ATS 365/2021, 22 de Abril de 2021

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2021:6143A
Número de Recurso1973/2020
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución365/2021
Fecha de Resolución22 de Abril de 2021
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 365/2021

Fecha del auto: 22/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1973/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA (SECCIÓN 3ª).

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FPP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1973/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 365/2021

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Palomo Del Arco

  3. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 3 de febrero de 2020 en los autos del Rollo de Sala 30/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 58/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva cuyo fallo dispone:

"

  1. Debemos absolver y absolvemos al acusado Enrique de los ilícitos imputados en esta causa, y declaramos la mitad de las costas de este procedimiento de oficio.

  2. Debemos condenar y condenamos a Lina, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de un año y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 9 meses y un día a razón de 6 euros diarios, así como un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, como responsabilidad personal subsidiaria, y con imposición de la mitad de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular en la misma proporción.

  3. En concepto de responsabilidad civil Lina deberá indemnizar a la entidad Lavados y Engrases Peyma S.L. en la cantidad de 12.573,35 euros, con aplicación, en cuanto a intereses legales, de lo dispuesto en el art. 576 LEC ".

SEGUNDO

Frente a la referida sentencia Lina bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don David Muñoz Balbuena, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Error en la valoración de la prueba basada, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 77 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Jesús, Jorge y Lavados y Engrases Peyma S.L. quienes, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia González Iborra, formularon escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la Tesorería General de la Seguridad Social que presentó escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente considera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque la condena se ha basado en indicios y declaraciones contradictorias entre los distintos testigos y ha desechado los medios de prueba propuestos a su instancia.

En el desarrollo del motivo, la recurrente alega que los testimonios de los denunciantes no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerados prueba de cargo.

Pone de manifiesto igualmente, la existencia de "pruebas documentales objetivas e indubitadas de la existencia de autorizaciones, folios 419 y 420, por parte de los administradores de la empresa en su favor para tramitar expedientes ante la TGSS y realizar fraccionamientos" (sic).

Por otro lado, sostiene que la condena se fundamenta en la existencia de un único indicio incriminatorio que fue indicar su número de cuenta en el fraccionamiento de la deuda con la Seguridad Social.

Asimismo, considera que no se ha probado su participación en la confección de los boletines de cotización falsificados.

Por otro lado, entiende que, en los días 12 de agosto, 25 de septiembre y 2 de octubre de 2014 se presentaron de forma presencial ante la Tesorería General de la Seguridad Social cuatro escritos cuya coautoría, en el primero de ellos, está descartada por el informe pericial caligráfico; y, en los tres restantes, porque la recurrente se encontraba de permiso de matrimonio en Estados Unidos.

Finalmente, entiende que la Audiencia Provincial ha omitido pruebas esenciales y relevantes como son las autorizaciones de Lavados y Engrases Peyma S.L. a favor de la recurrente para ante la Tesorería General de la Seguridad Social y el informe pericial caligráfico.

  1. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

  2. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Lavados y Engrases Peyma S.L. tuvo encomendada la gestión fiscal y laboral de su negocio, pago de seguros sociales, contabilidad e impuestos varios (IRPF, IVA, retenciones de arrendamientos, entre otras cuestiones) a la gestoría Masplán Bayo y Asociados S.L. hasta diciembre de 2014. La gestoría se encargaba de elaborar, calcular y preparar todo lo relativo a la llevanza contable, laboral y fiscal de dicha empresa, indicando a sus administradores, a final de cada mes, el importe correspondiente a abonar a la Hacienda Pública y/o Seguridad Social por tales conceptos, entregándoles aquellos las cantidades que les eran indicadas en efectivo metálico, para que, a su vez, procedieran al abono de sus obligaciones contables, laborales, y en definitiva de todas sus obligaciones con los organismos públicos.

    La acusada Lina, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de empleada de la gestoría Masplan Bayo y Asociados SL, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, antes de julio de 2014, no destinó al pago de las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores de la empresa Lavados y Engrases Peyma S.L., en concreto los meses de julio y diciembre de 2013 y enero febrero marzo y julio de 2014, las referidas cantidades que uno de los socios de esta entidad entregaba a la acusada en efectivo en la sede de la gestoría todos los meses.

    La acusada también hizo suyos 3.823 euros correspondientes a una devolución de IVA de la empresa Lavados y Engrases Peyma S.L.

    De las entregas de efectivo no se emitieron recibos debido a la relación de confianza existente entre los denunciantes y la acusada Lina.

    A principios de noviembre de 2014, la empresa Lavados y Engrases Peyma S.L. recibió una comunicación de la entidad bancaria Caixabank SA por la que se le indica la existencia de pequeños embargos por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social trabados contra su cuenta corriente.

    Ante esta situación, el Sr. Jesús se personó en la Tesorería General de la Seguridad Social y el Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social le comunicó que Lavados y Engrases Peyma S.L.L. mantenía una deuda con la Seguridad Social, contraída en el periodo de Julio 2013 a Julio de 2014, que ascendía a 8.750,12 Euros, constando un abono de 2.504,77 Euros. Que a continuación, sospechando que los acusados no destinaban el dinero entregado mensualmente al pago de los seguros sociales generados, previa recopilación de los expedientes administrativos relativos a las deudas, Jesús y a Jorge- socios de aquella entidad- se personaron en la gestoría para entrevistarse con el Director de la misma, Enrique, y pedirle explicaciones.

    El factum concluye con la afirmación de que, "el Sr. Enrique tras negar que la gestoría no hubiese destinado el dinero entregado por los denunciantes al pago de los seguros sociales devengados, les hizo entrega de los resguardos de los recibos de liquidación de cotizaciones con sus correspondientes sellos de los bancos donde presuntamente habían ingresado los correspondientes seguros sociales, recibos que resultaron no ajustarse realidad, y que habían sido confeccionados, e incorporados a los expedientes existentes en la gestoría, a instancias de la otra acusada Lina".

  3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

    La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

    En concreto, la Sala a quo valoró la siguiente prueba de cargo:

    - La prueba documental consistente en las certificaciones bancarias falsas y que no habían sido chequeadas mecánicamente.

    - La declaración del coacusado Enrique, responsable de la gestoría en la que trabajaba la recurrente, manifestó en el plenario que ésta era la persona que se encargaba de las cuestiones de carácter laboral y, por tal motivo, disponía de firma electrónica. El testigo afirmó que la recurrente llevaba los temas relacionados con la Seguridad Social de la empresa Lavados y Engrase Peyma S.L. Asimismo, relató que el dinero se lo daba a la recurrente y ésta, alejándose de lo acostumbrado (es decir, darle el dinero a uno de los trabajadores para ingresarlo en un banco), no lo hizo. Finalmente, relató que, cuando empezaron los problemas, exhibió a los responsables de Lavados y Engrase Peyma S.L. los recibos bancarios que previamente le había facilitado la recurrente, si bien desconocía que los mismos no se correspondían a la realidad.

    - La declaración testifical de Jesús, administrador de la mercantil Lavados y Engrase Peyma S.L., quien manifestó en el juicio oral que daban el dinero a la gestoría, pero no les pagaban los recibos. Asimismo, manifestó que se enteraron de lo que sucedía tras constatar la existencia de embargos de pequeñas cantidades en la cuenta corriente. También relató el testigo que entre en el 80 o 90% por ciento de las ocasiones el dinero se lo entregaban a la recurrente. El testigo manifestó que, tras acudir a las oficinas de la Seguridad Social, se enteraron de todo y, al día siguiente, fueron a hablar con Enrique quienes les aportó los recibos bancarios justificantes del pago de las cantidades. Por último, el testigo relató que la recurrente fue en noviembre a su empresa y les dijo llorando que se haría cargo de la deuda.

    - La declaración testifical de Jorge, administrador de Lavados y Engrase Peyma S.L. quien manifestó en el plenario que entregaban el dinero en efectivo a la recurrente para el pago de los seguros sociales de su empresa. Asimismo, manifestó que la recurrente no les daba nunca justificante de la entrega de dichas cantidades en metálico dada la relación que tenían desde hacía unos diez años. Asimismo, el testigo relató que, tras recibir notificaciones de embargo por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social por falta de pago, acudieron a la gestoría donde les entregaron los justificantes bancarios. Finalmente, relató que el jefe de recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social les dijo que la recurrente había acudido a sus dependencias para hacer un fraccionamiento de la deuda, sin que él ni su socio dieran su consentimiento. Finalmente, indicó que la recurrente acudió al taller llorando a darles una parte del dinero en mano, si bien ellos manifestaron que querían la totalidad.

    - La declaración testifical de Virgilio quien manifestó en el juicio oral que trabajaba en la gestoría como administrativo y que la recurrente era la encargada de la gestión de los pagos a la Seguridad Social. El testigo manifestó que Jorge llevaba el dinero en metálico y se lo entregaba en el despacho de la recurrente. Finalmente, relató que nunca ha visto que un empleado de la gestoría haya dado su número de cuenta personal para cargar un aplazamiento de deudas ante la Seguridad Social o de otro tipo.

    - La declaración testifical del agente de Policía Nacional nº NUM000 quien manifestó que, tras la denuncia de la Tesorería General de la Seguridad Social, se hicieron comprobaciones y concluyeron que se habían hecho ingresos de la empresa perjudicada a la gestoría, si bien ésta no había efectuado el ingreso correspondiente en la cuenta de la Tesorería General de la Seguridad Social. Asimismo, relató que la recurrente era la titular de la cuenta corriente en la que se cargó el fraccionamiento de la deuda de Lavados y Engrase Peyma S.L. y era la encargada en la gestoría de las cuestiones relacionadas con la Tesorería General de la Seguridad Social.

    - La declaración testifical de Blanca, hija del coacusado Enrique, quien declaró que la recurrente era la usuaria principal y conocedora del funcionamiento del sistema red de la Seguridad Social. Asimismo, manifestó que cree que la recurrente recibía el dinero en efectivo y que iba al banco a ingresarlo. Finalmente, indicó que no era normal que los trabajadores dieran su número de cuenta para abonar las deudas de los clientes pues dicha operativa nunca se había hecho.

    - La declaración testifical de Constanza, hija del coacusado Enrique, quien manifestó que todas las comunicaciones sobre la Seguridad Social se las daban a la recurrente.

    En definitiva, las alegaciones de la recurrente efectuadas en esta instancia no pueden ser admitidas.

    El Tribunal de instancia ha valorado el acervo probatorio practicado en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

    En cuanto al delito de apropiación indebida, debe confirmarse la valoración probatoria por cuanto, de las pruebas practicadas en el plenario, se deduce, de forma lógica y razonable, que la recurrente era la persona encargada de tramitar los seguros sociales en la gestoría y que recibía el dinero en metálico de la empresa perjudicada sin que se entregara ningún recibo. Dicho dinero nunca llevó a ser ingresado en la cuenta correspondiente de la Tesorería General de Seguridad Social para el pago de las cotizaciones sociales de la mercantil perjudicada. En caso de haberse efectuado el ingreso por la recurrente, no se habría trabado ningún embargo sobre las cuentas corrientes de Lavados y Engrase Peyma S.L. A estos extremos, debe añadirse que los dos administradores de la mercantil perjudicada, han manifestado que la recurrente, tras descubrirse las irregularidades cometidas, se personó en sus oficinas llorando con la intención de abonar parte de la deuda pendiente.

    La conclusión del Tribunal de instancia, por tanto, no se asienta en un único indicio incriminatorio, esto es, indicar su número de cuenta para gestionar el fraccionamiento de la deuda generada con la Seguridad Social. Precisamente, si la recurrente domicilió el pago de la deuda generada en su cuenta corriente personal fue por ser consciente de la conducta ilícita que previamente había cometido. No existe otra explicación razonable a dicho comportamiento. En cualquier caso, dicho indicio no constituye -como pretende la recurrente- el único elemento que sustenta la condena pues, en el plenario, se han practicado pruebas personales que, puestas en relación con la documental obrante en autos, permiten inferior la culpabilidad sin que tal conclusión pueda ser tachada de arbitraria o irrazonable.

