cantidades de dinero en metálico para anticipo de dietas en las comisiones de servicio del personal destinado en la UVE. Del mismo modo, participaba como un miembro más de la Unidad en las reuniones que mantenían los Oficiales y Suboficiales destinados en ella, hablaba sobre asuntos del servicio con la Secretaría General del Estado Mayor Conjunto, del que depende la UVE, sustituía durante las ausencias de éste al Brigada don Balbino, del que era considerada relevo natural, y se turnaba con él y con algún otro Suboficial para suplir a la secretaria del Coronel jefe durante sus frecuentes ausencias por vacaciones y permisos, que ésta disfrutaba a su exclusiva y unilateral conveniencia y sin contar con nadie más.

ll) A raíz de la entrevista mantenida con la denunciante a primera hora de la mañana en que ésta recibió el vídeo descrito en el anterior fundamento jurídico, el Teniente Coronel Raúl cambió radicalmente su trato con la Cabo primero Debora, a la que dejó de hablar para dirigirse a ella a través de terceros, y dispuso una drástica reducción de las funciones que hasta entonces ella venía ejerciendo, que quedaron limitadas a las que estrictamente le correspondían por su empleo militar. Simultáneamente, entre octubre de 2017 y febrero de 2018 adoptó una serie de decisiones que afectaban negativamente a las condiciones de trabajo y al entorno laboral en que la Cabo primero Debora prestaba servicio en la Unidad de su destino. Concretamente, las siguientes:

1. ) Durante una baja temporal para el servicio de aproximadamente un mes de duración, que afectó a la denunciante entre los meses de octubre y noviembre de 2017 por una lesión de espalda producida mientras practicaba deporte en horario laboral en la Unidad de su destino, albergando sospechas de que el motivo de la baja pudiera ser simulado y encubrir otra realidad .(un problema psicológico de la Cabo primero Debora o la necesidad de atender a sus hijos pequeños), el acusado llamó por teléfono al entonces Comandante don Secundino, del Regimiento de Infantería " DIRECCION003", al que anteriormente había pertenecido la Cabo primero Debora, para preguntarle sobre las bajas médicas que la habían afectado durante su destino en el Regimiento. El hoy Teniente Coronel Secundino, tras informarse, le devolvió la llamada y le comunicó que la denunciante había estado en situación de baja durante un embarazo de riesgo y posteriormente había disfrutado permiso por maternidad, sin que se haya acreditado que comunicase al acusado, ni que éste lo preguntase, ningún dato médico concreto relativo a la salud de doña Debora, limitándose la información recabada y transmitida al hecho genérico de las situaciones de baja. Enterado "a posteriori" el Coronel Javier de las indagaciones efectuadas por el acusado merced a una llamada telefónica de la propia Cabo primero Debora, que le mostró su viva indignación por la pesquisa, de la que se había enterado a través del Brigada don Anibal, recriminó al acusado sus averiguaciones y le dijo que la Cabo primero nunca había dado motivo para desconfiar de ella, prohibiendo expresamente cualquier tipo de ulterior actuación semejante.

2. ) En la tramitación de la documentación relativa a esta baja médica se cometió el error consistente en calificarla como contingencia común, cuando en realidad era de tipo profesional al haberse producido durante una actividad propia del servicio como es la práctica deporte, lo que suponía para la Cabo primero Debora una disminución indebida de retribuciones. Advertido el error por llamada telefónica del organismo encargado de tramitar la baja, el Teniente Coronel Raúl adoptó una actitud renuente a su rectificación y puso pegas a la misma, afirmando que era mucho follón y diciéndole por teléfono a la Cabo primero que le iba a deber la vida en caso de que finalmente accediera a corregir la documentación y que él los favores los cobraba caros. Ello motivó que el día 23 de octubre de 2017, a las 19:37 horas, ella le enviase vía DIRECCION001 un mensaje en el que le decía que "lo he pensado mejor, olvídese de la conversación de esta tarde, no quiero molestar más a nadie ni dar quebraderos de cabeza intentando modificar la baja. Me fastidio si me quitan dinero y ya está. Gracias por todo".

3. ) La Cabo primero Debora estaba designada para asistir a un seminario de identificación de material militar ruso, que iba a impartirse con carácter interno en la propia UVE antes del verano de 2017 y que podía ser beneficioso para su futura promoción profesional, designación efectuada por el mando pese a que las funciones que la denunciante desempeñaba en la Unidad no exigían la realización del curso.

   Las fechas de celebración del seminario se pospusieron a diciembre de 2017 y tras una reunión a la que no dejó asistir a la interesada, posterior a la finalización de la baja médica antes descrita, el Teniente Coronel Raúl decidió excluir del curso de identificación de materiales a la Cabo primero Debora por entender que si asistía al mismo el Grupo de Logística quedaría desguarnecido de personal, accediendo finalmente a que la denunciante participara en el seminario tras ser convencido para ello en una segunda reunión, en la que tampoco permitió la presencia de la interesada, por los Brigadas Balbino y Anibal, que se comprometieron a realizar el trabajo de la Cabo primero mientras durase el curso. Enterada de ello, la denunciante renunció a asistir al seminariõ para que el desempeño de sus obligaciones profesionales no recayese sobre sus compañeros.

4. ) La funcionaria civil doña Sara, secretaria particular del Coronel jefe de la UVE, tenía por norma disfrutar sus días de vacaciones y de permiso por asuntos particulares, numerosos por su antigüedad en el servicio, a su exclusiva conveniencia y sin contar con nadie más destinado en la Unidad. Hasta primeros de diciembre de 2017, las funciones de doña Sara eran suplidas durante sus ausencias, junto a la Cabo primero Debora, por los Brigadas Balbino y Anibal, que se turnaban con ella en esa tarea con conocimiento y consentimiento del Teniente Coronel Raúl.

   Sin embargo, a principios de ese mes, el acusado ordenó que la suplencia de doña Sara fuera ejercida con exclusividad por la Cabo primero Debora, lo que de hecho suponía para ella la imposibilidad de disfrutar sus vacaciones en condiciones de cierta normalidad, dada la costumbre que sobre este particular caracterizaba el comportamiento de la funcionaria civil, que nunca contaba con nadie a la hora de concretar las fechas de sus vacaciones o días de permiso. La medida fue posteriormente autorizada por el Coronel jefe de la Unidad con la expresa salvedad de que no perjudicase el derecho de la Cabo primero a disfrutar de sus vacaciones.

   5) Cuando la Cabo primero Debora estaba ya comisionada en la Unidad de Apoyo General de la base de Retamares, el acusado, a sabiendas de que la citada comisión de servicio obedecía a la aplicación del Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas, solicitó una comisión de servicio y dos destinos en Unidades radicadas en la misma base, lo que produjo un empeoramiento en la situación psicológica de la Cabo primero, que se creía avocada a tener que regresar contra su voluntad a la UVE. Finalmente, por decisión del General jefe de Recursos Humanos del Estado Mayor de la Defensa al acusado no se le asignaron ni la comisión de servicio ni los destinos.

   III) En la denegación a la Cabo primero Debora de un curso de protocolo para militares de tropa y marinería convocado el día 22 de septiembre de 2017, que se impartiría entre los días 6 a 24 de noviembre de dicho año en la Guardia Real, no tuvo participación alguna el Teniente Coronel Raúl, toda vez que la misma fue acordada por el órgano competente del Ministerio de Defensa pese a que desde la Unidad de destino de la denunciante se certificó que la solicitante ocupaba la primera prioridad para la asistencia al curso.

   TERCERO.- RESULTA TAMBIÉN PROBADO Y Así SE DECLARA:

   Desde el día 14 de junio de 2018 hasta al menos el 7 de noviembre del mismo año la Cabo primero Debora acudió semanalmente a la consulta de la psicóloga clínica Delia, que diagnosticó padecía un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, del que la trató entre esas fechas.

   Entre los días 7 y 22 de febrero de 2019, la denunciante fue sometida a estudio y reconocimiento por especialistas del Servicio de Psiquiatría y Salud Mental del Hospital Central de la Defensa " DIRECCION002", a quienes manifestó que seguía tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico desde el mes de octubre del año 2018. Los especialistas apreciaron que la Cabo primero Debora presentaba "un estado anímico depresivo, con apatía, intensa ansiedad, labilidad e incontinencia afectiva, así como sentimientos de desesperanza y culpa ante su situación", secundario "según refiere la informada a la existencia de una conflictiva laboral mantenida desde el año 2016 al 2018, en el que inicialmente un mando de su unidad realizó comentarios y envíos de mensajes a su móvil de contenido presuntamente inapropiado, que derivaron posteriormente en supuestas actitudes o decisiones por parte de esta persona, que según considera, la influyeron negativamente en el desempeño de su actividad laboral". Se informa también por los peritos psiquiatras que "en el estudio psicodiagnóstico practicado, la peritada ha presentado puntuaciones en las que se infiere que ha contestado de forma similar, mantenida y consistente en sus respuestas, en gran parte del cuestionario, obteniéndose una puntuación negativa en las escalas de simulación", por lo que pueden afirmar que "existe una congruencia desde el punto de vista médico- legal entre los datos obtenidos y la sintomatología ansioso-depresiva objetivada"

   De todo ello se deduce que el trastorno adaptativo presente en la informada podría ser reactivo a la situación conflictiva antes citada, no existiendo entre sus antecedentes datos que nos hicieran sospechar la existencia previa de algún trastorno psíquico o enfermedad mental genuina".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Raúl presenta escrito ante el Tribunal de instancia en el que anuncia su propósito de interponer recurso de casación. Dicho Tribunal dicta auto con fecha 26 de enero de 2021, acordando tener por preparado el recurso de casación y ordenando remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones de instancia, la procuradora de los Tribunales Dª Ana María Álvarez Ubeda, en nombre y representación de D. Raúl, presenta escrito telemáticamente en el Registro de este Tribunal Supremo el día 16 de febrero de 2021, a fin de formalizar el recurso y en el que expone siete motivos de casación, renunciando al último: el primero, por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 5.4º LOPJ; el segundo y tercero, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la valoración de la prueba pericial informática; el cuarto, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por infracción del artículo 24.2 en relación con el artículo 5.4 LOPJ; el quinto, por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el articulo 849.1º de la LECrim, en relación con el artículo 48 del CPM; el sexto, por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECrim, en relación con el artículo 19.2 del CPM; y el séptimo, del que renuncia, por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECrim, en la información previa.

Por Diligencia de Ordenación de 13 de marzo de 2021 se acordó dar traslado por término de diez días de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, para su adhesión o impugnación del recurso interpuesto, verificándolo mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 23 de marzo de 2021, solicitándose por el Ministerio Público la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por Diligencia de Ordenación de 26 de marzo de 2021 se acuerda dar traslado del escrito presentado por el Ministerio Fiscal a la parte recurrente por plazo de tres días para alegaciones, presentando ésta escrito el siguiente día 30 de marzo.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2021, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 898 de la LECrim, artículo 200 LOPJ y el artículo 29 de la LOCOJM, se señala para deliberación, votación y fallo al Pleno de la Sala el día 18 de mayo de 2021 a las 12:30 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

Habiendo finalizado el ponente la redacción de la presente Sentencia con fecha 26 de mayo de 2021 y fue pasada, a continuación, a la firma de los miembros de la sala.

En el primer motivo alega infracción de precepto constitucional , artículo 24.2 CE, en relación con el art.5.4 LOPJ por inclusión en la sentencia de los hechos probados segundo párrafo II, apartado 5º y apartado 2º que no fueron objeto de acusación. Vulneración del principio acusatorio.

Manifiesta el recurrente que por el Tribunal Sentenciador, al plasmar en la sentencia , en los apartados 5º y 2º del párrafo II del hecho probado segundo, hechos probados que no constaban en los escritos de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, se habría vulnerado el principio acusatorio, que impide "que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por un hecho delictivo que inicialmente no venga comprendido en las calificaciones jurídicas de las partes acusadoras" y por tanto a los efectos de dictarse por esta sala la sentencia que proceda, considera que se debería "suprimir íntegramente del relato de Hechos probados de la sentencia "a quo" el mencionado Hecho probado segundo apartado 5º, por no existir referencia a los mismos en los escritos de acusación ni de defensa como tampoco existe un Auto de Procesamiento de fecha 23 de septiembre de 2019".

