STS 417/2021, 14 de Mayo de 2021

1. El Juzgado Mixto de Leganés incoó Procedimiento Abreviado 2625/2017 por delito de falsedad en documento oficial, contra Nicanor, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a al Juzgado de lo Penal número 2 de los de Getafe. Incoado Procedimiento Abreviado 236/2017, con fecha 18/05/2018 dictó sentencia número 213/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Ha quedado probado y así se declara que en fecha anterior al día 17 de septiembre de 2014 Nicanor, por sí o por otra persona a su instancia, manipuló la-tarjeta de inspección técnica del vehículo Ford Focus matrícula N-....-K, propiedad de Roberto y conducido por Rubén, y ello con el fin de hacer creer que el citado vehículo había superado la correspondiente al año 2014 en dicha fecha y en la estación de ITV de la Comunidad de Madrid número 2841, de manera que estamparon, en la tarjeta original, un sello y una firma que resultaron ser falsas.

   Dicha inspección fue encargada por el Rubén a Nicanor, propietario del taller mecánico Taxi Leganés, quien asumió la responsabilidad de llevar el citado vehículo hasta la estación de ITV correspondiente para pasar dicha inspección.".

2. El Juzgado de lo Penal 2 de los de Getafe emitió el siguiente pronunciamiento:

   "1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nicanor como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE FALSIFICACIÓN POR PARTICULARES DE DOCUMENTO OFICIAL previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1º y 2º del C.P., a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TEMPO DE LA CONDENA y a la pena de SIETE MESES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia del art. 53.1 del CP; así como al abono de las costas procesales causadas."

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Nicanor, interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, formándose el rollo de apelación 1353/2018. En fecha 28/11/20218 el citado tribunal dictó sentencia 858/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor contra la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2018 en el Procedimiento Abreviado número 236/17 del Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada".

4. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Nicanor, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Nicanor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringido el artículo 392, en relación con el artículo 390.1º. y 2º, del Código Penal.

2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que falta de motivación de la extensión de la pena e infracción de los del artículo 390.1, en relación con el 392.1º y 2º, ambos del Código Penal.

3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar error en la valoración de prueba.

4. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución al entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de septiembre de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12/05/2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Preliminar

   Por sentencia número 213/2018, de 18/05/2018, del Juzgado de lo Penal 2 de Getafe se condenó a Nicanor como autor de un delito de falsificación por particulares de documento oficial a la pena de siete meses de prisión, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, a la pena de siete meses de multa con una cuota diaria de seis euros y al pago de las costas procesales.

   La citada sentencia fue recurrida en apelación y confirmada por sentencia 858/2018, de 28/11/2018, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, y contra esta última sentencia se ha interpuesto el recurso de casación que nos corresponde examinar, en el que se han formalizado cuatro motivos de impugnación.

2. Juicio de tipicidad

   2.1 En el primer motivo del recurso, a través del cauce impugnativo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim, se alega que los hechos realizados por el recurrente no constituyen delito de falsificación documental. Para justificar esta alegación se argumenta que el recurrente se limitó a llevar el vehículo a pasar la ITV y que no tenía acceso al lugar donde se encuentran los sellos de la empresa, ni tenía conocimiento de las firmas que se estamparían en el documento.

   En realidad, lo que se cuestiona en el motivo no es tanto la subsunción de los hechos probados en el tipo penal aplicado, sino la valoración de la prueba que ha permitido la atribución de autoría al recurrente a pesar de que no se haya probado que fuera autor material de la falsificación.

   El motivo es improsperable.

   2.2 Como precisión inicial debe recordarse que "[...] el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado [...]" ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas).

   2.3 En este caso en el juicio histórico de la sentencia de instancia se declara probado que, bien el recurrente, bien otra persona a su instancia, estamparon en la tarjeta original (ITV) un sello y una firma que resultaron ser falsas. El análisis de la subsunción normativa de la conducta del recurrente ha de partir necesariamente de estos hechos y no de los que la defensa estime que han ocurrido, y no ofrece duda que desde esta perspectiva ninguna objeción cabe realizar ni a la atribución de autoría ni a la relevancia típica de la conducta realizada.

   En relación con la atribución de autoría esta Sala viene manteniendo que el delito de falsedad documental "[...] no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes [...]" ( STS 1032/2011, de 14 de octubre, por todas). Y en esa misma dirección, en la más reciente STS 416/2017, de 8 de junio, se declara que "[...] es claro, y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (por lo tanto puede ser tenido por probado aunque no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del procesado), siendo irrelevante el que no se haya acreditado que los recurrentes intervinieron materialmente en su falsificación estando perfectamente acreditado que gozaron del dominio funcional sobre el hecho de la falsificación [...]".

   Por lo tanto y en lo que a este caso se refiere, el hecho de que no se haya acreditado que fuera personalmente el recurrente quien estampara la firma o sellara el documento no impide que se le pueda atribuir la falsedad, dado que se ha declarado probado que fue él u otra persona a su encargo quien realizó la manipulación del documento. El recurrente reconoció que recibió el encargo para pasar la ITV y dijo que llevó el vehículo a la estación, pero la prueba desplegada en el juicio acreditó que el vehículo no fue a la estación y no pasó la revisión, lo que desmiente y desbarata la versión de descargo ofrecida por el acusado. La inferencia subsiguiente no puede ser otra que fue el acusado u otra persona a su encargo quien llevó a cabo la falsificación denunciada. Se trata de una inferencia razonable sobre la que no cabe objeción alguna.

   Por otra parte y en relación con la tipicidad de la conducta, el artículo 392.1 del Código Penal sanciona al particular que en documento oficial cometiere alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 y este último precepto tipifica como falsedad, entre otras acciones, "alterar u documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial".

   No obstante, la claridad de este tipo fue en cierta medida enturbiada por la inclusión en el Código Penal del artículo 398, incorporado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que describió una nueva clase de documento, la "certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico" que obliga, en ciertos casos, a deslindar ambas clases de documentos.

   Una jurisprudencia ya antigua proclamó que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y "[...] sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados [...]" ( SSTS 27 de diciembre de 2000 y 423/2013, de 20 de mayo). Y ese criterio diferenciador también resulta útil para distinguir entre documento oficial y certificación de escasa trascendencia.

   Esta Sala, en la STS del Pleno de esta Sala número 343/2020, de 25 de junio de 2020, ha distinguido entre el "distintivo" de haber pasado favorablemente la ITV, que ha de colocarse en un lugar visible del vehículo para facilitar el control policial, y el "informe de inspección", del que se entrega una copia a la persona que haya presentado el vehículo a la inspección.

   Ambos documentos encuentran su regulación, respectivamente, en los artículos 10 y 12 del Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, y mientras el distintivo tiene la consideración jurídico-penal de certificación de escasa trascendencia en el tráfico jurídico (a los efectos del artículo 399 CP), el informe de inspección y su copia tiene la consideración de documento oficial a los efectos del artículo 392 CP.

   El distintivo forma parte de un nutrido grupo de documentos de similar valor, cuya función esencial es adverar o acreditar hechos específicamente previstos en normas de control administrativo muy diversas (distinción de productos sobre su calidad, seguridad o sobre la superación de determinados controles administrativos, sostenibilidad, naturaleza biológica, afectación al medio ambiente, etc.) y tienen el valor de una certificación.

   En la sentencia que acabamos de mencionar, a los distintivos, incluido expresamente el de la ITV, se les atribuye la calificación de certificación a los efectos de su inclusión en el tipo previsto en el artículo 399 CP porque confluyen en él las siguientes notas: "1) Una previsión normativa que identifique un conjunto de productos, de servicios o de situaciones, a los que se exige cumplir unas cláusulas específicas para poder ser merecedores de una consecuencia también prevista; 2) El establecimiento de un sistema cerrado para el control de los condicionamientos impuestos; 3) La previsión normativa de un sello, o de un distintivo, al que se atribuye el significado de acreditar que concurren esas previsiones específicas en el objeto al que se incorporen y 4) Que corresponda a la administración pública vigilar la satisfacción de las exigencias de ese proceso".

   Sin embargo, el informe de inspección tiene en el tráfico jurídico una mayor relevancia que justifica su consideración de "documento oficial". En la citada STS del Pleno de esta Sala número 343/2020, de 25 de junio de 2020, hemos justificado nuestro criterio en los siguientes términos:

   "Aun cuando desde una consideración administrativa el informe de la inspección técnica de vehículos tiene la significación de certificado ( art. 10.1 del Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, por el que se regula la inspección técnica de vehículos), y como tal debe ser conservado e incorporarse la numeración que individualiza el informe y su resultado al anverso de la tarjeta de ITV debidamente selladas ( art. 18 del mismo Real Decreto), desde una consideración jurídico penal la manipulación de la tarjeta de la ITV que deje constancia de una irreal superación de la inspección técnica de vehículos es susceptible de integrar la consideración penal de falsedad en documento oficial en atención al nivel de detalle de la información que aporta y a los transcendentes efectos que le son atribuidos.

   Concretamente, el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, impone la obligación de que los vehículos pasen inspecciones técnicas periódicas que garanticen su adecuado funcionamiento, las cuales deben realizarse en las Estaciones de Inspección Técnica de Vehículos que al efecto se autoricen por el órgano competente en materia de Industria ( art. 10). Detalla el Real Decreto que la inspección técnica, además de comprobar la identificación del vehículo, versará sobre las condiciones relativas a su seguridad vial, la protección del medio ambiente, las inscripciones reglamentarias, las reformas y, en su caso, sobre la vigencia de los certificados para el transporte de mercancías peligrosas y perecederas ( art. 11).

   La relevancia del documento que contemplamos se plasma en que el Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, que regula la inspección técnica de vehículos, especifica que procederá la inhabilitación para la circulación de aquellos vehículos que, tras una obligatoria e ineludible revisión periódica, presenten defectos calificados como graves o muy graves (art. 11). Fijando el artículo 10 del mismo Real Decreto que, precisamente, el resultado de la inspección técnica se hará constar, por la entidad que la efectúe, en la tarjeta ITV o certificado de características, según lo establecido en el artículo 18, formando parte la tarjeta de la documentación obligatoria del vehículo que ha de acompañar siempre a su circulación"

   Por otra parte, en el artículo 11 del Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, en el que se describen las características del informe de inspección se señala expresamente como elementos esenciales del citado documento la firma del director técnico de la estación ITV o de la persona en quien haya delegado, como el sello de la estación ITV, por lo que podemos concluir que la falsificación de estos dos elementos en el informe de inspección de la ITV constituye un delito de falsedad en documento oficial, tipificado en el artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1.1, del Código Penal, de ahí que los hechos probados hayan sido correctamente calificados.

   El motivo se desestima.

3. Falta de motivación de la extensión de las penas impuestas

   3.1 En el segundo motivo del recurso y mencionando como cauce impugnativo del artículo 849.1 de la LECrim se censura la sentencia de instancia y la de apelación por falta de motivación de la extensión de la pena.

   El desarrollo argumental del motivo es algo confuso. De un lado se dice que el artículo 392 del Código Penal castiga con distintas penas la realización de un documento falso y traficar con un documento falsificado por terceros y se censura que la sentencia no haya precisado a cuál de las dos conductas se refiere la condena, lo que hubiera sido necesario para la correcta determinación de la pena. También se reprocha a la sentencia que haya impuesto una pena superior al mínimo legal cuando el acusado carecía de antecedentes penales y que, por tal motivo, debería haberse impuesto la pena mínima.

   3.2 Pues bien, la respuesta a este motivo puede tener varios enfoques. Si lo que se censura es la aplicación indebida de los preceptos penales dirigidos a la determinación de la pena la queja no es admisible porque introduce una cuestión nueva que no fue planteada en el recurso previo de apelación. Si lo que se censura es la falta de motivación de la extensión de la pena impuesta la queja tampoco es admisible, no sólo porque también es una cuestión nueva, sino también porque en los recursos de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provincial sólo cabe como motivo de impugnación la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim. Por último y a mayor abundamiento, la queja no tiene justificación porque el tribunal ha impuesto una pena legal dentro del marco punitivo establecido por los preceptos aplicables del Código Penal y, al haber impuesto una pena muy cercana al mínimo legal, la justificación ofrecida para su extensión es suficiente, sin que se aprecie desproporción alguna.

   A continuación desarrollamos cada uno de estos argumentos.

   3.3 El criterio de esta Sala, antes de generalizarse en la jurisdicción penal la doble instancia, fue entender que el control casacional no podía extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hubieran planteado oportunamente en la instancia y que podrían haber sido objeto del pertinente debate en el juicio y de resolución en la sentencia (SSTS STS nº 828/2005, de 27 de junio y 22/2005, de 17 de enero, entre otras muchas).

   Generalizada la doble instancia esta línea jurisprudencial se ha mantenido y reforzado. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "[...] la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

   La justificación del mantenimiento de este criterio sigue siendo sustancialmente el mismo. Con singular claridad se expone en la STS del Pleno de esta Sala número 345/20, de 25 de junio. En esta sentencia dijimos lo siguiente:

   "Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

   Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

   El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

   Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación".

   La jurisprudencia había venido admitiendo varias excepciones a esta doctrina general, entre otras, el supuesto en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental y cuando el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se pudiera construir sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos, se ha dicho que era la propia resolución judicial la que permitía su análisis ( SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

   Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo. Pero existiendo un recurso previo de apelación, se hacía necesario revisar la doctrina y la sentencia del Pleno de esta Sala ha modificado su anterior doctrina.

   Así y salvo excepciones vinculadas con el concepto de orden público, la lesión de derechos fundamentales no puede plantearse como cuestión nueva en casación y tampoco podrá plantearse la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, cuando resulte su apreciación directamente de los hechos que el Tribunal haya declarado probados, si previamente no se ha reclamado su reconocimiento en la segunda instancia. En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación el criterio de admisión de cuestiones nuevas debe ser más riguroso.

   En este caso toda la argumentación del recurso dirigida a cuestionar la extensión de la pena por aplicación indebida de los preceptos penales correspondientes no puede tener favorable acogida, no sólo porque, como veremos, carece de razón alguna, sino porque se trata de una cuestión que no se planteó en el recurso de apelación y que no puede introducirse ex novo en casación.

   3.3 Ya hemos dicho también que parece censurarse la sentencia por falta de motivación en la fijación de la pena, lo que supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, en la faceta del deber de motivar las resoluciones judiciales.

   También se trata de una cuestión nueva que debió denunciarse en el recurso de apelación lo que justificaría el rechazo del motivo, según acabamos de argumentar. Además, no cabe impugnar la sentencia por este motivo ya que, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 b) de la LECrim, contra una sentencia de apelación dictada por una Audiencia Provincial no cabe casación por vulneración de un derecho fundamental.

   Sobre esta cuestión nos extenderemos en el siguiente fundamento jurídico.

   3.4 Por último y a mayor abundamiento, no tiene razón el recurrente. En el recurso se plantea una tesis que no respeta el contenido de la sentencia. Se afirma que hay duda sobre qué apartado del artículo 392 CP se ha aplicado y no es cierto. Basta leer el primer párrafo de la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia para comprobar que se sancionó al recurrente por la falsificación de un documento oficial ( artículo 392.1 CP) y no por la utilización de un documento falso de identidad, que es la conducta sancionada en el artículo 392.2 CP, por lo que no habido error alguno en la pena aplicada.

   También se argumenta que al no concurrir la agravante de reincidencia debe imponerse la pena mínima. No es cierto. Según dispone el artículo 66.6 del Código Penal cuando no concurren circunstancias atenuantes o agravantes el tribunal puede imponer la pena en toda su extensión, en función de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del responsable penal, y en este caso se impuso una pena dentro del marco punitivo establecido en el Código.

   Por último, se fijó una pena cercana al mínimo legal, valorando precisamente la carencia de antecedentes penales, y se estableció una cuota de multa también cerca al mínimo legal, atendiendo a la falta de acreditación de la capacidad económica del penado. El tribunal de instancia, por tanto, impuso una pena legal y motivó su decisión, por más que lo hiciera de forma sucinta.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

4. Error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia

   En el motivo tercero y con cita del artículo 849.2 de la LECrim se denuncia una errónea valoración de la prueba, censura que se repite en el motivo cuarto, al reprochar a la sentencia impugnada la vulneración del principio de presunción por el cauce casacional previsto en el artículo 852 de la LECrim.

   Ambos motivos deben ser rechazados porque, habiéndose recurrido en casación un sentencia de apelación de una Audiencia Provincial sólo es admisible como motivo de impugnación la infracción de ley a que alude el artículo 849.1 de la LECrim, de conformidad con lo que establece el artículo 847.1 b) de la LECrim, según la redacción introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

   Esta Sala ha tenido ocasión de interpretar ese precepto y para exponer nuestro criterio, que ya es reiterado y constante, citaremos por su claridad la STS 137/2018, de 22 de marzo, en la que se argumenta nuestra posición en los siguientes términos:

   "De lo que se trata, por tanto, es de abrir una vía casacional a esas sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que sólo autoriza la impugnación del juicio de tipicidad o, lo que es lo mismo, la expresión de un error por parte del Tribunal a quo respecto de la calificación jurídica de los hechos. Ello conlleva que el discurso argumental que sostenga la parte recurrente habrá de ajustarse, siempre y en todo caso, al relato de hechos probados, tal y como haya sido proclamado en la sentencia objeto de recurso. Se trata de una exigencia asociada a la naturaleza misma de la vía procesal que autoriza el art. 849.1 de la LECrim, concebido desde su primigenia redacción como un instrumento para la unificación interpretativa en la aplicación de la ley penal.

   Esta idea está también presente en la Exposición de Motivos de la citada Ley 41/2015, en uno de cuyos pasajes puede leerse lo siguiente: "... junto con la reforma de la segunda instancia es necesario remodelar la casación para conseguir que se cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal. Actualmente un porcentaje limitado de delitos tiene acceso al recurso de casación y, por consiguiente, su interpretación unificadora se lleva a cabo por las Audiencia Provinciales, lo que no garantiza un tratamiento homogéneo para toda España. A esta realidad se unen las sucesivas reformas del Código Penal, a impulsos de exigencias sociales, transposición de directivas europeas o con motivo del cumplimiento de normativas internacionales, la última de las cuales en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto cambios profundos en la ley sustantiva. Ante esta situación se hacía imprescindible una reforma del ámbito material del recurso de casación para permitir que el Tribunal Supremo aportara la exigible uniformidad en tales materias".

   La controversia acerca del verdadero alcance de la impugnación está alentada por la permanencia de otros preceptos que parecen salvar - en todos los casos, señala el art. 5.4 de la LOPJ - la vía de la impugnación por vulneración de derechos constitucionales. Sin embargo, resulta indispensable que la vía que autoriza el nuevo art. 847 para esta clase de recursos se construya a partir de una interpretación restrictiva del cauce de impugnación que concede el art. 849.1 de la LECrim. La interpretación flexible -reflejada en una jurisprudencia anterior a la reforma del art. 852 de la LECrim por la disposición final 12º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil-, que ensanchaba los límites históricos del error de derecho hasta el punto de incluir en la misma vía las alegaciones sobre vulneración de derechos fundamentales, no puede ahora ser resucitada. Existe ya una vía específica para la queja sobre el menoscabo del círculo de derechos que asiste a todo acusado ( arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim) y a ésta no se refiere el legislador. La amplitud de la expresión " en todo caso" con la que inicia su enunciado el art. 852 de la LECrim no debe llevar a equívocos. Sólo una interpretación descontextualizada de ese inciso permitiría ampliar lo que el legislador ha querido innegablemente restringir. La reforma -según se desprende de su Preámbulo- sólo generaliza la casación por infracción de ley, "... si bien acotado al motivo primero del artículo 849, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad". Al amparo de la locución " en todo caso" no puede interpretarse, con una visión microliteral de la norma, que cuanto se proclama de forma paladina en el Preámbulo de la ley y cuanto se refleja en los enunciados legales que han sido objeto de reforma, ha de quedar neutralizado por un precepto preexistente, concebido para una regulación que poco tenía que ver con la proyectada. Creemos, del mismo modo, que nada añade a la controversia el hecho de que el art. 792.4 de la LECrim, en la redacción dada por el Senado, aluda a que contra la sentencia dictada en apelación " ...sólo cabrá recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el artículo 847". Son esos supuestos, los predefinidos legalmente, no otros, los que permiten discernir qué tipo de impugnación casacional es viable.

   En suma, la visión restrictiva del legislador en el momento de abrir esa nueva vía de casación -art. 847.2.b)- ha de consolidarse como una pauta interpretativa de primer orden a la hora de resolver cualquier duda acerca de la extensión objetiva de la casación penal después de la reforma. Nos parece un argumento decisivo el hecho de que el sistema de inadmisión sea concebido con arreglo a dos modalidades. La primera, aquella que exige, siempre y en todo caso, un auto motivado, dictado por unanimidad, cuando de lo que se trata es de inadmitir a trámite alegaciones formuladas por infracción de ley, quebrantamiento de forma o vulneración de derechos fundamentales. Y aquella otra que, a partir de la entrada en vigor de la reforma, permitirá un rechazo mediante providencia, sucintamente motivada, expresiva del criterio unánime de la Sala. Sólo cuando está en juego la corrección del juicio de tipicidad, dicho con otras palabras, sólo cuando el objeto del recurso gira en torno a la discusión acerca del acierto en el juicio de subsunción, el legislador autoriza una desestimación a limine, acorde en la flexibilización de las exigencias formales con la menor entidad de la alegación formalizada.

   Y así se ha pronunciado esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 9 de junio de 2016. Entonces dijimos: " a) El art. 847 1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852. b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim). d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido ".

   En consecuencia, las impugnaciones referidas a la errónea valoración de la prueba y a la vulneración del principio de presunción de inocencia incurren en causa de inadmisión que en este trámite procesal se convierten en causa de desestimación.

   Los motivos se desestiman.

5. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por don Nicanor contra la sentencia número 858/2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de noviembre de 2018.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García

Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura