ATS, 11 de Marzo de 2021

Que en fecha 02/02/2021 se presenta escrito por la representación procesal de Dª. Gabriela, donde se formula incidente de nulidad de actuaciones contra el Auto de 29 de diciembre de 2020, en el que se acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Gabriela, en la Causa Especial núm. 20907/2017, contra el Auto del Excmo. Sr. Magistrado instructor de 21 de octubre de 2020.

Por providencia de fecha 3 de febrero de 2021, se acordó dar traslado a las demás partes personadas por plazo de cinco días para que formulen por escrito sus alegaciones.

Lo que se verificó por la Sra. Letrada del Estado, mediante escrito de oposición presentado en fecha... el cual figura unido a las presentes actuaciones.

Por la representación procesal del PARTIDO POLÍTICO VOX, se formuló escrito de oposición al incidente de nulidad presentado, mediante escrito recepcionado en fecha (15-/02/2021??).

Que evacuado traslado por el ministerio Fiscal, éste informó en el sentido que sigue:

"I.- El objeto del incidente de nulidad es el auto de esta Sala de 29 de diciembre de 2020 que resuelve el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la procesada rebelde Gabriela contra el auto de 21 de octubre de 2020 dictado por el Magistrado Instructor de la causa especial de referencia, en el que rechazaba los recursos de reforma interpuestos contra los autos de 3 y 4-2-2020

A juicio de la recurrente, el auto contra el que se plantea el incidente de nulidad al amparo del art. 241.1 LOPJ ha vulnerado los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, al juez ordinario predeterminado por la ley y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 de la Constitución ).

La hipotética vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías la fundamenta con una doble argumentación: por una parte, en el hecho de que el Tribunal no haya planteado ante el TJUE las cuestiones prejudiciales que formuló la recurrente, alegando una supuesta infracción del art. 267, párrafo 3° del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , a tenor del cual "Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal"; por otra parte, en el hecho de mantener las órdenes de detención e ingreso en prisión de la recurrente en base a una interpretación arbitraria del art. 9 del Protocolo n° 7 sobre privilegios e inmunidades de la Unión Europea contraria a la doctrina del TJUE. establecida en la sentencia de 19-12-2019 (caso Junqueras ).

La supuesta vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley la sustenta la parte recurrente en la privación del derecho a que se pronuncie el TJUE sobre un asunto que es de su estricta competencia, cual es la resolución de las cuestiones prejudiciales que, a su juicio, debieron ser obligadamente planteadas, en cuanto considera que el TJUE es el juez legalmente previsto para decidir sobre la correcta interpretación de los Tratados de la Unión Europea, extremo este que nadie discute.

En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la fundamenta la parte recurrente en que el auto objeto de nulidad no se ha pronunciado sobre la incorrecta transmisión del suplicatorio al Parlamento Europeo por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, desoyendo el dictamen del Consejo de Estado de 10 de mayo de 2001 en el que se afirmaba que el conducto adecuado era a través del Ministro de Justicia.

2. El art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, 24 de mayo, establece el contenido y los límites del incidente de nulidad. Su alcance, declaraba el ATS 15 enero de 2015 -recurso casación núm. 583/2014 -, ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones, de la que es fiel exponente el ATS 1 de marzo de 2012 -recurso núm. 11442/2011 -. En él se razonaba que: "Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.

   Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de natural procesal.

   1) Como requisito de fondo debe tratarse de, nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53.2° de la Constitución .

   2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y

   3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.

   Es obvio que la, finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la decisión que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales ( ATS de 11-01- 12, entre otros)".

   Cabe añadir dos consideraciones. La primera que, de acuerdo con el apartado primero del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. La segunda que, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, esta resolución analizará las posibles vulneraciones de derechos fundamentales que se imputan al auto recurrido de 29 de diciembre de 2020 .

   Se cumplen las condiciones que establece el art. 241.1 LOPJ para la tramitación y resolución del incidente de nulidad, cuyo planteamiento es imprescindible con carácter previo a la interposición del recurso de amparo conforme a una consolidada doctrina constitucional, cuando como sucede en el presente caso algunas de las supuestas quiebras de derechos fundamentales son generadas "ex novo", según la parte recurrente, por la propia resolución recurrida.

3. Analicemos las vulneraciones alegadas.

   1. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías

      A.1. La pretendida vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24.2 CE , basada en el incumplimiento o en la inobservancia del art. 267, párrafo 3° del TFUE (antes citado), no tiene apoyo jurídico alguno.

      La lectura e interpretación del precepto que se menciona, y que propone la recurrente, es totalmente sesgada e interesada, y por ello claramente rechazable como causa de nulidad. Es significativo, a la hora de valorar la infracción del derecho fundamental que ha sido denunciada, que el recurrente no haya especificado cual es el motivo concreto de nulidad de los previstos por el art. 238 LOPJ que legitima su pretensión. La única explicación posible es, pura y simplemente, que no concurre causa de nulidad alguna, a pesar del empecinamiento (legítimo en cuanto se trata de una manifestación del derecho al recurso) de la parte recurrente en atribuir una y otra vez a las resoluciones de esta Sala de Apelaciones supuestas e inexistentes vulneraciones de derechos fundamentales.

      Como señala la resolución cuya nulidad se pretende (fundamento jurídico 9°), respecto al planteamiento de las cuestiones prejudiciales europeas, no procede su promoción, puesto que no se suscitan las dudas interpretativas en las que aquellas descansan. Buena prueba de ello es que, en los fundamentos jurídicos precedentes, al resolver los motivos de impugnación alegados en apelación, el tribunal explica, de manera tan exhaustiva como acertada, las razones que sustentan su decisión a la hora de interpretar la normativa nacional que le es aplicable a la recurrente en materia de privilegios e inmunidades, y la plena acomodación de la misma tanto a lo dispuesto en el art. 9 del Protocolo n° 7 de la Unión Europea como a la doctrina del TJUE contenida en la sentencia de 19-12-2019 .

      En efecto, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.

      Y, en nuestro caso, tanto el Magistrado Instructor, como la propia Sala de apelaciones resolviendo recursos similares, no han encontrado duda alguna en la interpretación del derecho europeo y en la adaptación del nuestro a sus postulados en relación con los actuales parlamentarios europeos, su situación procesal, la competencia del TS o el alcance de su inmunidad.

      El TJUE ha señalado con reiteración (v. sentencia Bozetti de 9-7-85) que el objeto de la cuestión prejudicial es interpretar el derecho europeo, no el derecho interno. No se trata, con la cuestión prejudicial, de pedir que el TJUE resuelva si el derecho interno es o no compatible con el Derecho de la Unión Europea.

      En otro importante precedente ( sentencia Wilson de 19-9-06) se afirmó que: "no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 234 CE, pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho comunitario, ya que la interpretación de estas normas corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales. Esto es, el Tribunal de Justicia sigue siendo competente para proporcionar a estos órganos jurisdiccionales todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirles apreciar la compatibilidad de dichas normas con la normativa comunitaria".

      Es verdad que el esquema que resulta, por tanto, del actual artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea presupone que cuando el juez nacional tiene una duda sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea que pueda condicionar la aplicación de una disposición interna que resulte esencial para resolver el litigio tiene la facultad de plantear una cuestión prejudicial de interpretación, teniendo la obligación de hacerlo cuando su decisión no sea susceptible de recurso judicial de derecho interno.

      Ahora bien, esta facultad u obligación de promover la cuestión prejudicial europea solo se produce cuando el órgano judicial correspondiente tenga una duda relevante sobre cuál deba ser la interpretación del Derecho europeo a efectos de resolver el litigio.

      Es decir, no existirá ni facultad, ni obligación, de plantear la cuestión cuando al órgano judicial competente, aunque su decisión no admita recurso, no se le susciten dudas interpretativas. Y en nuestro caso, no existen ni se han suscitado esas dudas interpretativas en relación con normas europeas que justifiquen la proposición de las siete cuestiones prejudiciales que la parte recurrente demanda.

      Además, debe observarse que el incidente de nulidad ha sido planteado para 'garantizar la interposición del pertinente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, un recurso éste cuyo objeto es el examen de las posibles violaciones de derechos fundamentales que se hayan producido en la actuación de los órganos judiciales ordinarios. Lo que quiere decir, que el auto de 29-12-2020 sí admite recurso en el derecho interno, de manera que no se cumplen ninguno de los presupuestos que establece el art. 267 del TFUE para que el planteamiento de las cuestiones prejudiciales sea obligado: ni el tribunal tiene dudas interpretativas al respecto, ni su resolución es irrecurrible conforme a nuestro derecho interno.

      A.2. La supuesta infracción del art. 9 del Protocolo n° 7 que la recurrente alega por haberse acordado, pese a su condición de eurodiputada, el mantenimiento de la orden de detención e ingreso en prisión sin contar con la autorización del Parlamento Europeo, basándose en que la sentencia del TJUE de 19-12-2019 sostiene que "la inmunidad implica el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta a la persona que goza de tal inmunidad", tampoco puede correr mejor suerte.

      Nuevamente la parte recurrente extrae de forma sesgada y fragmentaria, en su propio interés y extrayéndolas de contexto, algunas afirmaciones de la aludida sentencia del TJUE, omitiendo los precisos y acertados razonamientos jurídicos que la resolución combatida expone al respecto.

      En el fundamento jurídico Tercero de la resolución recurrida se indica textualmente.

      "La alegación también ha tenido respuesta por esta Sala en el FD 2° del auto de 23 de octubre de 2020 , en el que en síntesis concluíamos al respecto, en primer término, que no se trata aquí de la emisión de una orden de detención contra un euro parlamentario, sino de la adquisición de esa condición por unas personas contra las que, con anterioridad a ese momento, se habían emitido órdenes de detención, por la presunta comisión de hechos que podían ser constitutivos de graves delitos. Y, en esas circunstancias el TJUE entendió, en la STJUE de 19 de diciembre de 2019 , que es posible que un tribunal interno, si lo considera necesario, mantenga la situación de prisión provisional previamente acordada respecto de una persona que ha adquirido con posterioridad la condición de europarlamentario, siempre que, a la mayor brevedad solicite al Parlamento la suspensión de la inmunidad.

      Por otro lado, afirmábamos que la finalidad de la inmunidad es garantizar que el eurodiputado pueda ejercer libremente su mandato sin ser objeto de persecuciones políticas arbitrarias, operando como una garantía de la independencia e integridad del Parlamento. Pero no tienen como finalidad establecer una absoluta inmunidad frente a la acción de la Justicia, con mayor razón cuando se trata de hechos y de procesos anteriores a la adquisición de la condición de europarlamentario, y sin que aquellos presenten relación alguna con las funciones que se le asignan como tal.

      También razonábamos que el Protocolo de Privilegios e inmunidades de la Unión europea distingue distintos supuestos. En su territorio nacional, los miembros del Parlamento Europeo gozarán de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país. En el territorio de cualquier otro Estado miembro de inmunidad frente a toda medida de detención y a toda actuación judicial. Además, gozarán igualmente de inmunidad cuando se dirijan al lugar de reunión del Parlamento Europeo o regresen de éste, la existencia de las órdenes cuyo mantenimiento se impugna no han impedido a los recurrentes alcanzar la condición efectiva de europarlamentaria, ni tampoco asistir a las sesiones del Parlamento.

      Por otro lado, como ya referíamos en la citada resolución, el Protocolo de privilegios de las inmunidades de la Unión Europea establece que en su territorio nacional el parlamentario gozará de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país. Estas inmunidades vienen establecidas en la Constitución, cuyo artículo 71.2 , último inciso, dispone que los Diputados y Senadores no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva, lo cual ha sido invariablemente interpretado en el sentido de que no es necesaria tal autorización cuando la condición parlamentaria se alcance estando ya procesado. Interpretación cuya conformidad con la Constitución no ha sido cuestionada por el Tribunal Constitucional.

      En definitiva, es compatible la actuación de los Tribunales de Justicia internos de cada Estado, asegurando los fines legítimos del proceso penal, con la garantía del cumplimiento de las funciones del Parlamento y de sus parlamentarios, permitiendo el desarrollo efectivo del necesario ejercicio de ponderación, que habrá de realizarse en cada caso, y que, en el presente, aparece ya en las resoluciones del instructor, considerando la gravedad de los hechos imputados y la situación de contumaz rebeldía de la recurrente sustrayéndose a la acción de los órganos de la justicia competente, sin olvidar que el TJUE admite la compatibilidad del mantenimiento de una situación de prisión provisional previamente acordada con la adquisición de la cualidad de euro parlamentario con las inmunidades que le son anejas, aunque en ese caso el Tribunal nacional, como se ha hecho en la causa presente, deba solicitar del Parlamento Europeo, a la mayor brevedad, la suspensión de la inmunidad".

      En el fundamento jurídico 4°, apartado 2, se dice literalmente:

      "La sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 , consciente de la confrontación entre la adecuada actividad parlamentaria y el buen fin del proceso penal en el que un parlamentario esté incurso, particularmente cuando la suspensión de la inmunidad es susceptible de ser otorgada, permite la subsistencia de las medidas cautelares personales que el Tribunal entienda precisas, sin perjuicio de que de inmediato se curse al Parlamento Europeo la petición de suspensión de la inmunidad...".

      Cabe señalar, por último, que el suplicatorio para dejar sin efecto la inmunidad prevista por el art. 9 párrafo 3° del Protocolo n° 7 (inmunidad de desplazamiento) ha sido remitido ya al Parlamento Europeo para que tome la decisión que considere pertinente, debiendo precisarse -a pesar de lo que afirma la recurrente- que las medidas de detención o de prisión adoptadas por el órgano judicial competente no están sujetas a un trámite de autorización del Parlamento Europeo. Este órgano únicamente tiene facultades para suspender la inmunidad, pero no tiene facultades para revisar a modo de nueva instancia jurisdiccional las medidas cautelares que acuerde el juez o tribunal competente.

   2. Vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

      La parte recurrente plantea como causa de nulidad, también sin mención específica del motivo concreto de nulidad del art. 238 LOPJ que es aplicable al caso, una pretendida vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley basada en que el rechazo a proponer las cuestiones prejudiciales le priva. del derecho a que sean examinadas por el TJUE. Es, sin duda, una novedosa interpretación del contenido y alcance constitucional de este derecho, cuya justificación, amén de insuficiente, es totalmente absurda y fuera de contexto.

      La violación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley se produce cuando se actúa con manifiesta falta de competencia objetiva o funcional ( art. 238.1° LOPJ ), o en los términos que ha señalado una consolidada doctrina constitucional y jurisprudencia!, cuando se impugna la intervención de un órgano judicial ordinario en la investigación o enjuiciamiento de unos hechos delictivos por haberle sustraído indebida e injustificadamente el asunto al órgano que la ley lo atribuye para su conocimiento, o cuando se manipulan las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad (cfr. SSTC 262/94 , 25/2000 , 32/2004 , 115/2006 , 60/2008 , 53/2011 , 177/2014 y 110/2017 entre otras; y SSTS 27-5-2006 y 28-1-2016 entre otras). Y estas situaciones no concurren en el presente caso.

      Pero sostener que la negativa a plantear una cuestión prejudicial por el órgano judicial legalmente habilitado para ello vulnera este derecho fundamental porque no se ha permitido que el TJUE se pronuncie sobre las mismas, cuando además el tribunal nacional no tiene dudas interpretativas y su resolución es recurrible en derecho interno, se sitúa mucho más allá de los límites de la racionalidad jurídica y de unos criterios interpretativos aceptables sobre la configuración, delimitación y contenido del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

      Esta cuestión, que ya ha sido impugnada en el apartado anterior, puede ser planteada y analizada desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, pero su encaje como infracción del derecho al juez predeterminado legalmente resulta ciertamente difícil. El planteamiento obligado de la cuestión prejudicial y la intervención del TJUE se funda en la concurrencia de dos requisitos que en el presente caso no se dan: que el tribunal tenga dudas interpretativas y que la resolución no admita recurso en el derecho interno.

   3. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

      La alegación consistente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se basa en que el cauce de envío del suplicatorio al Parlamento Europeo para suspender la inmunidad es inadecuado, y que el tribunal no se ha pronunciado sobre tal petición, lo que es radicalmente incierto.

      Como señala una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional interpretativa de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE , el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface si la resolución judicial de modo explícito o implícito contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se suscitan en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución que no da respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no solo viola la ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 119/2003 de 16 de junio ).

      Pero esa exigencia constitucional no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decida, sino que es suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones jurídicas vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" ( SSTC 215/1998 de 11 de noviembre ; 68/2002 de 21 de marzo ; 128/2002 de 3 de junio ; 119/2003 de 16 de junio ; 69/2005 de 4 de abril ; y 143/2006 de 8 de mayo ), ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión mediante una determinada interpretación y aplicación de la ley permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales Superiores ( STC 128/2002 de 3 de junio ).

      En consecuencia, el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre ).

      La parte recurrente ha insistido reiteradamente, en este y otros recursos e incidentes, en la inidoneidad del cauce empleado para remitir el suplicatorio de suspensión de inmunidad al Parlamento Europeo, basándose en un vetusto dictamen del Consejo de Estado de 10 de mayo de 2001, de carácter no vinculante en el que se identifica al Ministro de Justicia como la autoridad competente para ello. La cuestión ha sido resuelta, explicada y motivada hasta la saciedad tanto por el Magistrado Instructor como por la Sala de Apelaciones, a lo que cabe añadir que se trata exclusivamente de una cuestión de tramitación del procedimiento, de imposible encaje en las causas de nulidad que contempla el art. 238 LOPJ y en la que el alcance restrictivo del derecho fundamental que se alega difícilmente se puede percibir, lo que excluye "ab initio" la concurrencia de una supuesta violación del derecho a la tutela judicial efectiva. En resumen, ni se ha violado norma esencial de procedimiento alguna, ni se ha generado indefensión por este motivo.

      La cuestión fue resuelta por el Magistrado Instructor, de manera tan motivada como exhaustiva, en su auto de 21-10-2020 (fundamento jurídico 9°, folios 22 a 28), y lo ha sido también por esta Sala de Apelaciones en el auto que se recurre en nulidad, al señalar en el fundamento jurídico 7° lo siguiente:

      "El motivo noveno se alega que el cauce mediante el que se efectúan las comunicaciones acordadas al Parlamento Europeo no es el correcto, ya que el suplicatorio fue remitido al Presidente del Parlamento Europeo por parte del Presidente del Tribunal Supremo, pese a que este no es el competente para hacerlo, siéndolo el Ministerio de Justicia.

      La cuestión ha sido resuelta por esta Sala de apelaciones en sendos autos de fecha 23 de octubre de 2020, en los que afirmábamos, y ahora reiteramos, que la decisión relativa a quien debe realizar materialmente la solicitud de suplicatorio no ha sido adaptada por el Instructor, que se limitó a acordarla y a ponerlo en conocimiento de la Sala. No es pues una decisión del instructor, sino del órgano que efectivamente la llevó a cabo, por tanto, esta Sala carece de competencia para resolver otros recursos que los interpuestos contra decisiones del instructor, lo que impide entrar en el fondo de la cuestión."

      Es obvio, en consecuencia, que la respuesta del tribunal a la cuestión planteada satisface plenamente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos que impone la doctrina constitucional.

      Por lo expuesto,

      EL MINISTERIO FISCAL SUPLICA a la Sala que desestime el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de la procesada rebelde Gabriela(sic)".

En nombre de Gabriela se presenta escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones contra el Auto de 29 de diciembre de 2020, dictado en la causa de referencia en el que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la ahora solicitante de la nulidad contra otro Auto dictado por el Instructor.

El artículo 241 de la LOPJ en la redacción dada por la LO 6/2007, dispone: No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La regulación anterior se refería a supuestos de incongruencia del fallo o a los casos en los que se apreciaran defectos de forma que hubieran causado indefensión. La regulación actual lo amplía a cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE.

La previsión legal supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. Sin embargo, no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

Por el contrario, se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes.

Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución, basándose para ello en argumentos, coincidentes o no con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya alegadas en el recurso.

En el escrito presentado se califica el incidente como "vacuo trámite procesal" (sic), y se alega que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías al haber denegado la pretensión de plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), insistiendo en la procedencia de las mismas y en la obligación de la Sala de proceder a su planteamiento conforme a lo previsto en el artículo 267, apartado tercero, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Alega también que se ha vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que se produce en relación con el inexistente aforamiento de la solicitante de nulidad al tribunal Supremo, al no plantear la cuestión prejudicial propuesta, en la medida que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es el juez ordinario predeterminado por la Ley para pronunciarse sobre la correcta interpretación de los Tratados de la Unión Europea.

Se vulnera también, según alega, el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al derecho a una resolución debidamente motivada, en cuanto a que la Sala no lleva a cabo, en el Auto de 29 de diciembre de 2020, consideración alguna acerca de la decisión del magistrado instructor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de transmitir el suplicatorio por conducto del Presidente del Tribunal Supremo.

Y, finalmente, la Sala lleva a cabo también una interpretación manifiestamente arbitraria del artículo 9 del Protocolo n.º 7 cuando sostiene que es posible mantener una orden de detención e ingreso en prisión contra una diputada al Parlamento Europeo sin haber obtenido previamente la autorización para ello del propio Parlamento, pese a la claridad de la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019.

1. Las cuestiones planteadas son las mismas que ya lo fueron en el recurso de apelación, constando en el Auto cuya nulidad se pretende el criterio de esta Sala en orden a su resolución, sin que el incidente de nulidad constituya una nueva oportunidad para reabrir el debate sobre los mismos aspectos ya examinados.

2. Por otro lado, en cuanto a que la Sala no lleva a cabo, en el Auto cuya nulidad se pretende, ninguna consideración acerca de la decisión del magistrado instructor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de transmitir el suplicatorio por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, la afirmación del solicitante no se ajusta a la realidad, pues en el FJ 7º del Auto se resuelve expresamente diciendo que la cuestión " ha sido resuelta por esta Sala de apelaciones en sendos autos de fecha 23 de octubre de 2020 , en los que afirmábamos, y ahora reiteramos, que la decisión relativa a quien debe realizar materialmente la solicitud de suplicatorio no ha sido adoptada por el Instructor, que se limitó a acordarla y a ponerlo en conocimiento de la Sala. No es pues una decisión del instructor, sino del órgano que efectivamente la llevó a cabo, por tanto, este Sala carece de competencia para resolver otros recursos que los interpuestos contra decisiones del instructor, lo que impide entrar en el fondo de la cuestión".

En consecuencia, no procede acordar la nulidad.