SAN, 7 de Mayo de 2021

PonenteBEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª
ECLIES:AN:2021:2083
Número de Recurso635/2019

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso: 0000635 /2019

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 02596/2019

Demandante: CONSTRURED OBRAS Y SERVICIOS S.A UNIPERSONAL

Procurador: Dª PILAR CERMEÑO ROCO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a siete de mayo de dos mil veintiuno.

Visto el recurso contencioso administrativo número 635/2019, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad CONSTRURED OBRAS Y SERVICIOS SAU representada por la Procuradora Dª Pilar Cermeño Roco, contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de actos nulos de pleno derecho de las liquidaciones que relaciona referidas a la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección y liquidación de las obras realizadas mediante contrato, liquidadas en aplicación del Decreto 137/1960 de 4 febrero; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª Begoña Fernández Dozagarat, Magistrada de esta Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO : Por la entidad CONSTRURED OBRAS Y SERVICIOS SAU representada por la Procuradora Dª Pilar Cermeño Roco, se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de actos nulos de pleno derecho de las liquidaciones que relaciona referidas a la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección y liquidación de las obras realizadas mediante contrato, liquidadas en aplicación del Decreto 137/1960 de 4 febrero.

SEGUNDO : Por decreto de fecha 8 marzo 2019 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: Por diligencia de fecha 10 enero 2020 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 184.128'53€.

Se señaló para deliberación y fallo el día 4 mayo 2021.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO : La parte recurrente, D. Avelino, administrador único de la entidad CONSTRURED OBRAS Y SERVICIOS SAU, impugna la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de actos nulos de pleno derecho de las liquidaciones que relaciona referidas a la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección y liquidación de las obras realizadas mediante contrato, liquidadas en aplicación del Decreto 137/1960 de 4 febrero. En la demanda la parte actora expone que solicitó el 28 junio 2017 al Consejo de Ministros por vía electrónica que declarase la nulidad del decreto 137/1960 de 4 febrero, por el que se convalida la tasa por gastos y remuneraciones en dirección e inspección de las obras y se solicitó a la par que el Ministro de Hacienda y Función Pública declarase la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones, con devolución de los ingresos indebidamente realizados y un valor de 31.639.441'42€ con intereses legales desde el día del ingreso de las referidas cantidades hasta el día del reconocimiento de la obligación, e intereses de demora desde este día hasta el pago efectivo. Y expone que ni tan siquiera se ha iniciado un expediente administrativo. La Administración General del estado no ha informado de otros procesos en la sala en los que procede la acumulación. La actora es filial de la entidad Rover Alcisa SA que instó una nulidad de pleno derecho y que si ha sido tramitada. Manifiesta que salvo el supuesto de que el TS dictase sentencia en el supuesto de Aldesa Construcciones SA o Rover Alcisa SA, la cuestión debe articularse sobre la base del art. 27 LJCA, planteando cuestión de ilegalidad. Hace referencia a la doctrina legal del Consejo de Estado sobre declaración de nulidad de pleno derecho. Parte del art. 106 Ley 39/2015. Alega la nulidad de pleno derecho del Decreto 137/1960de 4 febrero. Inexistencia de habilitación legal del Decreto 13771960, incumplimiento del principio de reserva de ley. Incumplimiento por el Decreto 137/1960 del principio de equivalencia, no existe memoria económica que ampare los tipos impositivos fijados por éste. Nulidad de pleno derecho. Inexistencia de límite máximo señalado por ley formal para modificaciones del Decreto 137/1960, inconstitucionalidad de la norma, nulidad de pleno derecho. La inclusión del decreto 137/1960 en el listado de la Ley 25/1998 de 13 julio de modificación del régimen legal de tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público. El efecto jurídico de las nulidades sobre las liquidaciones, nulidades de pleno derecho. El decreto 137/1960 infringe la directiva 2006/112 en el art. 401. Y suplica que teniendo por presentado el escrito, con sus copias, y los documentos adjuntos, se dicte Sentencia por la que declare la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones relacionadas en el escrito presentado el 28.6.2017 con devolución de los ingresos indebidamente realizados por el referido concepto tributario, por un valor total de 184.129,53 euros, con intereses de demora desde el día del ingreso de las referidas cantidades hasta el día del reconocimiento de la obligación, e interés legal desde el día del reconocimiento de la obligación hasta el día del pago efectivo. Planteándose en su caso cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia dela Unión Europea y cuestión de ilegalidad en los términos del artículo 123 LRJCA en el caso de que la Sentencia deviniere firme. Costas según ley.

El Abogado del estado en su escrito de contestación a la demanda plantea como primera cuestión la inadmisibilidad del art. 69.1.c LJCA por ausencia de actuación administrativa impugnable pues no ha transcurrido el plazo para la desestimación presunta pues la solicitud del actor tuvo entrada en el Ministerio de Hacienda el 20 noviembre 2019 y este Ministerio tiene una personalidad distinta y diferenciada de la Administración General del Estado. Y subsidiariamente se opuso a la estimación del recurso y solicitó la condena en costas de la parte actora.

TERCERO: En relación con la inadmisibilidad planteada por el Abogado del estado por inexistencia de acto recurrible, así expone que la solicitud de nulidad tuvo entrada en el Ministerio de Hacienda el 20 noviembre 2019 a las 13:28:59h y por tanto antes de un año desde la interposición del recurso de revisión, cuando no se había producido todavía la presunción de resolución desestimatoria (por lo que no había acto impugnable, y no se había abierto la vía judicial), ni se cumplía el plazo de interposición del contencioso a partir de un año desde la interposición del recurso extraordinario de revisión. Estaríamos en un supuesto de extemporaneidad anticipada en la interposición del presente recurso.

Para ello conviene recordar que la jurisprudencia ha sido extraordinariamente flexible en casos de extemporaneidad anticipada, esto es, de formulación de los recursos antes de que, por el transcurso del plazo reglamentario, deba entenderse producido el acto presunto por silencio.

En este sentido podemos citar la STS de 14 de marzo de 2007 y la doctrina también establecida en la STS de 22 de diciembre de 2005, a cuyo tenor:

«En el supuesto de autos cabe afirmar esa clara desproporción y, por tanto, la improcedencia de la declaración de inadmisibilidad a que llegó la Sala de instancia, en una situación como la descrita, en la que la Administración ha adoptado su postura definitiva, pues en el momento de confirmarse en súplica el auto de fecha 24 de marzo de 2003 (por el que se acordaba la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo) ya había transcurrido el plazo de los tres meses para que operara el silencio y podía entenderse abierta la vía jurisdiccional, y por ello podía entablarse y discurrir sin merma alguna el debate procesal; así que ha de entenderse satisfecho el fin que la causa de inadmisibilidad en cuestión pretende preservar y, por tanto, carente de toda proporción sacrificar el contenido propio o normal del derecho a la obtención de tutela judicial, (cuál es la resolución sobre el fondo de las pretensiones deducidas en el proceso), a lo que no es ya más que un mero rigor formal, constituido por la exigencia de que aquella postura definitiva fuera previa a la interposición del recurso jurisdiccional. Y así en Sentencia de 14 de noviembre de 2003 decíamos «la doctrina de esta Sala es favorable a considerar que la interposición prematura de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto. En casos como el presente de interposición anticipada, esta Sala ya ha dicho (Sentencias de 19 de mayo de 2001 , 1 de julio de 1998 y 21 de noviembre de 1989 , y las que se citan en esta última) que el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impone...

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