Los dos apartados del párrafo II del hecho probado segundo de la sentencia recurrida en los que se basa el presente motivo de casación, son del siguiente tenor literal:

"2º) En la tramitación de la documentación relativa a esta baja médica se cometió el error consistente en calificarla como contingencia común, cuando en realidad era de tipo profesional al haberse producido durante una actividad propia del servicio como es la práctica deporte, lo que suponía para la Cabo primero Debora una disminución indebida de retribuciones. Advertido el error por llamada telefónica del organismo encargado de tramitar la baja, el Teniente Coronel Raúl adoptó una actitud renuente a su rectificación y puso pegas a la misma, afirmando que era mucho follón y diciéndole por teléfono a la Cabo primero que le iba a deber la vida en caso de que finalmente accediera a corregir la documentación y que él los favores los cobraba caros. Ello motivó que el día 23 de octubre de 2017, a las 19:37 horas, ella le enviase vía DIRECCION001 un mensaje en el que le decía que "lo he pensado mejor, olvídese de la conversación de esta tarde, no quiero molestar más a nadie ni dar quebraderos de cabeza intentando modificar la baja. Me fastidio si me quitan dinero y ya está. Gracias por todo".

5) Cuando la Cabo primero Debora estaba ya comisionada en la Unidad de Apoyo General de la base de Retamares, el acusado, a sabiendas de que la citada comisión de servicio obedecía a la aplicación del Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas, solicitó una comisión de servicio y dos destinos en Unidades radicadas en la misma base, lo que produjo un empeoramiento en la situación psicológica de la Cabo primero, que se creía avocada a tener que regresar contra su voluntad a la UVE. Finalmente, por decisión del General jefe de Recursos Humanos del Estado Mayor de la Defensa al acusado no se le asignaron ni la comisión de servicio ni los destinos.

Pues bien, al respecto, por una parte, se puede constatar que en el escrito de conclusiones provisionales formulado por la acusación particular en fecha 1 de julio de 2020, elevadas en el acto de la vista oral a conclusiones definitivas, se hace referencia expresa a la conducta del ahora recurrente interesándose por las bajas laborales que pudo tener la Cabo 1º Debora en su anterior destino, antes de incorporarse a la unidad donde acaecieron los hechos por los que ha sido condenado, exponiendo al efecto que:" "(...) Poco tiempo después, la Cabo 1ª Debora causó baja médica por una lesión de espalda que se prolongó por un mes en octubre-noviembre 2017. En relación con dicha baja médica, la Cabo 1º tuvo conocimiento de que el teniente coronel había realizado personalmente indagaciones en relación a bajas médicas anteriores en la antigua Unidad de la Cabo 1º, y que el mismo vertió todo tipo de bulos en la Unidad sobre la Cabo 1º, diciendo que era una vaga, escaqueada, que había tenido muchas situaciones de baja médica y que su intención era escaquearse del trabajo, Mi patrocinada, ante dicha situación, dio cuenta al coronel Javier de lo que había ocurrido, el cual le confirmó que efectivamente había hecho indagaciones a otras Unidades en las que había estado sin su consentimiento. Que para la tramitación, hubo una equivocación, y la Cabo 1º habló con el teniente coronel Raúl, el cual le dijo que no correspondía por el transcurso del tiempo desde que se hizo la lesión hasta que solicitó la baja, recordándole ella que en la comida habían hablado de lo que le había pasado, sugiriéndole el teniente coronel "me estás debiendo la vida". Que finalmente, lo tramitación por contingencia profesional ya que la Cabo 1º a fin de evitar más problemas, no hizo nada más"..

Pues bien, por una parte, al no resultar ajustado a la verdad lo manifestado por el recurrente acerca de que no fue objeto de acusación lo recogido por el Tribunal sentenciador en el párrafo II, apartado 2º de los hechos probados segundo de la sentencia recurrida , se considera que por el Tribunal sentenciador al plasmar como hecho probado lo recogido en el apartado 2º del párrafo II del hecho probado segundo de la sentencia ahora recurrida, no se ha vulnerado el principio acusatorio al existir correlación entre los hechos imputados y lo recogido en el citado apartado de la sentencia ahora recurrida.

Por otra parte, a fin de determinar si por el Tribunal sentenciador se ha vulnerado el principio acusatorio y, en consecuencia, el derecho fundamental a no sufrir indefensión, al incluir el Tribunal sentenciador en la sentencia recurrida en el hecho probado segundo de la sentencia el citado párrafo 5º, recogiendo un hecho que no había sido objeto de acusación , es necesario acudir a lo establecido sobre el principio acusatorio tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala y la Sala segunda del Tribunal Supremo.

Por el Tribunal Constitucional, reiterada y constantemente se viene estableciendo que el art. 24 CE consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo (entre otras Sentencias ya clásicas núm. 17/1988, núm., 168/1990, núm. 47/1991, y en las de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994,), lo supone que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria e implica, por tanto, que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que por tanto haya podido defenderse , de modo que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico( por todas sentencias de 7 de abril de 2005, 15 de junio y 9 de julio de 2009.

Ahora bien, por el Tribunal Constitucional (sentencias 170/2002, 32/2003) también se viene señalando que la exigencia de correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia no supone que el órgano judicial no pueda introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada pues lo que exige el principio acusatorio es la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de la infracción penal.

En este mismo sentido por la sala segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de diciembre de 2011, se establece que, el hecho de que nadie pueda ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que por tanto haya podido defenderse no implica que el Tribunal sentenciador sea un "amanuense que escriba al dictado de la acusación, y por tanto, con respeto a los hechos probados, puede efectuar la redacción del juicio de certeza fáctico al que se haya llegado con su propio estilo y redacción respetando los hechos vertebradores de la acusación, y por tanto añadiendo detalles periféricos"; sentencia en la que, así mismo, con cita de las sentencias de 30 de diciembre de 2010, 1 de junio de 2010 y 7 de junio de 2011, establece expresamente que: "(...) no se produce tal vulneración (del principio acusatorio) cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en un relato más amplio que el de las acusaciones sin que ello suponga la introducción de hechos nuevos, sino su concreción con más detalle, y ello porque tal posibilidad puede encontrar su origen, precisamente, en los debates del Plenario, porque caso contrario quedaría amputada en gran medida su virtualidad....".

Así mismo, al respecto, por la sala segunda del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de mayo de 2020 se establece que: "introducir una narración con más detalles de los que expuso la acusación si no se altera el contenido factico nuclear no enturbia el derecho a ser informado de la acusación, y con cita de la STS 977/2012 de 30 de octubre, de la Sala Segunda, recuerda que lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido factico nuclear, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación, pero esto no significa que el Tribunal haya de convertirse en absoluto esclavo en sus detalles, del relato factico presentado por la acusación".

Y en este sentido en la sentencia de esta sala de 5 de junio de 2018 tras señalar que : "El principio acusatorio, en efecto, exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y, asimismo, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa " ( SSTS Sala Segunda 241/2014, de 26 de marzo y 550/2014,de 23 de junio ).Seguidamente establece que : "Como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar (por todas, Sentencia de 9 de marzo de 2015), esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a los aspectos esenciales de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada".

Por tanto se considera, por una parte, tal y como manifiesta el Ministerio Fiscal, que, con arreglo a la citada jurisprudencia, por el Tribunal sentenciador se ha respetado la esencialidad de los hechos, sin que al incluir el citado párrafo 5º se hubiera dado entrada a conductas relevantes penalmente distintas de las que fueron objeto de acusación, pues tal y como se establece en la sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011"Hay que recordar que el relato de hechos probados de toda sentencia, es el juicio de certeza al que llega el Tribunal sentenciador como conclusión de toda la prueba de cargo y de descargo practicada. Ello no convierte al Tribunal en un amanuense que deba seguir al pie de la letra el relato del Ministerio Fiscal, sino que, en el relato fáctico, (con la sola limitación de no narrar hechos distintos) puede incluir detalles o relatos secundarios con objeto de ser más respetuosos con la verdad material de lo ocurrido".

Por otra parte, en relación con lo plasmado en el citado párrafo 5º, ha de tenerse en cuenta que en el apartado IV del fundamento de la convicción se establece expresamente que: "Los hechos relativos a la solicitud de por el acusado de una comisión de servicio y dos destinos en la misma base en que estaba comisionada la víctima del acoso se desprenden de la propia declaración del Teniente Coronel Raúl y delas manifestaciones del Teniente Coronel don Candido y de Coronel don Javier (folios 227 a 237, 241 y 267 a 270 de las actuaciones y discos DVD incorporados al acta de la vista oral". y por tanto se considera que no se trata de un hecho sorpresivo sobre el que no haya podido defenderse el acusado.

Se desestima el motivo

Error en la valoración de la prueba pericial informática al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tal y como se manifiesta por el Ministerio Fiscal, con carácter previo es preciso significar que en el motivo tercero la parte recurrente se basa igualmente en la invocación de error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la prueba pericial médica y ,por tanto, los requisitos que se exigen para la invocación de estos motivos son los mismos en ambos casos ,sin perjuicio de analizar expresamente si cada uno de los documentos en los que se basan son suficientes para considerar que por parte del Tribunal sentenciador se ha incurrido en error en la valoración de la prueba para establecer los hechos que se declaran probados.

Y así, acerca de la invocación de este motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por esta sala , entre otras, en la sentencia de 10 de febrero de 2015 -seguida por las de 21 de noviembre de 2017 , 4 de marzo, 30 de abril y 15 de julio de 2019- se señala, en el primero de sus Fundamentos de Derecho, que "la pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011, que recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia".

Sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de que pueda prosperar la alegación formulada, ha de partirse de que por esta Sala constante y reiteradamente se viene señalando que es necesario :"a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada "literosuficiencia", equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter "autárquico" el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del "factum" sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo. ( Sentencias 31.01.2003; 20.03.2003; 04.11.2003; 14.02.2004; 31.05.2004; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004; 26.01.2005 y 14.04.2005, asimismo entre las más recientes)" (por todas sentencias números, 79/2016, de 22 de junio y 102/2016, de 20 de julio de 2016, 57/2017, de 11 de mayo y 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril y 85/2019, de 15 de julio de 2019).

Sentado lo anterior, por el recurrente se designa como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Acta del Juicio Oral, designando como particulares los relativos a la prueba pericial informática y en concreto el informe EDITE de la Guardia Civil en donde se concluye que no se ha encontrado en ninguno de los terminales analizados archivo alguno con contenido en relación a la causa, así como el informe pericial sobre la aplicación " DIRECCION000" efectuada por DON Modesto y que por tanto el resultado de la citada prueba pericial contradice gravemente el relato de hechos probados.

En relación con la pretensión de la parte de fundar este motivo, entre otros, en el acta del juicio oral en la que figuran transcritas las declaraciones prestadas ante el Tribunal sentenciador por el acusado, la denunciante , los testigos y los peritos en el acto del juicio oral ,celebrado en sesiones los días 1,2 y 3 de diciembre de 2020, cabe recordar que, por esta Sala, entre otras, sentencias de 18 de abril y 20 de julio de 2016, de 11 de mayo, 21 de noviembre de 2017, 4 de marzo de 2019, de 15 de julio de 2019 y 3 de marzo de 2020, se vine estableciendo que, "las declaraciones, testificales o del inculpado o procesado o del perjudicado - nuestras Sentencias de 31.10.1995 y 28.03 y 21.10.2003, entre otras-, lo mismo que el Acta del juicio oral, tienen el carácter o naturaleza de pruebas personales documentadas -cuya esencia no se altera por el hecho de su documentación- y no de documentos con valor casacional a efectos de evidenciar el error de hecho a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador conforme a las reglas de la inmediación y contradicción- nuestras Sentencias, por citar algunas de las más recientes, de 17.05 y 04.07.2005, 04.06 y 02.10.2007, 09.12.2008 y 15.04.2009-, por lo que no tienen el carácter de prueba indubitada a los efectos de acreditar el hecho que, por la vía del "error facti", se pretende introducir, modificar o suprimir en el relato fáctico", y por tanto, al no tener la consideración de documentos casacionales y tratarse de pruebas personales documentadas y sometidas como el resto de las pruebas a la libre valoración del Tribunal sentenciador -, bajo los principios de inmediación contradicción y publicidad-, no son aptas para determinar que ha existido error en la apreciación de la prueba, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por otra parte, los informes periciales no dejan de ser pruebas de carácter personal, aunque como las declaraciones de los testigos puedan estar documentadas y por tanto sujetos a la valoración del Tribunal bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad pero, a tenor de reiterada y constante jurisprudencia tanto de esta Sala como de la Sala Segunda del Tribunal son considerados como documento a efectos casaciones en casos excepcionales, al venirse estableciendo, entre otras, por la sentencia de esta sala de 25 de julio de 2017 que: "Así, en cuanto al valor como documento de los dictámenes periciales, sólo se le reconoce en casos excepcionales; esto es, como señalábamos en Sentencia de 4 de enero de 2006, y hemos reiterado últimamente en Sentencias de 13 de mayo y 5 de noviembre de 2015, cuando "existiendo un solo dictamen o varios de todo punto coincidentes, y no disponiendo el órgano 'a quo' de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o los dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio alterándose así en términos de relevancia su sentido originario; o bien cuando contando únicamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo extremo, el Tribunal de los hechos hubiera llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen". Fuera de estos casos -como apostilla la Sala Segunda en su Sentencia de 24 de mayo de 2017, "las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral".

