ATS 344/2021, 6 de Mayo de 2021

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2020, en los autos con referencia rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1199/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda, como Procedimiento Abreviado nº 2136/2013, en la que se condenaba:

.- a Bernabe como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, concurriendo las atenuantes de drogadicción y muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

.- a Elisenda como autora de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante de muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 700 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de treinta y cinco días, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

.- a Constancio como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante de muy cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de veinte días, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Bernabe, Elisenda y Constancio, formulan recurso de casación.

Bernabe, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Enrique Álvarez Vicario, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Elisenda, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Carazo Gallo, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.

Constancio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel García Martínez, con base en dos motivos: 1) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española, del deber de motivación del artículo 120.3 de la Constitución Española y de los principios de seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 o 20.2 o 20.6, o, subsidiariamente, del art. 21.2 del Código Penal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, del deber de motivación del artículo 120.3 de la Constitución Española y de los principios de seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución Española.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Por su parte, Constancio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel García Martínez, se adhirió a los recursos formulados por los otros recurrentes.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Por razones metodológicas, se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso ya que, verificado su contenido, se constata que ambos se fundamentan en la insuficiencia de prueba de cargo capaz de sustentar la condena del recurrente.

1. Afirma el recurrente, en el motivo primero, que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente, ya que los agentes no pudieron identificar el objeto que el comprador se introdujo en el bolsillo y el testigo negó en todo momento haber recibido el envoltorio del acusado, a lo que se suma que no le encontraron dinero alguno.

   Ya en el motivo segundo, aduce que la prueba que ha servido para condenarle es meramente circunstancial que ha sido insuficientemente motivada, denunciando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim. y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida, en síntesis, que el día 23 de octubre de 2013, el acusado Bernabe se encontró con Narciso en la calle Dr. Toleró de Las Rozas y le vendió por 20 euros una bolsita que contenía cocaína con un peso neto de 0,185 gramos y una pureza del 18,8%.

   El acusado Sr. Bernabe es consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

   El día 19 de diciembre de 2013, se practicó diligencia de entrada y registro, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda, en el domicilio del acusado Constancio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Galapagar, encontrándose una bolsa que contenía cocaína con un peso neto de 10,696 gramos y con una pureza del 33,6%, con un valor en el mercado ilícito de 621,97 euros y resina de cannabis con un peso de 0,405 gramos, con un precio de 2,21 euros, sustancias que el acusado poseía para destinarlas a su ilícita distribución a terceros. Se halló también una balanza de precisión marca Beurer con nº de referencia 704.10 y otra balanza de precisión marca Fuzion modelo FB-100 de color negro, varias bolsas de plástico y 320 euros en efectivo cuya procedencia no se ha determinado.

   El acusado ha sido condenado por sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, firme el 15 de septiembre de 2009, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión que el penado cumplió el 4 de marzo de 2012.

   El acusado es consumidor abusivo de sustancias tóxicas, si bien no resulta acreditado que al tiempo de los hechos tuviera por este motivo limitadas sus facultades de conocer el sentido antijurídico de sus actos o de obrar conforme a tal comprensión.

   El mismo día 19 de diciembre de 2013, funcionarios de la Guardia Civil con números de identificación NUM001 y NUM002 acudieron al domicilio de la acusada Elisenda para proceder a su detención, ofreciéndole oportuna información verbal de sus derechos como detenida, momento en el que la acusada de forma voluntaria condujo a los referidos funcionarios hasta un trastero ubicado en una planta distinta del edificio donde tenía su vivienda, haciéndoles entrega de dos envoltorios que contenían respectivamente 192 y 338 gramos de marihuana, con un valor en el mercado ilícito de 2.114,70 euros, que la acusada destinaba a su distribución a terceros. No consta que los agentes llegaran a acceder al interior del referido trastero.

   La causa ha sufrido dilaciones difusas a lo largo del procedimiento, no imputables a los acusados, que han determinado que los hechos ocurridos en octubre y diciembre de 2013 no hayan podido ser enjuiciados hasta la fecha.

   Entre estos periodos cabe destacar los habidos entre el 27 de junio de 2014 cuando se acordó la práctica de determinada diligencia y el 2 de noviembre de 2016 cuando se dispuso la continuación del procedimiento, periodo en el que se procedió a realizar analítica del cabello de varios investigados y se dispuso la citación de otros finalmente no localizados.