    En cuanto al delito de falsificación de documento mercantil, esta Sala debe confirmar igualmente la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia. En efecto, la única persona interesada en la confección de los justificantes bancarios de pago era la recurrente pues, cuando los administradores de la mercantil perjudicada descubrieron las irregularidades cometidas, fueron a hablar con el coacusado Enrique quien les entregó los recibos falsificados que previamente se habían incorporado al expediente existente en la gestoría a instancia de la recurrente. El propósito no era otro que intentar justificar ante los perjudicados de forma falsaria el pago de las cotizaciones en la cuenta de la Tesorería General de la Seguridad Social cuando, en realidad, la recurrente se había apropiado de dicho dinero.

    En consecuencia, el juicio de autoría efectuado por el Tribunal de instancia tampoco puede ser considerado irrazonable o arbitrario pues, de las pruebas practicadas en el plenario, se infiere que la única persona que tenía interés en la falsificación de los recibidos fue la recurrente. Sobre esta cuestión, debe añadirse que el coacusado Enrique no pudo cometer dicha falsificación pues, una vez que tuvo en su poder dichos recibos bancarios y ante la situación de impago que comunicaba la Seguridad Social, requirió a las entidades bancarias para que aclarasen si los recibos eran falsos. Si el coacusado hubiera falsificado o tenido conocimiento de la falsedad de dichos recibos, no habría tenido dicho comportamiento lo que llevó a la Sala a quo a decretar su absolución.

    Asimismo, esta conclusión del Tribunal de instancia resulta conforme con la jurisprudencia de esta Sala pues hemos dicho de forma reiterada que "el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( STS 858/2008 y 305/2011), es decir, para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación".

    Tampoco puede tener acogida las alegaciones sobre los escritos presentados durante los meses de agosto a octubre de 2014 y sobre la prueba pericial caligráfica. En efecto, los hechos delictivos, esto es, la apropiación del dinero y la falsificación de los recibos bancarios sucedieron según los hechos probados antes de julio de 2014. Todo lo que sucedió después (reclamaciones de la Seguridad Social, recursos de alzada, resoluciones de la Seguridad Social), no son sino hechos consecuencia de aquella apropiación, por lo que carecen de idoneidad para constituirse en prueba de descargo en los términos pretendidos por la recurrente.

    De igual manera, los documentos que obran a los folios 419 y 420, ambos firmados a finales de noviembre de 2014, carecen de relevancia alguna en cuanto a los hechos declarados probados en la sentencia pues las conductas de apropiación se llevaron a cabo antes del mes de julio de 2014.

    Finalmente, respecto del dictamen pericial caligráfico no constituye una prueba de descargo porque el delito de falsedad por el que ha sido condenada la recurrente se refiere a los recibos bancarios elaborados ad hoc para justificar el ingreso de unas cantidades en concepto de seguros que realmente nunca se llegaron a ingresar porque se las apropió la recurrente. Por tal motivo, no se efectúa en la sentencia ninguna referencia al carecer de virtualidad probatoria en relación con los hechos que constan en el factum.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

A) La parte recurrente alega, como segundo motivo del recurso, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega falta de motivación de la sentencia recurrida sobre el juicio de autoría del delito de falsedad en documento mercantil. Considera, en este sentido, que la sentencia no ha valorado el informe pericial caligráfico que acredita, por un lado, que la acusada no presentó ante la Seguridad Social los escritos por cuenta de la empresa Lavados y Engrase Peyma S.L. y, por otro, que tampoco aportó los justificantes de pago falsos.

Por otro lado, la recurrente alega que la sentencia tampoco ha valorado la documentación aportada junto con el escrito de defensa (pasaporte con fecha de entrada en los Estados Unidos, documentación del viaje y estancia en los hoteles) que demostraría su falta de participación en la presentación de la documentación ante la Seguridad Social.

  1. El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

    La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6-10-2011; 30-9-2011).

    Como precisa la STS 628/2010, de 1 de julio, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

    1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC 175/92 de 2.11).

    2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS 770/2006, de 13 de julio).

  2. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

    En primer lugar, el motivo por el que no se ha valorado por el Tribunal de instancia la prueba pericial caligráfica es -como hemos indicado en el anterior Fundamento Jurídico- que carece de relevancia para la acreditación de los hechos que constan en el factum. En efecto, en el relato histórico no se recoge que la recurrente presentara ante la Seguridad Social los documentos falsificados. En consecuencia, la prueba pericial no aportó nada sobre la autoría del delito de falsificación que se refería a los recibos bancarios y no a los documentos presentados ante la Seguridad Social.

    En segundo lugar, tampoco se aprecia falta de motivación sobre la prueba de descargo presentada por la recurrente y que -a su juicio- acreditaría que no pudo presentar los documentos ante la Seguridad Social porque se encontraba de viaje en Estados Unidos por permiso de matrimonio. Como hemos indicado anteriormente, esta cuestión -que, además, ya fue analizada por el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico II- carece de la trascendencia probatoria que le quiere atribuir la parte recurrente pues, en el f actum, consta que la apropiación del dinero de Lavados y Engrases Peyma S.L. se produjo antes de julio de 2014, es decir, con anterioridad a que la recurrente contrajera matrimonio y estuviera de viaje en Estados Unidos.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

A) La parte recurrente alega, como tercer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para apoyar este motivo, la recurrente designa los siguientes documentos:

- Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 72 a 129).

- Consulta de deuda por documento de deuda TGSS (folio 272).

- Consulta general de un expediente TGSS (folio 273).

- Detalle de ingresos de expediente TGSS (folio 274).

- Consulta de retenciones TGSS (folio 275).

- Consulta de fases de notificaciones del expediente (folio 276).

- Acuerdo de compensación de oficio de la AEAT (folios 292 a 294).

- Certificado de notificación de dirección electrónica (folio 295).

- Autorización por parte de los denunciantes a mi representada (folios 419 y 420).

- Informe pericial caligráfico (folios 435 a 449).

- Pasaporte, documentación de viaje (billete de tren, avión y estancia en hoteles) y notificaciones recibidas y aceptadas en ausencia de mi representada (anexados como documentos 1 a 3 del escrito de defensa de esta parte).

  1. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

  2. Las alegaciones no pueden prosperar.

Los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico I de esta resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

A) La parte recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente considera que se ha aplicado de forma indebida el artículo 392 del Código Penal porque para condenar "hubiese sido necesario que el documento aportado tuviera la validación mecánica necesaria para inducir a error en el documento" (sic).

Alega, en este sentido, que no nos encontramos ante un delito de falsedad en documento mercantil por no concurrir el elemento objetivo del delito falsario, "dado que al carecer de validación mecánica y tratarse de una burda fotocopia o papel impreso con un sello, jamás se puso en peligro el bien jurídico protegido" (sic).

  1. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras muchas).

    En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; 312/2011, de 29-4; y 309/2012, de 12-4, entre otras) los siguientes:

    1. Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal.

    2. Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

    3. Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

      También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno ( STS 476/2016, de 2 de junio).

      Finalmente, esta Sala ha declarado que se consideran "documentos mercantiles, entre otros, los siguientes: "

    4. Los que, dotados de nomen iuris, se encuentran regulados en el Código de Comercio o en Leyes especiales, tales como letras de cambio, cheques, pagarés, cartas-orden de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, cartas de porte, pólizas de fletamento, conocimientos de embargo, pólizas de seguro. b) Todas las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en Derecho. c) Finalmente, aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas o recibos o libros de contabilidad" ( STS 476/2016, de 2 de junio).

  2. Las alegaciones no pueden admitirse.

    El Tribunal de instancia subsumió los hechos probados en un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1º, apartados 1 y 2 del Código Penal.

    Este pronunciamiento debe ratificarse en esta instancia por cuanto, en el relato de hechos probados, constan todos los elementos del citado delito: (i) la falsificación afectó a un recibo de ingreso bancario que debe ser considerado documento mercantil; y (ii) la recurrente llevó a cabo una mutación de la realidad mediante la invención de un documento que, en realidad, no llegó a existir nunca.