Sentado lo anterior, el recurrente considera que por el Tribunal sentenciador al establecer en el Hecho probado primero que: "Sobre las 06:00 horas del día 12 de septiembre de 2017, cuando la Cabo primero Debora se encontraba aún en la cama, recibió del acusado a través de la aplicación DIRECCION000 un mensaje mediante chat secreto con autodestrucción, al que no contestó, en el que el remitente le decía "¿qué tal noche has pasado, brujita?, ¿qué tal han dormido los niños?" Inmediatamente después, el Teniente Coronel Raúl le dirigió por chat secreto un nuevo mensaje de audio y vídeo con autodestrucción programada de un minuto, en el que le decía "buenos días, brujita, ¿qué tal noche has pasado?" y donde se le veía frente al espejo de un cuarto de baño con una camiseta amplia por toda vestimenta, de la que inmediatamente se despojó para quedar completamente desnudo, añadiendo entonces "ha llegado el momento de que sepas que esto es tuyo si lo quieres" a la vez que se tocaba los genitales y se masturbaba. Ese mismo día, la Cabo primero Debora borró de su teléfono móvil el chat secreto que sirvió de marco a la remisión de los dos mensajes recién descritos, que tampoco ha aparecido en el terminal telefónico que en aquella época pertenecía al acusado, que fue posteriormente formateado cuando el Teniente coronel Raúl adquirió un nuevo teléfono y transmitió el antiguo a un hijo suyo", no solo se ha llevado a cabo un razonamiento contrario a las reglas de la lógica y de la experiencia, sino que los citados informes periciales contradicen gravemente el citado relato de los hechos probados.

A fin de dar respuesta adecuada a lo planteado al efecto, por el recurrente tras exponer que por el citado perito informático D. Modesto se manifestó que solo existen dos formas de remitir un vídeo con autodestrucción programada a través de un chat secreto de DIRECCION000: "a) grabar el video desde la propia aplicación DIRECCION000 y enviarlo o b) subir el vídeo a DIRECCION000 desde la galería de imágenes del terminal o usando la aplicación de cámara y enviarlo"., seguidamente pone de manifiesto que según la declaración de la cabo 1º Debora cuando el Tte. Col Raúl le envió mensaje de vídeo y audio en cuestión no tenía en la mano el terminal desde el que se hizo la supuesta grabación, por lo que el recurrente, sostiene, tal y como se manifestó por el perito informático Sr. Modesto, que el Teniente Coronel no pudo enviar el mensaje con el sistema DIRECCION000 autodestrucción,- en cuyo caso el archivo desaparece del dispositivo del receptor, no siendo posible recuperar dicho archivo en el dispositivo del receptor-, y que de haberlo enviado sin autodestrucción tendría que haberlo grabado previamente, en cuyo caso habría quedado siempre constancia en la galería de imágenes del terminal del Teniente Coronel y en el informe pericial emitido por el Equipo de Investigación Tecnológica del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (EDITE) se concluye que no se encontró rastro de un archivo semejante en la terminal del Teniente Coronel Raúl.

Y así, por lo agentes de la Guardia Civil integrantes del Equipo de Investigación Tecnológica del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (EDITE) en cumplimento del mandato judicial de realizar un volcado de los datos contenidos en los terminales móviles del Teniente Coronel Raúl y de la Cabo 1º Debora se elaboró el correspondiente informe pericial, obrante a los folios 357 y se concluía que: "El presente informe consta de 07 páginas escritas en su anverso, con un total de 8 imágenes y 1 documentos anexos, relacionados con el estudio de las evidencias digitales indicadas al inicio. Tras las observación y estudio de las evidencias digitales, se extrae como conclusión que NO se halla ningún vídeo o fotografía que haga referencia a lo denunciado, si bien hay indicios del borrado de tres vídeos de DIRECCION000 que no han podido ser recuperados"; informe que fue ratificado en el acto del juicio oral, y tras manifestar los agentes emisores del mismo que no tenían constancia de que ninguno de los terminales analizados hubiera sido formateado, concluyeron que no se halló en los terminales rastros del vídeo en cuestión. Pero olvida u omite el recurrente que en la sentencia en los hechos probados se establece que "Ese mismo día, la Cabo primero Debora borró de su teléfono móvil el chat secreto que sirvió de marco a la remisión de los dos mensajes recién descritos, que tampoco ha aparecido en el terminal telefónico que en aquella época pertenecía al acusado, que fue posteriormente formateado cuando el Teniente coronel Raúl adquirió un nuevo teléfono y transmitió el antiguo a un hijo suyo", y tras haberse solicitado por el ministerio Fiscal ampliación del informe, por los peritos se informo entre otros extremos que: "La razón plausible de que se encuentren esos archivos en la tarjeta SD y no haya otros archivos ni aplicaciones en el terminal, es que se hiciera un borrado del teléfono, para ello, lo más habitual es volver a la configuración inicial de fábrica e instalar posteriormente de nuevo las aplicaciones que deseemos, pero esta acción recae sobre el teléfono, no sobre la tarjeta SD, que es externa al sistema, motivo por el que algunos datos que fueron archivados en esa carpeta continúan en el teléfono".

Y por otra parte por el perito informático Sr. Modesto se elaboró el informe pericial obrante a los folios 587 y ss. sobre las diferentes capacidades funcionales de la aplicación de móvil " DIRECCION000", y en que en síntesis se concluye que: "a) si el vídeo tenía el contenido denunciado por la Cabo Primero Debora (el móvil no estaba sostenido por el acusado mientras grababa) entonces de gravó previamente a ser enviado a través de DIRECCION000; b) si el vídeo se grabó previamente, necesariamente el archivo quedó en la galería de imágenes del terminal emisor; c) si quedó en la galería de imágenes del emisor, el archivo forzosamente habría sido localizado por los peritos de la Guardia Civil; d) sin embargo, el Informe Pericial de la Guardia Civil y su ampliación dejan clara la inexistencia del citado vídeo en los terminales de propiedad del Teniente Coronel Raúl"

Sentado lo anterior en relación con el informe pericial informático sobre la aplicación " DIRECCION000" efectuado por DON Modesto, el recurrente manifiesta que por el perito en el acto del juicio oral se manifestó que para poder efectuar una grabación de un vídeo con autodestrucción programada desde la aplicación " DIRECCION000",-en cuyo caso no quedaría constancia en la galería de imágenes del terminal del Teniente Coronel -, es necesario presionar continuamente el botón de grabar en la pantalla del terminal con que se lleve a cabo y que según lo manifestado por la Cabo 1º Debora cuando el Tte. Col Raúl le envió el vídeo no tenía en la mano el terminal desde el que se hizo la supuesta grabación, detalle este que el recurrente considera enormemente relevante a los efectos de acreditar el error del Tribunal para establecer que se trataba de un vídeo grabado con la aplicación DIRECCION000 en modo de autodestrucción programada, pues el citado perito concluye que para poder efectuar una grabación de un vídeo con autodestrucción programada desde la propia aplicación DIRECCION000 es necesario presionar continuamente el botón de grabar en la pantalla del terminal móvil y según la declaración de la Cabo 1º Debora el Teniente Coronel no tenía en la mano terminal móvil alguno.

Y por otra parte, sostiene que, tal y como se concluye por el perito informático D. Modesto , de haberse grabado el video, previamente a su envío, "necesariamente el archivo quedaría grabado en la galería de imágenes del terminal emisor", del Teniente Coronel Raúl y a tenor del informe pericial emitido por el Equipo de Investigación Tecnológica del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil ( EDITE) el teniente Coronel Raúl no grabó el mensaje de audio y video en cuestión porque de haber sido así habría sido encontrado por los peritos de la Guardia Civil en la galería de imágenes del teléfono o en la tarjeta SD del recurrente y estos concluyeron que :" (...) Tras la observación y estudio de las evidencias digitales, se extrae como conclusión que NOs se halla ningún vídeo o fotografía que haga referencia los denunciado, si bien hay indicios del borrador de tres vídeos de DIRECCION000 que no han podido ser recuperados"..

Y en consecuencia el recurrente sostiene que el razonamiento llevado a cabo por el Tribunal sentenciador es contrario a la reglas de la lógica y de la experiencia, que los citados informes periciales contradicen gravemente el citado relato de los hechos probados y que el Tribunal sentenciador "denota un cierto sesgo de confirmación ante la declaración de la denunciante" e "ignora y no valora las pruebas y argumentos que no respaldan la misma", extremo este último que no deja de ser una manifestación gratuita sin base ni fundamento alguno, pues tal y como se establece por la sentencia recurrida, en la fundamentación de la convicción, el Tribunal sentenciador ha contado corroboraciones periféricas de la versión de los hechos dada por la denunciante , otra cosa es que el recurrente no esté de acuerdo con la valoración llevada a cabo por el tribunal, al que le corresponde valorar la prueba legalmente obtenida y practicada en el juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción , no pudiendo el recurrente suplantar el razonamiento llevado a cabo por el Tribunal sentenciador salvo que este haya sido ilógico, irracional y con atisbos de arbitrariedad, extremos estos que serán analizados cuando se proceda al examen del cuarto motivo de casación alegado por el recurrente (vulneración del principio de presunción de inocencia).

Pues bien, a tenor de lo anteriormente expuesto el recurrente, para llegar a la conclusión de que por el Tribunal sentenciador se cometió error en la valoración de la prueba, lo que hace es llevar a cabo una revaloración acorde a sus intereses de la citada prueba pericial en contraste con lo manifestado por la Cabo 1º Debora, motivo suficiente para desestimar el motivo alegado al amparo del artículo 849.1, pues ha de tenerse en cuenta que a tenor de la citada y constante jurisprudencia, el documento en el que se base el recurrente en casación para demostrar el error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, ha de ser "literosuficiente", esto es, ha de tener poder demostrativo por sí mismo, de manera que, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, se desprenda la patente equivocación sufrida en la instancia, y sin que, por otra parte, lo que con el documento en cuestión se pretenda probar, pueda resultar contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, requiriéndose finalmente que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo y que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

Circunstancias no concurrentes en el caso que nos ocupa pues de los citados informes periciales en si no se desprende error alguno en la valoración de la prueba pues el hecho de que para poderse enviar mensajes de video y audio a través de la aplicación de móvil DIRECCION000 con sistema autodestructivo y, en consecuencia no dejar rastro del mensaje así enviado, sea preciso presionar continuamente el botón de grabar en la pantalla del terminal del móvil, ello no implica que el Teniente Coronel con el termina móvil no haya podido al mismo tiempo grabar y enviar el video en cuestión pues podría utilizarse cualquier artilugio con el que se pudiera mantener presionado el botón o incluso pudiera llevarlo a cabo una tercera persona, y por otra parte el recurrente olvida u omite que tras haberse solicitado por el Ministerio Fiscal ampliación del informe elaborado por los miembros de la Guardia CIvil , integrantes del citado equipo EDITE, por los peritos se informó entre otros extremos que: "La razón plausible de que se encuentren esos archivos en la tarjeta SD y no haya otros archivos ni aplicaciones en el terminal, es que se hiciera un borrado del teléfono, para ello, lo más habitual es volver a la configuración inicial de fábrica e instalar posteriormente de nuevo las aplicaciones que deseemos, pero esta acción recae sobre el teléfono, no sobre la tarjeta SD, que es externa al sistema, motivo por el que algunos datos que fueron archivados en esa carpeta continúan en el teléfono" y en la sentencia en los hechos probados se establece expresamente que "Ese mismo día ,( el día que recibió el vídeo en cuestión) la Cabo primero Debora borró de su teléfono móvil el chat secreto que sirvió de marco a la remisión de los dos mensajes recién descritos, que tampoco ha aparecido en el terminal telefónico que en aquella época pertenecía al acusado, que fue posteriormente formateado cuando el Teniente coronel Raúl adquirió un nuevo teléfono y transmitió el antiguo a un hijo suyo",

Por tanto con los citados informes periciales no se pone de manifiesto la equivocación del juzgador, sino que lo que pretende, es discutir la valoración conjunta realizada por el Tribunal sentenciador de la prueba practicada en el seno del procedimiento, tratando así de poner en entredicho la convicción alcanzada el Tribunal sentenciador, pues ninguno de los citados informes puede ser considerado como documento casacional que demuestre la equivocación del Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba con que ha contado para declarar como hechos probados los recogidos como tales en la sentencia recurrida, ya que para que así pudiera considerar sería necesario que el documento no requiera para demostrar el contenido que se pretende de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Por otra parte, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal: "Es patente la falta de rigor en el escrito de la parte recurrente. En efecto, en desarrollo de este segundo motivo afirma en la página 18 de su escrito que "En conclusión, no se ha encontrado ni rastro del supuesto vídeo por la sencilla razón de que nunca existió". Ello está en clara contradicción con su argumentación del motivo quinto, dado que en la página 41 de su escrito dice textualmente: "Es evidente que el acusado actuó en la errónea creencia de que su primera y única petición de mantener relaciones sexuales a través de un vídeo sería correspondida por la denunciante". Y continúa en otro párrafo de esa misma página: "El mero hecho de que pidiera inmediatamente perdón a la denunciante (...) no siendo posible considerar el episodio aislado del vídeo como un acto de acoso sexual(...)".

Se desestima el motivo

Como tercer motivo se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba pericial médica, al amparo del núm., 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, al invocarse el presente motivo casacional al amparo del artículo 849.2, al igual que en el precedente motivo, y a fin de evitar reiteraciones nos remitimos a lo establecido por la jurisprudencia recogida en el precedente motivo de casación tanto sobre los requisitos que han de concurrir en los documentos que se designen para evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador como del valor de la prueba pericial como prueba personal.

Por el recurrente se designa como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Acta del Juicio Oral, designando como particulares los relativos a la prueba y en concreto el Informe pericial del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa realizado sobre la Cabo 1º Debora, obrante al fol. 396, ratificado en el juicio oral por el Teniente Coronel Médico DOÑA Mariola, vídeo 2020-12-01_17-21-52.

Ha de partirse de que, al igual que en el precedente motivo, en el presente motivo las alegaciones del recurrente giran alrededor de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pues, por una parte, manifiesta que "el presente motivo se fundamenta en que la prueba pericial médica practicada concluye que existe la mera posibilidad de que el trastorno de la denunciante sea compatible con una "conflictividad laboral" paro sin mencionar ningún acoso sexual" y por otra parte que el trastorno apreciado "puede tener causas diferentes de un posible acoso".

Al respecto, ha de partirse de que, tal y como se manifiesta por el Ministerio Fiscal, el recurrente parece ignorar la naturaleza y alcance de la prueba parcial, pues el hecho de que en el informe pericial se hable de conflictividad laboral y no se mencione un acoso sexual no implica ni se desprende incuestionablemente que el trastorno padecido por la Cabo 1º no sea consecuencia de un acoso sexual pues conforme al artículo 456 de la LECrim los peritos asisten al Tribunal con sus conocimientos técnicos y está vedada la pericial sobre conceptos jurídicos ya que es el Tribunal el único competente para determinar jurídicamente los hechos y sus consecuencias penales en base a las pruebas practicadas, incluida la pericial médica.

Pues bien en el documento denominado "Informe pericial del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa realizado sobre la Cabo 1º Debora, obrante al fol. 396, ratificado en el juicio oral por el Teniente Coronel Médico DOÑA Mariola, vídeo 2020-12-01_17-21-52", al igual que con los documentos designados en el precedente motivo, no concurre el requisito de "literosuficiencia "que evidencie el error del Tribunal sentenciador sin precisar de la adicción de otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, pues el recurrente lo que lleva acabo es una valoración del contenido del Informe pericial del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa remitido para llegar a una conclusión distinta a la del Tribunal sentenciador que estableció que el citado informe médico pericial, junto con otros medios de prueba que contó, era corroborador de lo manifestado por la víctima.

Por otra parte este motivo de casación no permite que por el recurrente se lleve a cabo una revaloración de la prueba documental para llegar a conclusiones distintas del Tribunal sentenciador acorde con sus intereses, sino que lo que autoriza es la rectificación del hecho declarado probado para incluir o excluir el hecho que el Tribunal sentenciador declaró como probado y es necesario que tal extremo se desprenda incuestionablemente del documento en que se ampare el recurrente, circunstancia no concurrente en el referido informe pericial médico, ya que, como ha quedado expuesto, el recurrente lo que lleva a cabo es una revaloración del informe médico pericial distinta a la del Tribunal sentenciador, acorde a sus intereses, razón suficiente para desestimar el presente motivo, pues ha de tenerse en cuenta que a tenor de la citada y constante jurisprudencia, el documento en el que se base para demostrar el error en la valoración de la prueba ha de ser "literosuficiente", esto es, ha de tener poder demostrativo por sí mismo, de manera que, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, se desprenda la patente equivocación sufrida en la instancia, y sin que, por otra parte, lo que con él se pretenda probar, pueda resultar contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, es necesario que el documento no requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido, como ocurre en el caso que nos ocupa .

Se desestima el motivo

Como cuarto motivo se alega por el recurrente Infracción de precepto constitucional. Artículo 24.2 en relación con el art.5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de mi representado. Concurrencia de causas de incredibilidad subjetiva y objetiva en la declaración de la víctima, considerada como prueba de cargo. valoración ilógica o arbitraria.

Esta sala, reiterada y constantemente viene estableciendo, acorde con la doctrina constitucional ( sentencias de 4 de diciembre de 2007, 11 de noviembre de 2009 y 12 de marzo de 2013, entre otras muchas), que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, sentencia de 7 de Diciembre de 2010), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( sentencia de esta sala de 16 de marzo de 2.012), por todas, sentencias núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019).

Por tanto, lo que ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario. Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004, y en la de 16 de diciembre de 2010, "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia, y, por tanto, no basta con alegar y tratar de justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es preciso demostrar que dicha apreciación es ilógica, arbitraria o irracional"

El recurrente sostiene que la valoración efectuada por el Tribunal "a quo" sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo no ha sido lógica ni razonable por estar contradicha por otros elementos probatorios que impiden apreciar los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerarla prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia del ahora recurrente.

Al respecto, esta Sala considera que, tal y como se viene sosteniendo a lo largo de todo el recurso, lo que se pretende por el recurrente es sustituir el criterio valorativo del Tribunal de instancia por el suyo de parte interesada, mediante una revaloración del acervo probatorio, -lo cual como es sabido resulta inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento-, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

En el caso que nos ocupa ha de partirse de que la sentencia condenatoria que ahora se impugna, en ningún caso se produjo en situación de vacío probatorio pues el tribunal sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, ha contado con suficiente prueba cuyo sentido es incriminador o de cargo, tal y como se recoge en el fundamento de convicción que contiene la sentencia, para declarar acreditados los hechos que declara probados; y así, el Tribunal sentenciador tras establecer que ha contado fundamentalmente con la declaración de la víctima, que considera reúne los parámetros precisos para ser considerada como prueba de cargo, seguidamente se establece en el apartado III de la Fundamentación de la convicción que : "Remitiendo a ese lugar la exposición en detalle de los elementos que integran dichos parámetros, resta decir ahora que las corroboraciones periféricas de la versión de los hechos ofrecida por la víctima en su declaración sumarial y en la prestada en juicio oral (folios 216 a 224 y discos DVD incorporados al acta de la vista oral) están constituidas por el testimonio referencial de las distintas personas a quienes ella contó, en momentos temporalmente distantes entre sí y en ámbitos absolutamente diversos unos de otros, el contenido concreto de las imágenes y palabras que le remitió el acusado el día 12 de septiembre de 2017. En tal caso se hallan las declaraciones de los Brigadas don Anibal y don Balbino, del Teniente Coronel don Candido, del Teniente Coronel psicólogo don Estanislao y de la Capitán psicólogo doña Esmeralda (folios 241,267 a 276, 296 y 297, 339 a 341 y discos DVD incorporados al acta de la vista oral). La misma función de corroboración cumplen los informes psicológico y psiquiátrico unidos a los folios 347 y 396 de las actuaciones, de los que resulta que la Cabo primero Debora también relató los hechos, de manera coincidente a cómo los describió en sus declaraciones judiciales, a los facultativos que en aquellas ocasiones le prestaron atención o la sometieron a reconocimiento. Finalmente, la corroboración también se produce merced a la existencia constatada de lesiones o secuelas psíquicas en la denunciante, efecto característicos de los delitos contra la libertad sexual que ordinariamente las producen" y, además por el tribunal sentenciador se ha valorado, tal y como consta en el fundamento de la convicción, la prueba de descargo, por lo que es preciso examinar en este control casacional si la apreciación y valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia es ilógica, arbitraria o irracional.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, cuando se trata de prueba personal, por esta sala de manera constante y reiterada se viene manteniendo que la credibilidad del testimonio de ordinario no forma parte del recurso de casación, más allá de los supuestos en que en su valoración el órgano a quo faltara a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la común experiencia, habiendo llegado a conclusiones no razonables, arbitrarias, absurdas o inverosímiles ( sentencias de 4 de febrero de 2015, 23 de septiembre de 2015, 102/2016, de 20 de julio, 44/2018, de 3 de mayo, y 54/2018, de 20 de junio, entre otras), y, en este sentido, en la sentencia de esta sala de 20 de noviembre de 2018, se dice que: "Venimos reiterando en nuestra doctrina jurisprudencial que la valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar si era o no creíble es una tarea que corresponde -como hemos indicado- al Tribunal de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y dicho Tribunal. Por ello, el criterio del Tribunal de instancia no puede ser sustituido por el del Tribunal de casación, salvo en lo que afecta a su estructura racional, es decir, en lo que supone que el Tribunal de instancia haya observado en su razonamiento al valorar las declaraciones testificales, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos" (por todas sentencias n.º 27/2015, de 5 de noviembre, n.º 70/2017, de 20 de junio y n.º 78/2017 de 14 de julio).

Y en este sentido por esta sala de manera constante y reiterada, por todas la reciente sentencia de 3 de marzo de 2020 se viene estableciendo que:"(...) en aplicación de una consolidada doctrina constitucional, venimos reiteradamente recordando ( sentencias de 4 de diciembre de 2007, 11 de noviembre de 2009 y 12 de marzo de 2013, entre otras muchas), que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, sentencia de 7 de Diciembre de 2010), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( sentencia de esta sala de 16 de marzo de 2.012), por todas, sentencias núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019)", por lo que no discutiéndose por el recurrente ni la validez de la obtención de la prueba ni su correcta práctica, lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario( sentencia 5 de junio de 2018).

Sentado lo anterior el recurrente tras manifiesta que en el caso que nos ocupa el Tribunal sentenciador establece que los hechos declarados probados en el apartado primero de la declaración de hechos probados se desprende fundamentalmente de la declaración de la víctima del delito, sostiene que la valoración efectuada por el Tribunal "a quo" sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo no ha sido lógica ni razonable por estar contradicha por otros elementos probatorios que impiden apreciar los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerarla como prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia del ahora recurrente.

Al respecto, ha de partirse ,como bien señala el Ministerio Fiscal, de que en la sentencia 85/2020 de esta sala, con cita entre otras de la de 30 de abril de 2019 y la de la sala segunda del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013: "Nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de impunidad, por lo que la declaración de la víctima puede ser, por sí solos, prueba de cargo para destruir aquella presunción iuris tantum"", por lo que cuando, tal y como se establece por el Tribunal sentenciador, los hechos relatados en el apartado primero de la declaración de hechos probados se desprenden fundamentalmente de la declaración de la víctima, esta puede servir como prueba con eficacia suficiente para constituir prueba de cargo para desvirtuar dicha presunción constitucional, siempre que concurran los requisitos o parámetros jurisprudenciales que reiterada y constantemente se vienen exigiendo al efecto.