   Así mismo entre el 2 de noviembre de 2016, cuando se acordó la continuación del procedimiento y el 29 de noviembre de 2017 cuando se remitió la causa a esta Audiencia. Finalmente, entre dicha fecha y el 12 de febrero de 2020, cuando se celebró el acto del juicio oral.

   La parte recurrente denuncia, como hemos expuesto, la infracción del derecho a la presunción de inocencia pues, afirma, que no hay prueba de cargo suficiente para atribuirle la posesión de la sustancia estupefaciente intervenida ni, en todo caso, para concluir su participación en los hechos por los que ha sido condenado; cuestionando la valoración que la Sala efectúa del testimonio de los agentes y del testigo.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim, es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, el acusado cometió los hechos que le venían siendo imputados sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala la prueba de que dispuso, acreditativa del acto de venta de sustancia estupefaciente, consistente, esencialmente, en el testimonio de los agentes de policía, que de forma clara y precisa, ofrecieron un relato uniforme y sin contradicciones, manifestando que, al tener noticia de que una persona no identificada vendía sustancias estupefacientes en las proximidades del parque San Miguel de Las Rozas, establecieron un dispositivo de vigilancia, en el curso del cual, observaron que un individuo llegaba en un vehículo, descendía y llamaba por el portero automático de uno de los portales, volviendo al vehículo en actitud de espera. Explican que, al poco tiempo, vieron bajar al acusado (al que conocían con motivo de intervenciones anteriores), momento en que el individuo volvió al portal, en cuyo interior hablaron brevemente y se produjo el intercambio de cierta cantidad de dinero por un objeto, que en ese momento no pudieron identificar pero que el comprador se introdujo en su bolsillo. Una vez el acusado se retiró, interceptaron al comprador, lo identificaron como Narciso y le intervinieron, en el bolsillo donde habían visto que se guardó el objeto, un pequeño envoltorio que contenía una sustancia que provisionalmente identificaron como cocaína.

   Junto con lo anterior, el Tribunal de instancia valora el informe sobre peso, naturaleza y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, ratificado en el plenario, y descarta el valor probatorio del contraanálisis de la defensa, exponiendo que la diferencia de peso es insignificante y que puede deberse al consumo de parte del alijo para realizar la primera analítica.

   Finalmente, rechaza la versión exculpatoria del acusado, que estimó escasamente creíble y prestada en términos de defensa, además de contradictoria con lo previamente declarado en la Instrucción, contradicción que fue sometida a debate en el plenario.

   En definitiva, la incautación de la droga al comprador, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto de venta, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente.

   El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios, que tacha de insuficientes y no corroborados por otras pruebas, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por este, ex art. 741 LECrim, de la credibilidad que le ofreció el testimonio de los agentes, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones del acusado, junto con la restante prueba practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del mismo.

   En definitiva, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente a los testimonios exculpatorios del acusado y el testigo se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   Tampoco el hecho de que no se constatase en el acto si el acusado portaba dinero alguno desvirtúa la conclusión condenatoria alcanzada. La propia dinámica de los hechos y el devenir mismo de la investigación (pues, a continuación, los agentes optaron por continuar las investigaciones solicitando la intervención de sus comunicaciones telefónicas) justifican sobradamente que no se optase en ese momento por detener al recurrente para comprobar si recibió dinero o no del testigo a cambio de la sustancia. En todo caso, se trata de un dato irrelevante para justificar su condena, pues la autoría del recurrente se daría igualmente en el escenario que éste describe, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, la donación, ya que no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo ( SSTS 1585/2002, de 30-9; 2032/2002, de 5-12).

   De conformidad con los indicios expuestos, que fueron valorados por el Tribunal de instancia conforme a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la Sala a quo concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que el recurrente ha sido condenado sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio, entre otras muchas).

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que el Tribunal no se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos alegados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Elisenda

Como primer motivo de recurso, se alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Sostiene la recurrente que no existe en el procedimiento prueba de cargo capaz de sustentar que la sustancia intervenida estuviese destinada al tráfico. Ninguno de los agentes manifestó haber visto operación de venta alguna y tampoco se encontraron otros efectos o útiles asociados al tráfico (básculas, envoltorios, dinero, etc.), con lo que, dada su cantidad y naturaleza, considera que es perfectamente plausible que estuviese destinada al autoconsumo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras y con mención de otras).

3. El motivo debe inadmitirse. No se discute por la recurrente la posesión de la sustancia intervenida ni su analítica, sino solamente si los indicios tomados en consideración para concluir que la misma estaba preordenada al tráfico son suficientes para justificar su condena y si han sido adecuadamente motivados.