    No asiste razón a la recurrente pues la falta de validación mecánica carece de trascendencia. Debe tenerse en cuenta que, cuando el coacusado exhibió a los administradores de la mercantil Lavados y Engrase Peyma S.L. los recibos bancarios con sus correspondientes sellos, nadie detectó su falsedad hasta que, a instancia de Enrique, las entidades bancarias confirmaron dicha falsedad.

    En consecuencia, no se aprecia la inocuidad de la falsedad postulada por la recurrente pues lo cierto es que dicho documento tenía una apariencia externa similar a la de un documento auténtico por lo que resulta clara la afectación del bien jurídico protegido.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

A) La parte recurrente alega, como quinto motivo del recurso, Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 77 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente considera que debería haberse apreciado un concurso medial entre el delito de falsedad en documento mercantil y el delito de apropiación indebida.

Por otro lado, considera que, tras el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de 12 de diciembre de 2017, la competencia para el enjuiciamiento de la presente causa correspondería al Juzgado de lo Penal en caso de que se apreciara la existencia de un concurso medial.

  1. Esta Sala ha declarado que "en términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1995, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor". Y más adelante, se dice que "la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes". Precisando después que "La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de "medio necesario" que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien, tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea ( STS 92/2019, 20 de febrero, con cita de la STS 174/2007, de 9 de marzo).

  2. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

La recurrente efectúa afirmaciones en el desarrollo del motivo que contradicen frontalmente la declaración de hechos probados. En el f actum constan dos acciones típicas realizadas de forma independiente. En primer lugar, la recurrente se apropió del dinero que el administrador de Lavados y Engrase Peyma S.L. le había entregado para satisfacer las cuotas de la Seguridad Social de dicha empresa. Y, en segundo lugar, la recurrente confeccionó recibos bancarios falsos de ingreso de las cuotas apropiadas y los incorporó a los expedientes de la gestoría.

La falsedad realizada por la recurrente en ningún caso se ejecutó como medio para cometer el delito de apropiación indebida. Nos encontramos, por el contrario, ante un concurso real del artículo 73 del Código Penal que justifica la punición por separado de ambas infracciones penales.

Tal consideración conduce a desestimar igualmente las alegaciones efectuadas por la recurrente sobre la competencia del Juzgado de lo Penal pues se asentaban sobre la existencia de un concurso medial que no concurre en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO

A) La parte recurrente alega, como sexto motivo del recurso, Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente considera que debería apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas dado que el procedimiento sufrió la paralización durante un año completo.

Alega que el juicio oral tuvo que suspenderse en dos ocasiones. La vista oral señalada para el día 4 de marzo de 2019 se suspendió por falta de notificación del letrado de la Seguridad Social. La segunda vista oral señalada para el día 26 de junio de 2019 se suspendió al declararse incompetente el Juzgado de lo Penal y remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial. Finalmente, el juicio oral se celebró el día 2 de diciembre de 2019 y, por tanto, ha transcurrido un año lo que constituye -a juicio del recurrente- una paralización no justificada que implica la aplicación de la atenuante pretendida.

  1. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

    En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

  2. Las alegaciones no pueden admitirse.

    El Tribunal de instancia ya desestimó, en el Fundamento Jurídico IV, la concurrencia de la atenuante por cuanto no se había producido ninguna dilación relevante en la tramitación del procedimiento.

    Este pronunciamiento debe ser confirmado por cuanto no concurren las circunstancias que permiten la apreciación de la atenuante pretendida. En efecto, no consta la existencia de una dilación extraordinaria en el procedimiento dado que la celebración del juicio oral, tras dos suspensiones de la vista, solo se difirió unos meses, concretamente, del día 4 de marzo al 2 de diciembre de 2019.

    En cualquier caso, debe indicarse que el Tribunal de instancia condenó a la recurrente a las penas mínimas por cada uno de los delitos. Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecía de efectos atenuatorios de la pena pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO

Finalmente, debe advertirse que el Ministerio Fiscal pone de manifiesto la existencia de un posible error material en el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial respecto a la pena por el delito continuado de apropiación indebida, el cual, en su caso, deberá ser corregido.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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