Y así, tanto por el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre), como por esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de abril de 2014, en la que, a su vez, se citan las de 5 de julio, 23 de noviembre y 20 de diciembre de 1999; 28 de mayo y 23 de enero de 2001; 1 de diciembre de 2003 y 25 de mayo de 2004), y también por la Sala Segunda de este mismo Tribunal (sentencias 815/2013, de 5 de noviembre, 964/2013, de 17 de diciembre y 53/2014, de 4 de febrero, entre otras muchas) se viene estableciendo que la declaración de la víctima puede, en efecto, constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por otra parte tal y como se señala en la sentencia de esta sala de 5 de junio de 2018, por lo que se refiere específicamente a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, reiteradamente venimos recordando ( sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2009, con cita de las de 21 de mayo, 31 de mayo y 7 y 21 de junio, todas ellas de 2004), que la credibilidad del testimonio corresponde valorarla al órgano del enjuiciamiento, y por consiguiente es materia que habitualmente excede del ámbito del recurso de casación, si bien su valoración, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, con que fue apreciada en la instancia, tampoco resulta inmune al control de esta Sala para preservar no solo el derecho presuntivo que se invoca, sino también la tutela judicial que promete la Constitución sin margen de arbitrariedad ( arts. 24.1 y 9.3 CE).

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima, coadyuvan para la correcta valoración probatoria y permiten verificar, después, la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical; parámetros consistentes en el análisis del testimonio de la víctima desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación y que son minuciosamente examinados por el Tribunal sentenciador.

Y así, el primer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad de la credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial) y con arreglo a lo establecido jurisprudencialmente, la falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo).

El análisis del segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima, credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio consiste en que el testimonio de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o si es objetivamente inverosímil por su propio contenido y que, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

Y, el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades y c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso que nos ocupa el Tribunal sentenciador establece que los hechos declarados probados en el apartado PRIMERO de la declaración de hechos probados se desprende fundamentalmente de la declaración de la víctima del delito, considerando que en la misma concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para poder ser tenida como medio para desvirtúa a la pesen unción de inocencia, llevando a cabo en los fundamentos de la convicción y en los fundamentos de derecho una valoración del testimonio de la víctima que esta sala considera lógica y racional, sin ningún atisbo de arbitrariedad, pudiendo por tanto anticiparse que el motivo debe ser desestimado.

Por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el recurrente considera, en síntesis, que "yerra la sentencia a quo cuando excluye expresamente que la denunciante, la víctima, tuviera motivos espurios ya que la declaración de la testigo de cargo apunta directamente a la existencia de un ánimo espurio en la denunciante y no consta razonamiento judicial alguno sobre tales extremos".

Basta acudir a la sentencia recurrida para constatar que lo manifestado por el recurrente no se ajusta a la realidad pues expresamente en el apartado III de la fundamentación de la convicción de la sentencia recurrida, el Tribunal sentenciador analizando la concurrencia del citado requisito tras señalar que: "La declaración en el acto de la vista de Doña Antonia, propuesta como testigo por la defensa, carece de virtualidad para deducir de ella la presencia en la denunciante de un móvil espurio de venganza, dada la forma en que se obtuvo por el acusado la grabación unida al folio 574 de las actuaciones, sobre la que luego ja versado el interrogatorio en la vista oral, y habida cuenta también por la defensa no se ha aportado la identificación concreta del equipo de grabación utilizado para el registro de la conversación del Teniente Coronel Raúl con la testigo", seguidamente establece que: "Aparte de lo cual es evidente que la hipotética veracidad del episodio que narra la testigo no implica que el testimonio de la víctima sea incierto, dadas las características que como veremos presenta en alto grado", y en el fundamento de derecho segundo en relación con lo alegado por el ahora recurrente, sobre la ausencia de credibilidad del testimonio de la víctima establece que:"Es claro que ninguna de dichas tachas concurre en la persona de doña Debora, por lo que no cabe, en particular, afirmar la existencia de móvil espurio alguno que reste fiabilidad a su declaración: por un lado, su relación con el acusado antes de que éste la convirtiera en víctima del delito de acoso sexual y profesional que se le imputa era buena, lo que excluye móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad; y por otra parte, la Cabo primero Debora no eligió la Unidad a la que fue urgentemente comisionada en aplicación del protocolo de protección frente al acoso, lo que elimina cualquier motivación abyecta de tipo económico para conseguir el supuesto aumento de retribuciones que de ello pudo derivarse".

Por tanto esta sala se considera que por el Tribunal sentenciador, al que corresponde valorar la credibilidad del testimonio prestado por la víctima en el juicio oral bajo los principio de inmediación, contradicción y publicidad, no solo se ha llevado a cabo un razonamiento lógico y sin atisbos de arbitrariedad del testimonio de la víctima para apreciar la inexistencia de un ánimo espurio en la misma, sino que considera que las manifestaciones de la víctima tanto en la declaración sumarial como en el acto del juicio oral "son sustancialmente coincidentes sobre extremos esenciales, estando revestida la segunda de una enorme firmeza que pudo apreciar este Tribunal con inmediación y mediante percepción directa que nos lleva a calificar la declaración de la víctima como de imposible simulación o fingimiento".

En consecuencia, en el caso actual no cabe apreciar motivo espurio de ningún tipo que pueda desvirtuar la credibilidad del testimonio de la Cabo 1º Debora.

En lo que atañe a la verosimilitud o credibilidad objetiva, el recurrente considera que el Tribunal yerra cuando en la sentencia establece que la declaración de la víctima ha sido corroborada periféricamente por: "los informes psicológico y psiquiátrico unidos a los folios 347 y 396 de las actuaciones, de los que resulta que la Cabo primero Debora también relató los hechos de manera coincidente a cómo los describió en sus declaraciones judiciales, a los facultativos que en aquellas ocasiones le prestaron atención o la sometieron a reconocimiento, Finalmente la corroboración también se produce merced a la existencia constatada de lesiones o secuelas psíquicas en la denunciante, efecto característico de los delitos contra la libertad sexual que ordinariamente los producen" y que: "nuevamente yerra la sentencia quo cuando considera en su Fundamentación de la Convicción, apartado III) que la declaración de la denunciante ha sido corroborada periféricamente por la declaración testifical del Brigada DON Anibal, Siendo ésta abiertamente contradictoria con la versión ofrecida por la Cabo primero Debora en cuanto a la cronología de los hechos".

El informe psicológico, obrante al folio 347 de las actuaciones es un de un informe elaborado por la psicóloga Doña Delia de la " CLINICA000" a instancias de la denunciante, y el recurrente considera que "no estamos realmente ante ningún informe pericial sino una mera prueba documental de parte que no ha sido ratificada por su autor en el acto del juicio oral -de hecho, ni siquiera fue propuesta dicha prueba- y por lo tanto no sometida a contradicción" y el informe psiquiátrico unido al folio 396 de las actuaciones se trata de un informe psiquiátrico elaborado por médicos Diplomados en Psiquiatra del Hospital Central de la Defensa de acuerdo con lo ordenado por el instructor del procedimiento.

Esta sala considera que el Tribunal, yerra cuando en la sentencia establece que la declaración de la víctima ha sido corroborada periféricamente por el citado informes psicológico pues efectivamente, como sostiene el recurrente es un informe a instancia de parte no ratificado el acto del juicio oral, y el mismo fue aportado a las actuaciones por la representación procesal de la denunciante junto con escrito dirigido al Juzgado Togado Militar Central número 2, instructor del procedimiento, solicitando que en base al contenido informe la Cabo 1º Debora fuese examinada por médico forense y especialista en Psiquiatría y tras quedar firme el Auto de 21 de diciembre de 2018 del citado Juzgado accediendo a lo solicitado,- pues fue recurrido por el ahora recurrente y confirmado por el Tribunal Militar Central -, por los por médicos Diplomados en Psiquiatra del Hospital Central de la Defensa de acuerdo con lo ordenado por el instructor del procedimiento, emitieron el informe obrante al folio 396 en el que tras proceder al examen y revisión de la documentación aportada por la Cabo 1º Debora, la entrevista clínica, estudio psicodiagnóstico, electroencefalográfico y determinación de tóxico en orina, concluyeron que: "PRIMERA.- Del reconocimiento practicado se desprende que la informada presenta un trastorno adaptativo mixto, apreciándose en el momento de la evaluación un estado anímico con apatía, intensa ansiedad, labilidad e incontinencia afectiva, así como sentimientos de desesperanza y culpa ante su situación. En el momento de la evaluación la meritada se encuentra en situación de servicio activo y refiere seguir tratamiento "psicofarmacológico y psicoterapéutico desde el mes de Octubre del año 2018; SEGUNDA- Que según refiere la informada, dicho trastorno es secundario a la existencia de una conflictiva laboral mantenida desde el año 2016 al 2018; en el que inicialmente un mando de su unidad, realizó comentarios y envíos de mensajes a su móvil de contenido presuntamente inapropiado, que derivaron posteriormente en supuestas actitudes o decisiones por parte de esta persona, que según considera, la influyeron negativamente en el desempeño de su actividad laboral; TERCERA.- En el estudio psicodiagnóstico practicado la peritada ha presentado puntuaciones en las que se infiere que ha contestado de forma similar, mantenida y consistente en sus respuestas, en gran parte del cuestionario, obteniéndose una puntuación negativa en las escalas de simulación. Por lo que podemos afirmar que existe una congruencia desde el punto de vista médico-legal entre los datos obtenidos y la sintomatología ansioso- depresiva; CUARTA.- Por lo expuesto anteriormente, podríamos concluir, que de ser ciertos los hechos investigados, el citado Trastorno adaptativo presente en la informada, podría ser reactivo a dicha conflictiva citada en la conclusión segunda, no existiendo, entre sus antecedentes, datos que nos hicieran sospechar la existencia previa de algún trastorno psíquico enfermedad mental genuina".

Por tanto el informe psicológico fue debidamente traído al procedimiento pero en ningún caso pude ser considerado como un medio mas coorroboador de la versión de los hechos dada por la civtima , al contrario del informe emitido por por los peritos, médicos Diplomados en Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, que, a tenor de lo acordado por el instructor del procedimiento, procedieron al examen psiquiátrico de la acusada y emitieron el correspondiente informe con las citadas conclusiones, considerando, no obstante, el recurrente que el informe emitido por estos últimos tampoco es apto para corroborar la versión de los hechos ofrecida por la víctima, volviendo a reiterar lo alegado en el tercer motivo de casación, al manifestar que: "Reiterando que a) La literalidad de dicho Informe y su posterior ratificación en juicio no se refieren en absoluto a un acoso sexual como causa del trastorno reactivo detectado, sino a un conflicto laboral; y b) Se ha reconocimiento expresamente por la Perito que el citado trastorno y las lesiones psíquicas también pueden tener una causa diferente a la problemática laboral a la que explícitamente se refiere el f. 396", y por tanto considera que :"dicho informe no constituye corroboración periférica alguna de los hechos denunciados".

Al respecto, y a fin de evitar reiteraciones, esta sala se remite a lo establecido en el examen del tercer motivo de casación formulado por el recurrente por error en la valoración de la prueba, designando al efecto el citado informe médico pericial y se considera que de nuevo el recurrente lo que lleva acabo es una valoración distinta de la llevada a cabo por el Tribunal sentenciador, acorde a sus intereses, tratando de desvirtuar la valoración conjunta llevada a cabo por el tribunal sentenciador de las corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, entre las que se encontraba el referido informe médico psiquiátrico que fue emitido analizando, entre otros, la documentación aportada por la Cabo 1º.

Y por último en cuanto a la credibilidad objetiva de la denunciante manifiesta que: " (...) nuevamente yerra a quo cuando considera en su Fundamentación de la Convicción, apartado III) que la declaración de la denunciante ha sido corroborada periféricamente por la declaración testifical del Brigada DON Anibal. Siendo ésta abiertamente contradictoria con la versión ofrecida por la Cabo primero Debora en cuanto a la cronología de los hechos"

Y así, el recurrente manifiesta, por una parte, que: "En primer lugar, la Sentencia recurrida establece que nada más llegar ese mismo día 12 de septiembre de 2017 a las dependencias de la UVE, la Cabo primero Debora se dirigió al despacho del acusado, encarándose con él y reprochándole su conducta. Sin embargo, esto es gravemente contradicho por el Brigada Anibal cuando manifiesta que cuando ella va a verle aún no había hablado con el Teniente Coronel", y por otra "En segundo lugar, la Sentencia recurrida establece que tras salir de la oficina el acusado la Cabo primero Debora contó al Brigada con destino en la misma Unidad Anibal lo que le había ocurrido, con detalle del contenido concreto del vídeo. Lo que se contradice con la declaración del Brigada Anibal, quien a la pregunta de si la denunciante le dijo que el Teniente Coronel, se desnudó, si se quitó una camiseta o se quedó desnudo en el vídeo, manifestó que "no recuerda, francamente"".

Pues bien, esta sala considera, que tanto el hecho de que el Brigada manifestase que la Cabo 1º cuando fue a verle para contarle lo sucedido con el Teniente Coronel Raúl le dijese que todavía no había hablado con el Teniente Coronel Raúl y sin embargo la Cabo 1º manifestase que previamente a ver al Brigada había hablado con el Teniente Coronel, como el hecho de que el Brigada manifiéstese que no recuerda francamente los detalles que esta le contó del vídeo cuando la cabo 1º manifestó que le había contado lo ocurrido con detalle el contenido del vídeo, no desvirtúan lo esencial de la declaración de la víctima, pues el citado Brigada, tal y como deja señalado el recurrente, entre otros extremos manifestó que: "04:30 Preguntado cómo tuvo conocimiento de los hechos enjuiciados, manifiesta que Estaba en el gimnasio y le llamo la cabo primero que si podíamos vernos para contarte algo que le había ocurrido algo, que estaba muy nerviosa que quería verle para contarle algo. Anibal le dijo que se acercara al gimnasio y ella dijo que prefería fuera del acuartelamiento y se fueron a correr al parque de atrás y le contó el hecho", y "05:19 Preguntado qué le contó, respondió que el Teniente Coronel Raúl le había mandado un vídeo exhibiéndose y diciéndole algunas palabras".

Por otra parte, por el Tribunal sentenciador se establece que la declaración la declaración de la víctima no solo ha estado corroborada por el testimonio del citado Brigada, sino que, tal como se recoge en la fundamentación de la convicción también ha contado con otras corroboraciones consistentes en "Remitiendo a ese lugar la exposición en detalle de los elementos que integran dichos parámetros, resta decir ahora que las corroboraciones periféricas de la versión de los hechos ofrecida por la víctima en su declaración sumarial y en la prestada en juicio oral (folios 216 a 224 y discos DVD incorporados al acta de la vista oral) están constituidas por el testimonio referencial de las distintas personas a quienes ella contó, en momentos temporalmente distantes entre sí y en ámbitos absolutamente diversos unos de otros, el contenido concreto de las imágenes y palabras que le remitió el acusado el día 12 de septiembre de 2017. En tal caso se hallan las declaraciones de los Brigadas don Anibal y don Balbino, del Teniente Coronel don Candido, del Teniente Coronel psicólogo don Estanislao y de la Capitán psicólogo doña Esmeralda (folios 241,267 a 276, 296 y 297, 339 a 341 y discos DVD incorporados al acta de la vista oral). La misma función de corroboración cumplen los informes psicológico y psiquiátrico unidos a los folios 347 y 396 de las actuaciones, de los que resulta que la Cabo primero Debora también relató los hechos, de manera coincidente a cómo los describió en sus declaraciones judiciales, a los facultativos que en aquellas ocasiones le prestaron atención o la sometieron a reconocimiento. Finalmente, la corroboración también se produce merced a la existencia constatada de lesiones o secuelas psíquicas en la denunciante, efectos característicos de los delitos contra la libertad sexual que ordinariamente las producen".

Concurren, en consecuencia, en el caso actual, suficientes elementos de corroboración que avalan la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima.

Y, por último, aunque no es puesto en duda por el recurrente la Sentencia recurrida, en relación con el presupuesto persistencia de la declaración de la víctima el Tribunal, el Tribunal sentenciador tras establecer concurren los requisitos exigidos al efecto consistentes en: "a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones) Concreción, de modo que la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, siendo especialmente valorable que el declarante especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y tercero c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes", concluye que: "Las tres condiciones concurren en la declaración de la Cabo primero Debora cuyas manifestaciones en ei sumario y en el acto del juicio oral son sustancialmente coincidentes sobre extremos esenciales, estando revestida la segunda de una enorme firmeza que pudo apreciar este Tribunal con inmediación y mediante percepción directa, que nos llevan a calificar esa declaración de la víctima como de imposible simulación o fingimiento. Basta ver para apreciarlo así la grabación audiovisual incorporada al acta del juicio oral".

En consecuencia, la sala considera que la declaración de la víctima válidamente obtenida y practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, constituye prueba hábil suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y que la valoración de la misma por el tribunal sentenciador, de acuerdo con los parámetros exigidos jurisprudencialmente, no puede considerarse que haya sido manifiestamente errónea, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que procede considerarla prueba suficiente y válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Como motivo quinto alega infracción de ley de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con artículo 48 del Código Penal Militar.

Al formularse por el recurrente el presente motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim por infracción de precepto legal, por considerar que se ha aplicado indebidamente el artículo 48 del Código Penal Militar, es preciso recordar que tal y como reiteradamente se viene sosteniendo tanto por esta Sala como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al plantearse el presente motivo de casación al amparo del artículo 849.1 de la LECrim se exige el respeto absoluto e integro a los hechos que han sido declarados probados en la sentencia, toda vez que este cauce procesal solo permite cuestionar si los hechos probados en la sentencia recurrida son subsumibles en el tipo penal que se considera indebidamente aplicado.

Y así, en relación con la alegación del presente motivo al amparo del artículo 849 número 1 de la LECrim, por esta sala, tal y como se recoge en la sentencia de 27 de enero de 2020, en la sentencia número 78/2017 de 14 de julio de 2017, seguida por la número 114 de 21 de noviembre del de 2017 se afirma que "versando sobre el primer motivo de recurso, su formulación al amparo del art. 849.1 de la LECrim. implica obligado respeto al relato de hechos probados, de la sentencia recurrida, establecidos por el Tribunal de instancia, toda vez que el ámbito propio del recurso de casación, en el marco del referido motivo, queda limitado al control de la jurídicas. Es decir, a determinar si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia, en el precepto penal del derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente. No siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción psicológica de la Sala de instancia. Más cuando esta se ha alcanzado desde la apreciación de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio oral, y desde la percepción directa que la inmediación posibilita".

Así mismo en la reciente sentencia de esta sala de 13 de abril de 2021 se señala que: "Reiteradamente hemos dicho que un motivo como el presente, que se articula por la vía del error iuris, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aboca a llevar a cabo un examen de la concurrencia de los distintos elementos del tipo o tipos penales por los que el recurrente o recurrido hubiere venido acusado, si bien siempre con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, pues, cual hemos señalado en nuestra sentencia núm. 138/2019, de 10 de diciembre de 2019 -y, en el mismo sentido, en las núms. 23/2020 y 24/2020, de 3 y 5 de marzo y 44/2020 y 47/2020, de 11 y 29 de junio de 2020-, "como dijimos en nuestras sentencias núms. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo de 2019, "este motivo de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, hechos que, rechazado que ha sido el motivo que antecede, resultan, desde ese momento, infrangibles o inamovibles". En definitiva, que la formulación de la impugnación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige respetar la literalidad de los hechos contenidos en la resolución recurrida"

Por tanto, la formulación del motivo de impugnación al amparo del citado precepto, exige el más escrupuloso respeto a los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, ( sentencias 114/2017 de 21 de noviembre y 25 /2019 de 4 de marzo de 2019).

Y así, por el Tribunal sentenciador se considera que los hechos establecidos en los apartados PRIMERO SEGUNDO Y TERCERO de la declaración de hechos probados, que se han transcrito previamente son constitutivos de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de acoso sexual y profesional sobre subordinado, previsto y penado en el artículo 48 del Código Penal Militare, al concurrir los elementos objetivos y subjetivo requeridos por el tipo penal.

Al respecto, por el recurrente, tras trascribir el artículo 48 del Código Penal Militar( CPM) y reproducir el fundamento de derecho tercero de la sentencia ahora recurrida en el que consta la fundamentación del tribunal sentenciador para subsumir los hechos que declara probados en el artículo 48 del CPM por considerar que concurren todos los elementos del tipo, se sostiene que la remisión del supuesto vídeo por parte del acusado solicitando relaciones sexuales no encaja en el tipo de acoso sexual del artículo 184.1 CP ni en el artículo 48 CPM, por el que ha sido condenado.

Y así, por una parte, sostiene que el citado tipo penal requiere continuidad por parte del agente en su conducta y que tal circunstancia no concurre en el caso que nos ocupa, ya que del relato de los hechos probados resulta que fue en la mañana del día 12 de septiembre de 2017 cuando el Teniente Coronel Raúl remitió vía DIRECCION000 un vídeo de carácter sexual explícito mediante el cual solicitaba mantener relaciones sexuales con la denunciante y fue ese mismo día cuando la cabo 1º Debora le dijo que nunca le enviase mensajes de semejante contenido, cosa que efectivamente nunca más volvió a ocurrir y, por tanto "esa fue la primera y la única vez que el acusado supuestamente realizó una petición de carácter sexual a la denunciante".

Por otra parte, sostiene que el tipo "requiere que la solicitud de favores sexuales se produzca precisamente en el seno de una relación laboral" y que a tenor de los hechos probados resulta que esa pluralidad de previas comunicaciones recíprocas, cariñosas y de complicidad entre denunciante y acusado siempre se produjeron fuera del horario laboral, incluyendo sábados y festivos por lo que la relación entre ambos "siempre fue mantenida extramuros de la relación de servicio que a ambos unía en el seno de las Fuerzas Armadas" y así mismo sostiene que "tampoco es apreciable en el acusado el dolo específico que el tipo requiere cuando supuestamente remitió el vídeo a la denunciante"

A fin de determinar, si como sostiene el recurrente los hechos declarado tiene encaje en el artículo 48 del CPM, por el que ha sido condenado, ha de partirse de que en este tipo penal se tipifica como delictiva, entre otras, el acoso sexual y profesional y al no contener el mismo una definición de lo que debe entenderse por acoso sexual hay que acudir al Código Penal Común de 1985 donde el delito de acoso sexual fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico, siendo modificada su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/99, de 30 de abril, a cuyo tenor para que nos podamos encontrar ante una conducta de acoso sexual, con arreglo a constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( por todas sentencia 25 de mayo de 2015), es necesario que concurran los siguientes requisitos:" a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión".

Pues bien, partiendo de que no existe duda alguna de la condición de militares de ambos y de la relación jerárquica existente ente el teniente coronel Raúl y la cabo 1º Debora al ostentar aquel un empleo militar jerárquicamente superior al de la Cabo 1º , se considera que, al contrario de lo que sostiene el recurrente, en los hechos que han sido declarados probados por el Tribunal sentenciador concurren todos los elementos exigidos por el tipo penal previsto en el artículo 48 por el que ha sido condenado el ahora recurrente, tal y como razonada y fundadamente se establece por el Tribunal sentenciador en el fundamento de derecho tercero y que esta sala comparte.

Y así, en cuanto a la solicitud de favores sexuales realizada por el propio acusado, por el Tribunal sentenciador en el apartado A del punto II del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, tras establecer que con arreglo a la jurisprudencia, tal requisito concurre cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre, y que basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca, seguidamente establece que: "Es evidente que la conducta protagonizada por el acusado el día 12 de septiembre de 2017, con la remisión simultánea a la Cabo primero Debora del vídeo y del mensaje verbal que se describen en el apartado PRIMERO de la declaración de hechos probados encaja plenamente en el tipo, tanto por integrar una solicitud explícita de tipo sexual como por el carácter indeseado que la misma tenía para la víctima, claramente manifestado por ésta inmediatamente después de recibir el vídeo y el mensaje adjunto al mismo".

Por el recurrente se sostiene que el citado tipo penal requiere continuidad por parte del agente en su conducta, no concurriendo en el caso que nos ocupa, pues del relato de los hechos probados resulta que fue en la mañana del día 12 de septiembre de 2017 cuando el acusado remitió vía DIRECCION000 un vídeo de carácter sexual explícito mediante el cual solicitaba mantener relaciones sexuales con la denunciante y que ese mismo día la cabo 1º le dijo que nunca le enviase mensajes de semejante contenido, cosa que efectivamente nunca más volvió a ocurrir y, por tanto,"esa fue la primera y la única vez que el acusado supuestamente realizó una petición de carácter sexual a la denunciante".

Esta sala considera que, a diferencia del acoso profesional que si requiere una pluralidad de actos o conductas al respecto, el acoso sexual no requiere de una continuidad de actos o conductas que se puedan considerar como tales, sino que basta la mera solicitud de manera inequívoca de favores sexuales, -algo evidente en la conducta del Tte. Col Raúl al enviar el mensaje en cuestión 1º Debora , que lo consideró no solo inapropiado sino también humillante y atentatorio a su intimidad-, pues tal y como se establece y se recuerda en la sentencia de 7 de noviembre de 2003 de la sala segunda, "Basta con la simple solicitud: Este requisito queda cumplido cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca ( STS 1460/03, 7-11)", por lo que no se requiere continuidad en la solicitud de favores sexuales.

En cuanto al requisito de que el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual en el apartado B) del punto II del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se establece expresamente que: "Es también patente que el ámbito donde se produce el acoso cumple las exigencias típicas, pues estamos ante una relación laboral continuada o habitual en la que concurre además, lo que es característica privativa del delito militar que nos ocupa, una situación de notoria superioridad inherente a la desigualdad manifiesta de posición relativa dentro de dicha relación laboral entre los sujetos activo y pasivo, ambos militares, derivada de la relación jerárquica que les vinculaba y de la gran diferencia de empleo militar existente entre ellos. Sobre este aspecto, entienden las sentencias citadas que el fundamento del denominado "acoso ambiental" hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores".

Al respecto el recurrente sostiene que el tipo "requiere que la solicitud de favores sexuales se produzca precisamente en el seno de una relación laboral" pero que a tenor de los hechos probados resulta que esa pluralidad de previas comunicaciones recíprocas, cariñosas y de complicidad entre denunciante y acusado siempre se produjeron fuera del horario laboral, incluyendo sábados y festivos y por tanto la relación siempre fue mantenida extramuros de la relación de servicio que a ambos unía en el seno de las Fuerzas Armadas.

Esta sala considera, por una parte, que sin duda alguna la relación entre ambos tiene su origen y es de naturaleza laboral pues, tal y como establece el Tribunal sentenciador, es en este ámbito donde el teniente coronel tiene acceso al teléfono móvil de la cabo 1º Debora y comienza a tratar de ganarse su confianza con halagos ofreciéndole apoyo y cobertura en aspectos relacionados con su trabajo, manteniendo una relación de confianza con la cabo 1º , -que esta sala considera desde todo punto de vista excesiva e inapropiada teniendo en cuenta el empleo ostentado por ambos-, que desembocó por parte del teniente coronel en la solicitud de favores sexuales a la Cabo 1º Debora de manera inequívoca al enviarle el mensaje en cuestión y, por otra parte al comunicar la cabo 1º al teniente coronel que nunca más volviera a enviarle vídeos de ese contenido, la relación de confianza que el teniente coronel mantenía con la cabo 1º dio un giro de 360 grados al pasar a no hablarla y darle en el ámbito profesional un trato y consideración diferente y opuesto al que hasta ese momento le venía dando, afectando a las funciones y cometidos que venía desempeñando la cabo 1º en la Unidad .

Así mismo manifiesta que esa pluralidad de previas comunicaciones recíprocas, cariñosas y de complicidad entre denunciante y acusado siempre se produjeron fuera del horario laboral, incluyendo sábados y festivos y por tanto la relación siempre fue mantenida extramuros de la relación de servicio que a ambos unía en el seno de las Fuerzas Armadas

La circunstancia de que la solicitud de favores sexuales se realizase fuera de la Unidad y al margen del servicio, no empecé la integración del delito configurado en el artículo 48 del CPM, por el que ha sido condenado pues por una parte , nuestras sentencias de 17 de junio de 2010 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, que siguen la de 3 de mayo de 2006, sientan, con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis, a los delitos que ahora se configuran en los artículos 46 a 48 del Código Penal Militar de 2015 que el orden jerárquico castrense define en todo momento la situación relativa entre militares, en cuanto concierne a mando, obediencia y responsabilidad y por otra parte en la reciente sentencia 4 de mayo de 2021 por esta sala, tal y como reiterada y constantemente se venía sosteniendo se señala que: "ha venido siendo interpretado, de forma reiterada por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 20 de julio de 2016 que, "la cualidad jurídica de superior, sin ninguna otra connotación o exigencia, es una condición inherente a la persona y no al desempeño de sus funciones, por lo que su apreciación no se subordina a la circunstancia de que actúe en acato de servicio o en ejercicio de sus funciones o cometidos, o a una específica relación jerárquica de subordinación, bastando la genérica relación jerárquica castrense, que deriva del concepto de superior que ofrece el artículo 12 del derogado Código Penal Militar de 1985, ya que ésta es permanente y se mantiene y proyecta dentro y fuera del servicio".

Por otra parte es necesario dejar constancia de que en el citado tipo se encuentra recogido en el capitulo III, Abuso de autoridad, dentro del titulo II, en el que se tipifican los delitos contra la disciplina y por tanto se trata de un delito pluriofensivo en el que además de protegerse bienes de carácter personal se protege la disciplina que, con arreglo a lo dispuesto tanto en el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas como en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas la disciplina, es una virtud fundamental del militar que obliga a todos por igual y es exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación, debiendo por tanto, el militar en todo momento ajustar su conducta al respeto de las persona y en ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos, por o los militares en todo momento en sus relaciones y trato, tanto con la población civil como entre ellos, han de ser respetuosos y tener un comportamiento acorde a lo dispuesto en las citadas normas que constituyen el código de conducta de los militares, definen los principios éticos y las reglas de comportamiento independientemente de que se encuentren o no en el ejercicio de sus funciones o fuera del horario laboral.

En cuanto a que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante en el apartado c) del punto II del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se establece que: "C) El comportamiento de acoso ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. No se trata un delito de mera actividad o de resultado cortado, lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución, pues exige que se provoque en la víctima esa situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. De no existir el resultado típico, podrían entra en juego los tipos disciplinarios recogidos por el apartado 12 del artículo 8 LORDFAS. En el caso enjuiciado, basta examinar el contenido de las declaraciones del Teniente Coronel don Candido, del Teniente Coronel psicólogo don Estanislao y de la Capitán psicólogo doña Esmeralda, todos asignados a la UPA del Estado Mayor de La Defensa, para concluir que concurre indubitadamente el requisito que nos ocupa. Como se declara probado; los tres oficiales apreciaron, por separado y en momentos diferentes, que la Cabo primero víctima del acoso estaba en estado de elevado estrés, acusada angustia, muchísimo miedo y gran sufrimiento, que la colocaba a punto de derrumbarse psicológicamente y de venirse abajo, por lo que se pusieron en marcha las medidas de asistencia y prevención previstas en el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas, prestando apoyo psicológico a la Cabo primero Debora y propiciando con urgencia el distanciamiento físico de su acosador".

Y en cuanto, a que el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión en el apartado D) del punto II del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se establece que: "Finalmente, el sujeto activo actúa con dolo, que concurre cuando, no siendo del todo inimputable, conoce los elementos objetivos normativos del tipo, es consciente de la ilicitud de su conducta y, pese a todo, realiza la misma libre y voluntariamente", criterio que comparte esta sala, pues tal y como ha quedado expuesto anteriormente delito de acoso sexual se consuma "por el mero acto de solicitar favores sexuales sin que se requiera un dolo específico, bastando por tanto el dolo un dolo genérico independientemente del móvil o propósito que le guiase al respecto".

Por tanto, esta sala considera que concurren todos los elementos requeridos por el tipo penal del artículo 48 del Código Penal Militar, para poderse considerar la conducta observada por el teniente coronel Raúl con la cabo 1º Debora como constitutiva de un delito de acoso sexual.

Por otra parte, sostiene que los hechos declarados probados en el segundo hecho de la han sido indebidamente subsumidos en el citado tipo penal como constitutivos de acoso profesional.

Al respecto ha de partirse de que por el tribunal sentenciador en el apartado segundo de la declaración de hechos probados se establece que "l) Hasta el momento de la recepción del vídeo que nos ocupa y de su inmediata entrevista posterior con el acusado en su despacho, la Cabo primero Debora desarrollaba en el Grupo de Logística de su destino, con conocimiento y consentimiento del Teniente Coronel Raúl, aparte de las que le correspondían por su empleo militar (servir de enlace con el Estado Mayor de la Defensa y realizar labores de mantenimiento de vehículos e instalaciones), determinadas funciones en materia de personal y de gestión económica, como eran la formulación de propuestas de gasto y comisiones de servicio, solicitudes de pasaportes y anticipos de dietas, manejo de los sistemas informáticos de administración económica (SIDAE), de gestión de personal (SIPERDEF) y de mensajería (SIMENDEF) o hacerse cargo en la sede del Estado Mayor de la Defensa de importantes cantidades de dinero en metálico para anticipo de dietas en las comisiones de servicio del personal destinado en la UVE. Del mismo modo, participaba como un miembro más de la Unidad en las reuniones que mantenían los Oficiales y Suboficiales destinados en ella, hablaba sobre asuntos del servicio con la Secretaría General del Estado Mayor Conjunto, del que depende la UVE, sustituía durante las ausencias de éste al Brigada don Balbino, del que era considerada relevo natural, y se turnaba con él y con algún otro Suboficial para suplir a la secretaria del Coronel jefe durante sus frecuentes ausencias por vacaciones y permisos, que ésta disfrutaba a su exclusiva y unilateral conveniencia y sin contar con nadie más", en el apartado IV de los fundamentos de la convicción que: "Los hechos relatados en el apartado SEGUNDO de la declaración de hechos probados, en cuanto a las funciones que desempeñaba la Cabo primero Debora hasta el momento de la recepción del tan repetido vídeo, se desprenden también de la declaración de la víctima del delito y de las manifestaciones de los testigos Brigadas don Anibal y don Balbino (folio 241 y discos DVD incorporados al acta de la vista oral). Los sucesos relativos a las indagaciones efectuadas por el acusado sobre las bajas de la Cabo primero en el Regimiento DIRECCION003 se extraen de las declaraciones del hoy Teniente Coronel don Secundino y del Comandante don Lucas. Secundino fue categórico en cuanto a la autoría de la llamada telefónica, que hizo el acusado y no el Comandante Lucas. Y Lucas también lo fue en cuanto a la naturaleza de la información que se buscaba con semejantes pesquisas, relativa a las bajas médicas de la Cabo primero Debora y no a sus cualidades profesionales, que en esa fecha debían ser sobradamente conocidas para el acusado después de año y medio de coincidencia con ella en la Unidad. Por su parte, el Coronel don Javier relata como prohibió cualquier ulterior realización de averiguaciones semejantes una vez que fue informado de su existencia por la propia Cabo primero Debora, que le hizo patente su malestar. Véanse folios 241, 265 a 270, 291 a 295 y discos DVD incorporados al acta de la vista oral. Sobre la discutida calificación de la citada baja médica, es determinante como prueba la declaración de la víctima en unión del mensaje cuyo contenido obra al folio 392, procedente del estudio policial de los datos hallados en el teléfono Huawei Ale 21 número NUM000 antes citado. Por su parte, los hechos relativos al seminario de identificación de materiales y a la sustitución de la funcionaria doña Sara se desprenden, junto a la de la víctima, de las declaraciones de los testigos Coronel don Javier y Brigadas don Anibal y don Balbino (folios 241 y DVD incorporados al acta de la vista oral).Los hechos relativos a la solicitud por el acusado de una comisión de servicio y dos destinos en la misma base en que estaba comisionada la víctima del acoso se desprenden de la propia declaración del Teniente Coronel Raúl y de las manifestaciones del Teniente Coronel don Candido y del Coronel don Javier (folios 227 a 237, 241 y 267 a 270 de las actuaciones y discos DVD incorporados al acta de la vista oral). Finalmente, los sucesos relativos al curso de protocolo denegado a denunciante se desprenden de la documental unida a los folios 180 a 183 de las actuaciones", y en el fundamento de derecho tercero apartado 2) se establece que: "2.- Junto a los actos de acoso sexual ya definidos, los hechos descritos en el apartado SEGUNDO de la declaración de hechos probados integran un claro acoso profesional, pues estamos ante una conducta dolosa que se despliega por un superior sobre un subordinado, tras el rechazo contundente por éste de las proposiciones sexuales que le dirigió el primero, caracterizada por implicar la realización de actos plurales o un patrón de conducta que implique humillación u hostilidad en el trabajo, de forma que degraden a la persona y que tengan la finalidad de perjudicarle en su trabajo y/o profesión; se trata de realizar actos que impliquen una perturbación insistente en el trabajo de manera inadecuada e inoportuna con la finalidad de perjudicarle laboral y profesionalmente ( STS Sala Quinta de 20 de junio de 2018). Se trata, en definitiva, de una sucesión de actos de hostilidad y hostigamiento psicológico continuados cuya verdadera significación sólo se alcanza con su consideración conjunta, pues no en vano el Diccionario de la Real Academia Española define el verbo "acosar", en la primera de sus acepciones, como "perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona". De este modo, los hechos que ahora nos ocupan presentan las características del delito de acoso laboral tipificado desde su adición por Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, por el párrafo segundo del artículo 173.1 CP, que castiga a los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada acto hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima".

Por el recurrente tras manifestar que: "Siendo manifiestamente errónea la subsunción en el tipo del art. 48 CPM de los hechos probados por parte del Tribunal a quo, puesto que: a) no concurre en ninguno de estos actos el dolo exigido por el tipo consistente en querer perjudicar a la víctima en su trabajo y/o en su profesión; b) no estamos ante actos que puedan considerarse objetivamente hostiles ni humillantes hacia la denunciante, ni separada ni conjuntamente considerados; y c) ninguno de tales actos alcanza ni separada ni conjuntamente la gravedad exigida por el tipo del art. 48 CPM", seguidamente procede a examinar todos y cada uno de los hechos declarados probados en el segundo probado de hechos probados de la sentencia recurrida haciendo una revaloración de la prueba acorde a sus interese, distinta a la del Tribunal sentenciador, considerando, en síntesis, que en cuanto a la llamada al Comandante de la Unidad en la que anteriormente había estado destinada la denunciante lo fue para preguntarle sobre las bajas médicas que hubiese tenido la Cabo 1º al sospechar que el motivo alegado por la Cabo 1º para la baja temporal de un mes por una simple lesión de espalda pudiera ser simulado y que no fue con intención de perjudicar a la Cabo 1º, que en cuanto a que la suplencia de vacaciones de la funcionaria solo la cubriese la denunciante manifiesta que era adecuada a las funciones que le correspondían a la Cabo1º y en cuanto a la solicitud de una comisión de servicio y de dos destinos en unidades de la misma base donde estaba comisionada la Cabo 1º manifiesta que lo era en ejercicio de su un legitimo derecho.

Sentado lo anterior por el Tribunal sentenciador en el fundamento de la convicción de los hechos declarados probados se establece al efecto: "Los hechos relatados en el apartado SEGUNDO de la declaración de hechos probados, en cuanto a las funciones que desempeñaba la Cabo primero Debora hasta el momento de la recepción del tan repetido vídeo, se desprenden también de la declaración de la víctima del delito y de las manifestaciones de los testigos Brigadas don Anibal y don Balbino (folio 241 y discos DVD incorporados al acta de la vista oral). Los sucesos relativos a las indagaciones efectuadas por el acusado sobre las bajas de la Cabo primero en el Regimiento DIRECCION003 se extraen de las declaraciones del hoy Teniente Coronel don Secundino y del Comandante don Lucas. Secundino fue categórico en cuanto a la autoría de la llamada telefónica, que hizo el acusado y no el Comandante Lucas. Y Lucas también lo fue en cuanto a la naturaleza de la información que se buscaba con semejantes pesquisas, relativa a las bajas médicas de la Cabo primero Debora y no a sus cualidades profesionales, que en esa fecha debían ser sobradamente conocidas para el acusado después de año y medio de coincidencia con ella en la Unidad. Por su parte, el Coronel don Javier relata como prohibió cualquier ulterior realización de averiguaciones semejantes una vez que fue informado de su existencia por la propia Cabo primero Debora, que le hizo patente su malestar. Véanse folios 241, 265 a 270, 291 a 295 y discos DVD incorporados al acta de la vista oral. Sobre la discutida calificación de la citada baja médica, es determinante como prueba la declaración de la víctima en unión del mensaje cuyo contenido obra al folio 392, procedente del estudio policial de los datos hallados en el teléfono Huawei Ale 21 número NUM000 antes citado. Por su parte, los hechos relativos al seminario de identificación de materiales y a la sustitución de la funcionaria doña Sara se desprenden, junto a la de la víctima, de las declaraciones de los testigos Coronel don Javier y Brigadas don Anibal y don Balbino (folios 241 y DVD incorporados al acta de la vista oral).Los hechos relativos a la solicitud por el acusado de una comisión de servicio y dos destinos en la misma base en que estaba comisionada la víctima del acoso se desprenden de la propia declaración del Teniente Coronel Raúl y de las manifestaciones del Teniente Coronel don Candido y del Coronel don Javier (folios 227 a 237, 241 y 267 a 270 de las actuaciones y discos DVD incorporados al acta de la vista oral)".;

Y, así, al llegar el Tribunal sentenciador a establecer, en base a las declaraciones de la víctima y a las manifestaciones de diversos testigos, que los hechos relatados en el apartado SEGUNDO de la declaración de hechos probados son constitutivos de un delito de acoso profesional, ha de tenerse en cuenta que al tratarse de pruebas personales están sometidas , como el resto de las pruebas, a la libre valoración del tribunal sentenciador, bajo los principios de inmediación y contradicción y lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente, por lo que no discutiéndose por el recurrente ni la validez de la obtención de la prueba ni su correcta práctica, a la vista de como concluyó la relación mantenida por ambos, - en un principio amistosa, y para esta sala excesiva e inapropiada, tras incorporarse el Teniente Coronel Raúl a la Unidad donde se encontraba destinada la Cabo 1º Debora -, y el trato que el teniente coronel comenzó a dar a la cabo 1º , en comparación con el que le venía dando hasta que le reprochó el envío del vídeo en cuestión, por esta sala se considera que el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia, a la hora de dar por probados los citados hechos y considerar que son subsumibles en el tipo penal aplicado, en su modalidad de acoso profesional, se ajusta a las reglas de la lógica y de la experiencia, sin rasgo alguno de arbitrariedad.

Se desestima el motivo, al considerarse que los hechos por los que ha sido o condenado, el ahora recurrente son constitutivos de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de acoso sexual y profesional sobre subordinado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, previsto y penado en el artículo 48 del Código Penal Militar, con las accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, el recurrente como motivo sexto alega infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la LECrim, en relación con el artículo 19.2 del CPM.

Ha de partirse de que en el tipo penal del artículo 48 del CPM, por el que ha sido condenado el ahora recurrente se castiga con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo la conducta del superior que, respecto de un subordinado, consistente, entre otras, en actos de acoso sexual y de acoso profesional.

Manifiesta el recurrente que la pena que le ha sido impuesta, -dos años y tres meses de prisión-, resulta desproporcionada, sin que las circunstancias consideradas para fijar la pena sean suficientes para la extensión señalada en la sentencia, infringiéndose con ello lo dispuesto en el artículo 19.2 del CPM.

Por el Tribunal sentenciador al respecto en el fundamento de derecho SÉPTIMO se establece que: "La individualización de las penas se efectúa de acuerdo con los artículos 15 y 19 CPM y 66.1, regla 6ª, CP. A) Dispone el artículo 19.1 CPM que los Tribunales Militares impondrán la pena prevista para los delitos militares siguiendo las reglas para la aplicación de las penas establecidas en el Código Penal. Para determinar la pena abstracta, la regla 6ª del artículo 66.1 CP dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del. hecho. Ello permite recorrer toda la pena abstracta, dentro por supuesto del límite infranqueable que representa la petición concreta de las actuaciones, conforme a los artículos 88 de la Ley Procesal Militar y 789.3 de la de Enjuiciamiento Criminal. B) El artículo 19.2 CPM contiene una regla especial similar a la citada del CP, conforme a la cual tratándose de delitos dolosos y cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Tribunales Militares aplicarán la pena establecida por la ley en la extensión que estimen adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias personales del culpable, su graduación, función militar, la naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio o el lugar de su perpetración. En aplicación de esta regla específica, que desplaza a la más general del artículo 66.1. 6ª CP, entendemos que no cabe valorar a estos efectos la naturaleza de los móviles que impulsaron al culpable, pues el móvil sexual es inherente al delito por el que se condena. Si debe ponderarse especialmente la graduación y función militar del acusado, jefe del Grupo de Logística de la UVE en el que la víctima del acoso ocupaba el escalón jerárquico inferior; la gravedad del hecho en sí mismo, pues estamos ante un doble acoso, en un principio sexual y más tarde profesional a modo de represalia por el fracaso del primero, así como sus consecuencias sobre el servicio, que según algún testigo convirtió en un suplicio y en un infierno la convivencia en la Unidad de destino de acusado y víctima, para concretar la pena de prisión en la duración de DOS AÑOS y TRES MESES, que representa el límite máximo de la mitad inferior de la pena. Todo ello en cumplimiento del deber de motivación que impone a este Tribunal el artículo 19.3 CPM"

Y así, el recurrente, sostiene que es improcedente agravar la pena atendiendo a la graduación y función del acusado, pues el tipo requiere la concurrencia de relación jerárquica ente acusado, que la sentencia se contradice, por una parte manifiesta que: " .....es improcedente agravar la pena debido a la superior graduación y función militar del acusado sobre la denunciante, dado que el art. 48 CPM precisamente exige que el acoso lo cometa un superior respecto de un subordinado. No cabe agravar la pena por la concurrencia del requisito objetivo del tipo, sin el cual el delito simplemente no existiría", por otra que: "(...) pues si bien por una parte manifiesta que "no cabe valorar estos efectos la naturaleza de los móviles que impulsaron al culpable, pues el móvil sexual es inherente al delito por el que se condena", posteriormente pasa a agravar la pena por considerar precisamente que el acoso profesional se realizó "como represalia por el fracaso del acoso sexual". Lo que sí supone efectuar una valoración del móvil sexual en la conducta del acusado de forma harto contradictoria con lo antes expuesto" y que no se concreta cuáles fueron las consecuencias para el servicio.

Pues bien, esta sala considera que si bien es cierto que el tipo por el que el recurrente ha sido condenado requiere que exista relación de superioridad ente el acusado y la víctima ello no implica, como sucede en el caso que nos ocupa, que a la hora de individualizar y concretar la extensión de la pena se tengan en cuenta el empleo y funciones del acusado pues no puede obviarse al efecto, por una parte, que el acusado no solo tiene un empleo elevado sino que además era jefe del Grupo de Logística de la UVE en el que la víctima del acoso ocupaba el escalón jerárquico inferior y , por otra parte que tras acceder al teléfono móvil que la Cabo 1º había facilitado para su localización, comienza a ganarse su confianza con halagos ofreciéndole apoyo y cobertura en aspectos relacionados con su trabajo, manteniendo una relación de confianza con la cabo 1º ,-que esta sala considera desde todo punto de vista excesiva e inapropiada teniendo en cuenta el empleo ostentado por ambos- y que desembocó por parte del Teniente Coronel en la solicitud de favores sexuales a la Cabo 1º Debora al enviarle el mensaje en cuestión y al decirle la cabo 1º al Teniente Coronel que nunca más volviera a enviarle vídeos de ese contenido, la relación de confianza que el Teniente Coronel mantenía con la cabo 1º dio un giro de 360 grados, a pasar a no hablarla y darle, en el ámbito profesional un trato y consideración diferente y opuesto al que hasta ese momento le venía dando, afectando a las funciones y cometidos que venía desempeñando la misma en la Unidad, hechos estos que sin dudad alguna no pueden dejar de ser tenidos en cuenta a la hora de proceder a la individualización de la pena.

Por otra parte. tampoco se considera que el hecho de que por el Tribunal se establezca que a afectos de concretar la pena no se valora la naturaleza de los móviles que impulsaron al culpable,- pues el móvil sexual es inherente al delito por el que se condena-, esté en contradicción con que en la sentencia se establezca más tarde que el acoso profesional fue a modo de represalia por el fracaso del primero, pues el acusado, una vez que la cabo 1º le reprochó el envío del mensaje, el Teniente Coronel pudo aquietarse en cuanto a no continuar solicitando favores de carácter e sexual y recuperar una relación con la Cabo 1º meramente profesional, pero el teniente Coronel como represalia por el fracaso del acoso sexual comenzó a no hablarla y a darle, en el ámbito profesional un trato y consideración diferente y opuesto al que hasta ese momento le venía dando, afectando a las funciones y cometidos que venía desempeñando la cabo 1º en la Unidad .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, pues la sentencia que se recurre está debidamente motivada y analiza las razones que llevaron al Tribunal sentenciador a imponer la pena de dos años y tres meses prisión, -que representa el límite máximo de la mitad inferior de la pena- , y que esta sala considera ajustada a derecho.

Las costas deben declararse de oficio al administrarse gratuitamente en la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.