   En este sentido, la Audiencia Provincial subraya, de entrada, que la cantidad de sustancia intervenida (192 y 338 gramos de marihuana) supera la jurisprudencialmente admitida como propia del acopio para el consumo. Razona el Tribunal que la dosis diaria estimada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 es de 20 gramos al día, con lo que la cantidad intervenida supondría un acopio para 26 días, lo que excedería de un consumo de 10 días a que se refiere la jurisprudencia como adecuado en la posesión para el autoconsumo.

   A su vez, la Sala de instancia valora el lugar donde se encontraba la sustancia, escondida en una dependencia distinta del propio domicilio de la supuesta consumidora, lo que revelaría que su destino no era, o no era en exclusiva, el alegado por la defensa, máxime, se nos dice, porque no consta acreditado que la acusada sea consumidora de la sustancia intervenida.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados de la misma y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre el destino de la sustancia al tráfico o venta a terceras personas, tanto por la cantidad de la sustancia intervenida, escondida fuera de su propio domicilio, como por la falta de acreditación de su condición de consumidora; y tal inferencia resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.

   Es cierto que no se hallaron otros útiles o efectos propios de las actividades de tráfico, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   Tampoco se aprecia la infracción del deber de motivación que se denuncia. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española. En el caso, el Tribunal de instancia ha valorado adecuadamente los indicios de que dispuso para alcanzar, de forma razonada y razonable, su convicción condenatoria, sin que la recurrente, al margen de su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo expuesto, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.

1. Insiste la recurrente en los argumentos expuestos en el motivo anterior, discutiendo que quepa apreciar una preordenación al tráfico de la sustancia intervenida.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos para concluir que la sustancia poseída estuviere preordenada al tráfico.

Para ello, la recurrente reitera los argumentos que efectúa en el primer motivo de su recurso. La sentencia de la Audiencia Provincial, como hemos visto, toma en consideración diversos indicios (cantidad de sustancia, lugar donde fue hallada y falta de condición de consumidora) que no resultan desvirtuados por los alegatos defensivos.

Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. La Sala sentenciadora considera, de una forma ajustada a Derecho, que la única finalidad de la sustancia estupefaciente poseída era la preordenación al tráfico, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo.

Una interpretación conjunta de la prueba lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de la droga incautada. La posesión de la sustancia consta acreditada por la diligencia de entrada y registro y la declaración de los agentes que participaron en dicha diligencia, cuya validez no se discute por la recurrente en este recurso. Y la preordenación al tráfico surge del hecho de que la acusada no es consumidora. Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

Por lo demás, el motivo no respeta el relato de hechos probados, de cuya intangibilidad se ha partir, en los que no se expresa que la recurrente sea consumidora de la sustancia estupefaciente poseída. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Por todo lo cual, el motivo incurre en causa de inadmisión, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Constancio

El primer motivo de recurso, se formula, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española, del deber de motivación del artículo 120.3 de la Constitución Española y de los principios de seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución Española.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que el auto de 29 de octubre de 2013, por el que se autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas del coacusado, se dictó antes de incoarse procedimiento de Diligencias Previas por medio de auto de 31 de octubre de 2013, el cual, además, no imputa delito alguno al mismo y no acuerda la práctica de diligencia alguna, vulnerándose lo dispuesto por el art. 777 LECrim, lo que, a su entender, supone que todo el procedimiento es nulo.

   A su vez, impugna el razonamiento esgrimido por la Audiencia Provincial en orden a validar la intervención de sus comunicaciones, autorizada por auto de 19 de noviembre de 2013, en tanto que, según expone, se basa en la transcripción de una llamada efectuada el 14 de noviembre de 2013 y, por tanto, cinco días antes de que se acordase la intervención de dicho número de teléfono.

2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero).

3. El motivo deviene improsperable. Respecto de la primera cuestión suscitada (nulidad del procedimiento por el dictado de auto de intervenciones telefónicas al margen de un procedimiento judicial), del examen de las actuaciones se desprende que, como advierte la Audiencia Provincial, las investigaciones se iniciaron por los agentes actuantes en virtud de las funciones legalmente encomendadas a los mismos para la averiguación y constatación de la comisión de un posible ilícito penal, constatándose, en el curso de dichas investigaciones, la participación del coacusado Sr. Bernabe en el concreto acto de venta del día 23 de octubre de 2013, una vez interceptado e identificado el comprador, e intervenida la sustancia estupefaciente.

   El resultado de estas primeras diligencias, llevó a los agentes, por un lado, a presentar el correspondiente atestado en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda el 25 de octubre de 2013, y, de otro, en esa misma fecha, a solicitar, mediante oficio, la intervención del teléfono NUM003, perteneciente al coacusado, medida que fue judicialmente autorizada por medio de auto de 29 de octubre de 2013.

   El recurrente no discute los indicios valorados por el Juez que sustentan la medida de injerencia autorizada, sino que su queja se centra en el hecho de que la misma se acordó al margen de todo procedimiento judicial. Esto es, invoca la vulneración del presupuesto de jurisdiccionalidad de la medida, que entiende acreditado con base en la fecha del auto de incoación (31 de octubre de 2013) y en el contenido del mismo, puesto que, a su entender, tampoco cabe considerar que este auto acuerde la incoación de un procedimiento penal porque, según expone, ni imputa al Sr. Bernabe la comisión de delito alguno ni acuerda la práctica de diligencias de instrucción del art. 777 LECrim.

   Estos alegatos han de ser inadmitidos. El examen de las actuaciones revela que la medida de injerencia autorizada por auto de 29 de octubre de 2013 fue acordada bajo el correspondiente control judicial y en el marco de un procedimiento judicial, acordándose en el propio auto la notificación del mismo al Ministerio Fiscal, con lo que no se ha producido vulneración del presupuesto de jurisdiccionalidad de la medida determinante de nulidad alguna, por más que el auto de incoación de Diligencias Previas se dictase unos días después y que, como tal, no justifica la concurrencia de una irregularidad con transcendencia constitucional.

   Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión suscitada en la STS 706/2014, de 22 de octubre, si bien en relación con la incoación de diligencias indeterminadas, afirmando que el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas diligencias indeterminadas no implica "per se" la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control, tanto de un control inicial (ya que, aun cuando se practiquen en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE ), como de otro posterior (esto es, cuando se alza la medida, control por el propio interesado que ha de poder conocerla e impugnarla) ( SSTC núm. 49/1999, de 5 de abril; 126/2000, de 16 de mayo).

   En idénticos términos, en nuestra STS 264/2018, de 31 de mayo, en un supuesto similar al presente, expusimos que "aunque el primer auto de intervención telefónica se dictó con anterioridad a la incoación formal de Diligencias Previas, en aquél se relataron los hechos por los que se acordó la medida restrictiva de los derechos fundamentales del entonces investigado, se acordó el secreto de sumario y, por último, se acordó dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal, con lo que se garantizó el control de la medida, la rectitud de la resolución acordada y, en definitiva, del procedimiento judicial iniciado. Es patente que el Instructor decidió incoar una causa penal, aunque irregularmente no se documentase y formalizase tal acuerdo hasta unos días después ninguna indefensión causa esa irregularidad material. (...) El auto de intervención telefónica no se dictó extramuros de un procedimiento judicial debidamente incoado, sino solo en un procedimiento judicial cuya incoación formal no se había, todavía, documentado. Se trata de una irregularidad procesal no afectante a derecho fundamental alguno".

   Tampoco podemos compartir los restantes déficits que se denuncian como cometidos en relación con el propio auto de incoación. Esta resolución dispone la incoación formal del procedimiento en investigación de un delito contra la salud pública y resulta claro que, conforme al atestado y al oficio a los que se remite, el mismo se dirigía contra el coacusado. En consecuencia, acordada como concreta medida de investigación la consistente en las intervenciones telefónicas del investigado, es patente que no era exigible la práctica de ninguna otra diligencia en el auto de incoación. Tampoco procedía en ese momento efectuar imputación formal alguna contra el sospechoso, puesto que es de esencia a esta medida de injerencia que debe sustraerse del conocimiento del investigado ( STS 960/2008, de 26 de diciembre), teniendo dicho esta Sala por ello, que la no adopción del secreto no conlleva la nulidad de la medida, puesto que es obvio que "solo constituye una vulneración de la legalidad ordinaria que no genera ninguna indefensión ni permite solicitar la nulidad por falta de notificación de la medida. Tal notificación haría ilusoria tal intervención. SSTS de 7 de Septiembre de 2000; 9/2004; 384/2004 ó STC 100/2005" ( STS 504/2015, de 24 de julio).

4. Idéntica suerte desestimatoria merecen los restantes alegatos deducidos en relación con el auto de 19 de noviembre de 2013, por el que se acordó extender la medida de intervención telefónica al número NUM004, perteneciente al hoy recurrente.

   Se nos dice que la Audiencia Provincial efectúa una valoración errónea de los indicios suministrados, en tanto que, con independencia de las conversaciones mantenidas por el coacusado con un tercero interesado en adquirir droga y de la vigilancia policial que constató la presencia del recurrente en la reunión mantenida por los anteriores, se tuvo en consideración una conversación (folio nº 557) que el coacusado y el recurrente mantuvieron el 14 de noviembre de 2013 y, por tanto, cinco días antes de que se acordase la intervención de dicho número de teléfono.

   En definitiva, lo que se discute por el recurrente es la validez probatoria de las conversaciones que él mismo mantuvo, como interlocutor, de aquellas llamadas del coacusado que se encontraban intervenidas como consecuencia de las escuchas judicialmente autorizadas por auto de 29 de octubre de 2013, que acordó la observación y grabación de todas las conversaciones del inicialmente investigado y, en definitiva, tanto en lo relativo a las llamadas salientes como a las entrantes de los teléfonos intervenidos, con lo que ninguna duda cabe albergar en cuanto a su plena validez.

   Por ello si el hoy recurrente llama a los titulares o usuarios de los teléfonos intervenidos, emite voluntariamente una opinión o un secreto a su contertulio, sabiendo de antemano que se despoja de sus intimidades, exponiéndose a que quienes le escuchan puedan usar su contenido sin incurrir un reproche jurídico, dado que jurisprudencialmente tanto por el Tribunal Constitucional 114/84 de 29.11, como por el Tribunal Supremo, SS. 11.5.94 , 30.5.95 , 27.11.97 y 18.10.98 se admite que si la grabación de conversación telefónica sostenida con otros, no autorizada judicialmente implica vulneración del derecho del secreto de las comunicaciones protegido por el art. 18.3 CE, la grabación de una conversación telefónica sostenida con otro que es quien la recoge y graba por cualquier medio, no integra lesión del mencionado derecho fundamental ( STS 373/2017, de 24 de mayo); habiendo señalado esta Sala que "carecería de sentido condicionar la capacidad de utilización probatoria de los diálogos entablados por aquel que es objeto de una medida de esta naturaleza a una resolución expresa y anticipada que, en cada caso concreto, justificara la intromisión en la privacidad del segundo interlocutor. Sería inviable y, además no sería exigible desde el punto de vista de las garantías constitucionales" ( STS 250/2014, de 14 de marzo).

   De todo lo cual, se sigue la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 o 20.2 o 20.6, o, subsidiariamente, del art. 21.2 del Código Penal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, del deber de motivación del artículo 120.3 de la Constitución Española y de los principios de seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución Española.

1. Considera que el informe del SAJIAD de 1 de agosto de 2019 justifica la apreciación de la atenuante de drogadicción reclamada, por los motivos que expone, impugnando los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial al valorar el mismo y que considera erróneos, máxime cuando sí la apreció en el coacusado.

2. El art. 849.2 L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

   Por otra parte, en lo que concierne a la atenuante de grave adicción a las drogas es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que afirma que no basta con ser toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad, y por tanto su responsabilidad, sino que es preciso probar el grado de deterioro intelectivo y volitivo del sujeto agente cuando el hecho aconteció, tanto si es efecto del consumo constante como ocasional ( SSTS 209/1999, de 12-2; 172/1999, de 5-2; 333/1999, de 3-3; 391/1999, de 11-3; 536/1999, de 26-3; 563/1999, de 15-4; 927/1999, de 2-6; 1323/1999, de 16-9; 1793/1999, de 22-12; 1833/1999, de 28-12; 421/2002, de 4-3; 1161/2002, de 17-6; 1914/2002, de 15-11; 843/2003, de 6-6; 1666/2003, de 5- 12; 45/2004, de 20-1; 46/2004, de 21-1; 513/2004, de 16-4; 599/2004, de 3-5; 892/2004, de 5-7; 1363/2004, de 29-11; 616/2005, de 12-5; 769/2005, de 16-6; 1621/2005, de 29-12; 223/2007, de 23-3; 188/2008, de 18-4; 397/2008, de 1-7; 1126/2009, de 19-11; 1347/2009, de 28-12; 15/2010, de 22-1; 180/2010, de 10-3).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos determina la inadmisión del motivo.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, el informe señalado ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone la recurrente, rechazándose la aplicación de la atenuante al estimar que, pese a que el informe concluyera la existencia de un síndrome de dependencia tras consumo intenso y continuado que afectaría a su capacidad volitiva, no se podía estimar probada la necesaria afectación de la imputabilidad del acusado, precisa para apreciar la atenuante, por dos motivos esenciales.

   De un lado, la Sala subraya que, como admitió el perito, sus conclusiones se basan en la entrevista con el acusado (es decir, en la versión por éste aportada sobre su historia personal y de consumo), corroborada únicamente por un familiar, pero sin respaldo documental alguno. En este sentido, también destaca la Audiencia que, pese a toda su supuesta vida de adicción, nunca ha recabado ayuda médica, ni por una posible intoxicación ni para deshabituarse, lo que resta credibilidad a su relato que, como se explicita, precisaría de algún elemento de corroboración para justificar la adicción alegada.

   En todo caso, la Audiencia expone que lo que en modo alguno se ha acreditado es el estado del acusado en el año 2013, fecha en la que ocurrieron los hechos, en tanto que únicamente se aportó un análisis de orina obtenido en fecha reciente.

   La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. Los documentos señalados han sido valorados por la Sala de instancia con arreglo a su contenido, desprendiéndose del informe del SAJIAD que las conclusiones alcanzadas lo fueron sobre la exclusiva base de sus manifestaciones y que el entrevistado no facilitó muestra alguna para la realización de prueba de detección de drogas. Por su parte, la prueba de detección de drogas de abuso en orina, fechado el 8 de febrero de 2018, se refiere al consumo de, como mucho, ocho días de antelación. Esto es, la prueba acredita el consumo actual (2018) pero no a la fecha de los hechos (2013) y, menos aún, su posible afectación de sus capacidades volitivas o intelectivas a dicha fecha o su relación causal con el delito objeto de enjuiciamiento.

   Por todo lo cual, la Audiencia Provincial considera acreditado que "el acusado es consumidor abusivo de sustancias tóxicas, si bien no resulta acreditado que al tiempo de los hechos tuviera por este motivo limitadas sus facultades de conocer el sentido antijurídico de sus actos o de obrar conforme a tal comprensión", y rechaza la apreciación de la circunstancia atenuante reclamada, de forma enteramente conforme con la jurisprudencia sentada por esta Sala.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la reclamada atenuante de drogadicción y que, como tal, no puede sustentarse en la mera condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo).

   En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica por sí mismo atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1).

   También hemos dicho que no se puede suponer al drogadicto con una especie de licencia atenuada para toda clase de comisión delictiva, que carecería de cualquier justificación, a menos que se pruebe la relación directa entre tal drogadicción y el delito cometido, así como la afectación en el momento mismo de su comisión ( SSTS 2075/2002, de 11-12; 256/2004, de 25-2). Sería arbitrario y peligrosísimo fundar las resoluciones judiciales no ya en meras suposiciones sino en posibilidades hipotéticas, con grave quebranto del principio de seguridad jurídica ( STS 349/1999, de 3-3).

   Por lo tanto, con independencia de lo aducido por éste para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia recurrida para rechazar el valor probatorio de estos informes, la lectura de su argumentación, según se ha expuesto, pone de manifiesto que se trataron de forma pormenorizada los distintos alegatos deducidos en la instancia, no advirtiéndose tampoco la quiebra del principio de igualdad que ahora se denuncia, en tanto que, según exponía la Audiencia Provincial en su sentencia, la apreciación de la atenuante simple de drogadicción del coacusado venía impuesta por la solicitud expresa efectuada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, con lo que se pone de manifiesto que no concurre identidad alguna entre los distintos supuestos enjuiciados.

   En efecto, porque tiene dicho esta Sala (vid. STS 795/2015, de 10 de diciembre) que "resulta evidente que se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación. La estrategia defensiva del investigado ha de contar anticipadamente con la seguridad que proporciona el hecho de que el propio Fiscal reconozca la existencia, como sucede en el presente caso, de una alteración de la imputabilidad por concurrencia de la atenuante de drogadicción ( art. 21.2 CP). El desafío probatorio de la defensa no es el mismo, desde luego, cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad. Y esa relajación de la defensa para la aportación de elementos de descargo sobre tal aspecto, no puede ser inesperadamente resuelta con el rechazo por el Tribunal de la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas. Así lo ha entendido también la jurisprudencia más clásica, representada entre otras muchas, por las SSTS 1321/2001, 42334/1993, 23 de octubre, STS 1175/1999, 18 febrero".

   Por tanto, el diferente tratamiento se encuentra plenamente justificado y no incurre en tacha constitucional alguna, pues, como dijimos en nuestra STS 323/2017, de 4 de mayo, el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

   Por todo lo expuesto, procede inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: