STS 350/2021, 28 de Abril de 2021

En el procedimiento Abreviado 296/2018 seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 28 de septiembre de 2018, se dictó sentencia condenatoria para Melchor y Gregoria como responsables de un delito de estafa, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Sebastián falleció el día 20 de agosto de 2015. En esa fecha era el administrador y socio único de DIRECCION000 S.L. y titular de un depósito y de un fondo de inversión en el Banco de Sabadell por importes, respectivamente, de 68.750 y de 68.558,59 €. Convivía con Josefa, de la que estaba divorciado, y con los dos hijos nacidos durante su matrimonio, Leticia y Jeronimo, de diez y cinco años de edad en cuanto nacidos, respectivamente, el NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2010

Mediante escritura de Declaración de Herederos realizada en la Notaría de Pinto de Doña Mónica Azqueta Nava, de fecha 9 de diciembre de 2015, nº 1.042 de su protocolo, finalizada por la misma fedataria mediante Acta de fecha 8 de enero de 2016, nº 4 de su protocolo, fueron declarados únicos herederos del causante Sebastián, sus dos hijos vivos, Doña Leticia, nacida el NUM000 de 2005, con NIE NUM002, y Don Jeronimo, nacido el NUM001 de 2010, NIE NUM003, quienes le heredan por mitad e iguales partes. Mediante escritura de aceptación y adjudicación de herencia efectuada ante el Notario de Pinto Don Victoriano Juan Díaz Pardo, de 25 de enero de 2016 y n o 61 de su protocolo, Josefa aceptó la herencia en nombre y representación de sus hijos menores de edad y a su favor, adjudicándose el pleno dominio, por mitad e iguales e indivisas partes, los bienes descritos en la escritura, constando entre los que son objeto de la transmisión hereditaria, el 100% del capital social de DIRECCION000 S.L.

Dos meses antes del fallecimiento, mediante contrato de fecha 2 de junio de 2015, DIRECCION000 S.L. adquirió de Valeriano el equivalente al 25% de DIRECCION002., sin que se pagara precio alguno en el momento de la firma, pero asumiendo la sociedad compradora el compromiso de pagar el 25% de todo lo necesario para su puesta en funcionamiento.

Josefa y DIRECCION000 S.L. eran los dos únicos socios de DIRECCION001 S.L., siendo la Sra. Josefa titular del 90 % de las participaciones sociales y DIRECCION000 del restante 10 %. El Sr. Sebastián figuraba como apoderado y era quien administraba de hecho la sociedad y gestionaba el día a día de la misma.

A la fecha de su fallecimiento, Sebastián era titular de la cuenta del Banco de Sabadell NUM004, con un saldo de 26.174,48 €, del que se dispuso hasta su desaparición durante los cuatro siguientes meses. Así, mediante órdenes de fechas 9 y 22 de septiembre de 2015, se transfirieron 24.000 € y 1000 €, respectivamente, a DIRECCION000 S.L. y se realizó otra transferencia el 22 de septiembre por la suma de 775 € a FASHION MADRID VIAJE S.L. Las restantes disposiciones fueron realizadas con la tarjeta de crédito personal del fallecido, efectuadas los días 1, 23 y 29 de octubre y 1 de diciembre del mismo año por importes, respectivamente, de 339,48 €, 1.180 €, 53,75 € y 46,25 €.

La cuenta de la que era titular DIRECCION000 S.L., abierta en el mismo banco, de número NUM005, presentaba un saldo a fecha 20 de agosto de 2015, de 14.304,48 €. Tras el fallecimiento del Sr. Sebastián se siguieron realizando movimientos de todo tipo, resaltando la transferencia de 30.000 € realizada el día 9 de septiembre de 2015 a favor de DIRECCION003.; los ingresos por importe de 68.750 € Y 68.558,59 €, de fechas 22 y 23 de octubre de 2015, procedentes de la cancelación anticipada del depósito y del fondo de inversión contratados por el Sr. Sebastián; y la posterior transferencia de la mayor parte de estas dos últimas cantidades a DIRECCION001 S.L., realizada el 29 de octubre de 2015, por la suma de 134.000 €.

DIRECCION001 S.L., titular de la cuenta del Banco de Sabadell de número NUM006, recibió la transferencia por importe de 134.000 €, transfiriendo 80.000 € a DIRECCION002. el día 6 de noviembre de 2015, y 25.000 € a Gregoria diez días después.

Dado su escaso conocimiento del español, Sebastián, desde varios meses antes de su fallecimiento, se valía para todas sus gestiones en España y para que le ayudara en las operaciones relacionadas con ambas mercantiles, de los servicios como intérprete y asesor de Melchor, quien, como consecuencia, era cabal conocedor de todas las actividades empresariales desarrolladas en España por el Sr. Sebastián, así como de sus inversiones.

SEGUNDO.- A raíz del fallecimiento de Sebastián, Josefa, desconocedora absolutamente del idioma español y carente de contactos en España, solicitó ayuda a Melchor para que se encargarse de la realización de todos los trámites subsecuentes al fallecimiento de su ex marido así como los necesarios para la repatriación del cadáver a China. Igualmente, sabedora de su relación con el Sr. Sebastián y de que estaba al tanto de la actividad desarrollada por este en sus empresas, le confió la administración temporal de DIRECCION001 S.L.

Melchor, prevaliéndose de dicha situación, el día 25 de agosto de 2015 se dirigió junto con ella a la Notaría de D. Miguel Yuste Rojas donde, aprovechando su total desconocimiento del idioma español y su confianza en que se trataba del trámite destinado a encomendar a su acompañante la administración temporal de DIRECCION001 S.L., pues este así se lo había asegurado, firmó las dos escrituras que se le presentaron. En la primera, nº 2.333 del protocolo, otorgaba, como administradora única de la sociedad, un poder gerencial a favor del acusado. En la segunda, nº 2.334 del protocolo, se hacía constar que otorgaba, en su propio nombre, un poder general y amplísimo a favor del Sr. Melchor, mediante el que personalmente le facultaba, desde la realización de toda clase de actos de obligación, administración, ordinaria o extraordinaria, disposición, y por tanto enajenación, y la consecuente celebración y ejecución de contratos para enajenar, gravar o renunciar, hasta la auto contratación. En ningún momento se informó a la Sra. Josefa del contenido de dicho documento, ajeno absolutamente a su voluntad.

El acusado, pese a no estar apoderado ni autorizado de forma alguna por Sebastián, procedió a ordenar la cancelación anticipada del depósito por importe de 68.750 € y del fondo de inversión por importe de 68.550,59 €, cantidades que ingresaron en la cuenta de DIRECCION000 S.L., respectivamente, los días 22 y 23 de octubre de 2015. El día 29 del mismo mes ordenó la transferencia a la cuenta de DIRECCION001 S.L. por importe de 134.000 €. Las tres operaciones a que se ha hecho referencia en este párrafo fueron realizadas, a instancias de Melchor, por el empleado del Banco de Sabadell, en esas fechas Director de PYMES de la entidad bancaria, Carlos Alberto. De la misma forma se realizaron por el Sr. Carlos Alberto las transferencias a las que se ha hecho referencia anteriormente, por importes de 24.000 €, 1.000 € y 775 €, efectuadas a favor de DIRECCION000 S.L. desde la cuenta personal del fallecido. Se desconoce, por el contrario, quien realizó cada uno de los demás movimientos que constan efectuados en estas dos cuentas, salvo el que tiene por importe 339,48 €, de fecha 1 de octubre de 2015, consignado en el anterior apartado, realizado por la Sra. Josefa.

TERCERO.- El 18 de noviembre de 2015, Melchor y Gregoria, de común acuerdo y con la finalidad de apoderarse del 90% de las participaciones sociales de DIRECCION001 S.L. y de los fondos depositados en la cuenta bancaria de la mercantil, valiéndose del poder universal al que se ha hecho referencia anteriormente, acudieron a la misma Notaría, donde firmaron un contrato de compraventa mediante el cual el primero, en nombre y representación de la Sra. Josefa, vendía a Gregoria las 18.000 participaciones propiedad de aquella por el precio de 18.000 C. Dicha cantidad nunca fue entregada.

A continuación, tras aportar un certificado acreditativo de la celebración de Junta General Extraordinaria Universal de la sociedad, se elevó a público el cambio de administrador único de la mercantil, cesando como tal la Sra. Josefa y nombrándose a Gregoria.

A fecha de la escritura de compraventa, 18 de noviembre de 2015, la cuenta de la sociedad presentaba un saldo de 3.275,16 €. El 27 de marzo de 2017, el saldo quedó definitivamente fijado en 0 €".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Melchor como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248,1, 249 y 250. 60 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y a la pena de NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS.

Que debemos condenar y condenamos a Gregoria como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que declaramos nulo el poder general otorgado por Josefa a favor de Melchor el día 25 de agosto de 2015, ante el Notario de Madrid D. Miguel Yuste Rojas, con el número 2.334 de su protocolo, así como la nulidad de la escritura de compraventa de 18.000 participaciones sociales de DIRECCION001 S.L., otorgada el 18 de noviembre de 2015 ante el Notario de Madrid D. Miguel Yuste Rojas con el número 3188 de su protocolo.

Que debemos absolver y absolvemos a Melchor y a Gregoria de los demás delitos por los que han sido acusados.

Que condenamos a Melchor y a Gregoria al abono por mitad de un tercio de las costas causadas, declarándose de oficio los dos tercios restantes".

Interpuestos Recursos de Apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia nº 56/2019, de fecha 30 de abril de 2019 con el siguiente FALLO:

"1º DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Melchor y Da. Josefa, frente a la Sentencia 684/2018, de 28 de septiembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado no 296/2018.

2. ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Da Gregoria contra la precitada Sentencia, CONDENÁNDOLA como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. - Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada.

4. Declaramos de oficio las costas de los recursos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Melchor alegó los siguientes motivos de casación:

"Primero.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LE Criminal, por vulneración de los artículos 24 y 25 CE, en relación con el artículo 9.3 de la misma. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en atención a la omisión de pronunciamiento respecto de las tesis y documentos exculpatorios. Vulneración del principio de culpabilidad del artículo 5 del C Penal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Vulneración del principio acusatorio.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por sus tres incisos, a saber, falta de claridad de los hechos probados, manifiesta contradicción entre los mismos y predeterminación del fallo. Concurrencia de vicio in procedendo. Acusación en juicio por delito de administración desleal de forma improcedente en virtud del auto de 15 de noviembre de 2017 de apertura de juicio oral.

Tercero.- Por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 248.1 del C Penal.

Cuarto.- Por infracción de Ley, por indebida aplicación del subtipo agravado del articulo 250.6º del C Penal.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal: "...cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios...".

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por entender vulnerados derechos fundamentales contenidos en los artículos 24 y 25, en relación con el 9.3, todos ellos de la constitución española. principio de intervención mínima del derecho penal".

La representación legal de Gregoria alegó los siguientes motivos de casación:

"Primero.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECriminal, POR ENTENDER VULNERADOS DERECHOS FUNDAMENTALES, artículos 24, 25, 9.3. CE. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en atención a la omisión de pronunciamiento respecto de las tesis y documentos exculpatorios. Vulneración del principio de culpabilidad del artículo 5 del C Penal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Vulneración del principio acusatorio.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por sus tres incisos, a saber, falta de claridad de los hechos probados, manifiesta contradicción entre los mismos y predeterminación del fallo. Concurrencia de vicio in procedendo. Acusación en juicio por delito de administración desleal de forma improcedente en virtud del auto de 15 de noviembre de 2017 de apertura de juicio oral

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECriminal, por entender vulnerados derechos fundamentales contenidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución Española, en relación con el artículo 9.3. Inexistencia de prueba de cargo válida y ausencia de requisitos establecidos por la doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo. Derecho a un proceso justo.

Cuarto.- Por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 248.1 del C Penal.

Quinto.- Por infracción de Ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.2 de LEC, por error en la apreciación de la prueba.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por entender vulnerados derechos fundamentales contenidos en los artículos 24 y 25, en relación con el 9.3, todos ellos de la constitución española. principio de intervención mínima del derecho penal".

La representación legal de Josefa alegó los siguientes motivos de casación:

"ÚNICO.- Infracción de precepto penal. Incongruencia entre la redacción de hechos probados y el silogismo lógico de la sentencia en cuanto a la comisión de otro delito de apropiación indebida o administración desleal como autor de un delito de apropiación indebida o administración desleal del art. 252 o 253 CP, en su modalidad de subtipo agravado de más de 50.000 euros y/o de abuso de confianza a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas y a la condena en materia de responsabilidad civil".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Josefa presentó escrito impugnando los recursos de Melchor y Gregoria. Por su parte, la representación procesal de Melchor y Gregoria presentó escrito impugnando el recurso formulado por Josefa y solicitando su desestimación.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de todos los motivos formulados por los recurrentes y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 3 de diciembre de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 27 de abril de 2021.

Habida cuenta de que el presente recurso de casación viene precedido de uno de apelación y la sentencia dictada en esta instancia ha sido recurrida tanto por la acusación particular como por los dos condenados, y sin perjuicio de que lo que digamos tenga mayor incidencia a la hora de tratar unos u otros recursos, conviene hacer alguna consideración de alcance general.

1. A tal efecto, decir, en primer lugar, que, cuando del recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente su régimen, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de esta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente, ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para no que se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

2. Solicitada por la representación procesal de los condenados la celebración de vista oral, no ha lugar a la misma, a tenor de lo dispuesto en el art. 893 bis a) LECrim., que establece lo siguiente:

   "La Sala podrá decidir el fondo del recurso, sin celebración de vista, señalando día para fallo, salvo cuando las partes solicitaran la celebración de aquélla y la duración de la pena impuesta o que pueda imponerse fuese superior a seis años o cuando el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, estime necesaria la vista".

   No la consideramos necesaria, ni atendiendo a las penas que vienen impuestas ni a las que pudieran imponerse, caso de estimar el recurso de la acusación particular, y porque, además, no ha sido solicitada por todas las partes, sino que el M.F. no la ha considerado necesaria.

   Recurso formulado por Melchor

Por razones de sistemática trataremos en este fundamento de derecho los motivos de casación primero y quinto de los que esgrime la representación procesal de este condenado por la interrelación que encontramos en su desarrollo, pues, en definitiva, en ambos está cuestionando la valoración que realiza de la prueba la sentencia de instancia, y, además, lo hace con argumentos que ya empleara con ocasión del recurso de apelación, previo a este de casación.

Los enuncia de la siguiente manera:

Motivo primero: "por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por entender vulnerados derechos fundamentales contenidos en los artículos 24 y 25, en relación con el 9.3, todos ellos de la constitución española. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en atención a la omisión de pronunciamientos respecto de la tesis y documentos exculpatorios. Vulneración del del principio de culpabilidad del artículo 5 del C Penal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Vulneración del principio acusatorio".

Motivo quinto: "por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal".

1. Si nos detenemos en el desarrollo de ambos motivos, comprobamos que son una reproducción literal de lo desarrollado en iguales motivos del recurso de apelación, con la ampliación en el quinto de la transcripción de la declaración del Notario, prestada en instrucción, que se insiste que se tenga en cuenta, lo que no podremos hacer porque su testimonio no fue admitido como prueba en la instancia, y es que, como dice la sentencia de apelación, al no haberse incorporado al plenario, el tribunal sentenciador ni podía ni debía proceder a su valoración.

   Pues bien, recordando lo que exponíamos en el primer fundamento, no puede convertirse el recurso de casación en una segunda apelación, por lo que bastaría con que nos remitiéramos a las consideraciones que se hacen en la Sentencia dictada por el TSJ, que compartimos, por ser ajustadas a derecho, para rechazar estos dos reiterativos motivos de recurso; no obstante algo más se añadirá.

   Establece el art. 849 LECrim que, a los efectos del recurso de casación por infracción de ley, se entiende infringida esta: "2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", de manera que, vista la redacción del precepto, es esta una vía de recurso, que, como se deriva de su texto, solo permite corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que nuestro proceso penal no reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental.

   Por otra parte, aunque los motivos se hayan enunciado de la manera que se han enunciado, son una queja sobre la valoración que, de toda la prueba, realiza el tribunal sentenciador, pretendiéndose que sea sustituida por la que se hace en el recurso, alegándose, fundamentalmente, que no se ha entrado a valorar elementos de descargo.

   No es eso, sin embargo, lo que cabe concluir, tras una lectura de las sentencias de instancia y de apelación, en las que hay un detenido examen de la prueba practicada, dándose las explicaciones de por qué unas, en combinación con las otras, fueron consideradas suficientes para formar criterio, e incidir en que el tribunal, en su labor de determinar la participación del acusado en los hechos delictivos, ha de valorar cuantos elementos probatorios hayan sido aportados por las partes, tanto los que los acrediten, esto es, la prueba de cargo, como los que los desvirtúen, o sea, la prueba de descargo, lo que no implica que sea preciso hacer en sentencia un análisis puntual y detallado de cada elemento, a no ser que resulte de eficacia en un sentido o en otro, y ello porque, con arreglo al principio de relevancia, la prueba que ha de ser objeto de valoración es la que lo sea de cara a la decisión del pleito, de manera que, constatada la realidad de la acusación, y descartada la hipótesis de la defensa, la presentada por esta, que pudo ser considerada como prueba pertinente, y admitida, por tanto, en el proceso para apoyo de su tesis, habrá perdido su eventual eficacia, por incompatibilidad y/o exclusión con la eficacia de la de cargo. [Para un más extenso tratamiento sobre la motivación fáctica de la sentencia, nos remitimos al fundamento de derecho 267.3.1,ii) de nuestra Sentencia 507/2020, de 14 de octubre de 2020].

2. En relación con la invocada queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, diremos que, aunque se invoque tal vulneración, se está cuestionando, igualmente, la valoración que hizo de la prueba el tribunal ante cuya presencia se practicó y, de paso, el juicio de revisión sobre la misma que realizó el TSJ, lo que debe llevar a que no prospere la queja, por cuanto que supone utilizar la vía del error facti del art. 849. 2º LECrim, sin siquiera cumplir con los requisitos mínimos que la jurisprudencia viene exigiendo para su apreciación, comenzando porque no se cita con precisión el documento del que se desprende el error padecido a la hora de valorar la prueba; ahora bien, en la medida que se invoca vulneración de la presunción de inocencia, teniendo en cuenta la voluntad impugnativa que subyace en el motivo, nos centraremos en lo concerniente a esta, como es la licitud de la prueba practicada, así como en su suficiencia para desvirtuarla y la razonabilidad de las inferencias realizadas, por ser el marco que nos impone, al respecto, nuestro control casacional desde este punto de vista.

   La jurisprudencia, en este sentido, es abundante y, por mencionar alguna STS, acudiremos al resumen que encontramos en la 64/2016, de 8 de febrero de 2016, que dice como sigue: "la misión de un tribunal de casación, cuando conoce de la impugnación por denuncia del derecho a la presunción de inocencia, no es la de decidir el relato fáctico, ni elegir la actividad probatoria a valorar, sino controlar la función jurisdiccional realizada por otro tribunal que ha percibido de forma inmediata la prueba y para ello ha de examinar la existencia de una actividad probatoria ilícita y regular, la suficiencia de esa actividad probatoria como prueba de cargo capaz de enervar el derecho que asiste al imputado, y comprobar la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia, como obligación del tribunal y como explicación su función realizada". Por lo tanto, en el juicio de revisión que nos corresponde, sí cabrá verificar la estructura racional del proceso valorativo, y rechazar aquel discurso considerado ilógico, irracional, absurdo o arbitrario, o constatar si se respetan principios como el in dubio pro reo o el derecho a la presunción de inocencia.

3. Trasladadas las anteriores consideraciones al caso concreto, tenemos que la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 741 LECrim. hace una valoración de conjunto de toda la prueba practicada, explicando las razones por las cuales entiende acreditada la participación de los acusados en los hechos delictivos por los que acaba condenando y descartando versiones alternativas exculpatorias de estos.

   Dicha valoración es analizada en la sentencia de apelación, superando el juicio de revisión con argumentos que son absolutamente razonables y que, por tanto, hemos de asumir. En particular, se detiene en esa documental con la que el recurrente pretende acreditar que la Sra. Josefa conocía el español y, en consecuencia, que no pudo ser engañada cuando otorga a favor del recurrente, Melchor, el "poder de ruina" que luego este utiliza en perjuicio de aquella, insistiéndose en que, como prueba de descargo aportada por la defensa, no ha sido valorada, cuando debió serlo, pero alegación que, sin embargo, ha sido abordada por la sentencia de apelación, y que, al no ser de su agrado la revisión que al respecto realiza el TSJ, se vuelve a insistir en ella en esta casación, en cuyo trámite no podemos sino reiterar lo que dijo este, como es que, por más que con esos documentos se pretenda acreditar que la Sra. Josefa conocía el español, no son prueba suficiente a tal efecto, pues hay otra prueba que ha sido tenida en cuenta en sentido contrario por el tribunal de enjuiciamiento, como así cabe que hiciera en esa valoración conjunta de toda la prueba practicada a su presencia; aquí solo podemos reiterar que, cualquiera que fuera el idioma en que aparezcan redactados los documentos, es razonable que lo estuvieran en el nuestro, si se pretendía que surtieran efectos entre nosotros, siendo lo normal que se viera asistida por intérprete cuando intervino en los actos a que los mismos se refieren, de ahí que fuera innecesario que la sentencia de instancia hiciera cualquier consideración respecto de los mismos.

   En consecuencia, se desestiman los motivos primero y quinto de este recurso.

Motivo segundo: "por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por sus tres incisos, a saber, falta de claridad de los hechos probados, manifiesta contradicción entre los mismos y predeterminación del fallo. Concurrencia de "vicio in procedendo". Acusación en juicio por delito de administración desleal sin que en el auto de apertura de juicio oral de fecha 15 de noviembre de 2017 contuviera tal calificación".

La sentencia de apelación aborda esta cuestión y la rechaza con argumentos que, puesto que compartimos, hacemos nuestros; por lo tanto, nada más diremos en la línea de sus argumentos desestimatorios.

Solo añadir que, anticipando que no se admitirá el recurso que plantea la acusación particular pretendiendo una condena por el referido delito de administración desleal, el presente motivo queda vacío de contenido, al haber desaparecido definitivamente el gravamen imprescindible para recurrir en casación.

Motivo tercero: "por infracción de ley, artículo 849.1º de la LECrim por indebida aplicación del art. 248.1 del código penal".

1. En similares términos fue planteado el motivo con ocasión del previo recurso de apelación, al que le da respuesta la STSJ en el fundamento derecho tercero, con argumentos que volvemos a compartir, si bien conviene que nos centramos en uno de los aspectos que precisa de mayor atención y es el relativo a que, en la sentencia de instancia, no se fijó indemnización en cantidad de dinero a favor de la querellante, lo que le lleva a mantener a este recurrente que, al ser así, no se puede hablar de perjuicio patrimonial, elemento esencial en el delito de estafa.

   Es esta la única cuestión propia de un motivo por error iuris, como el que nos ocupa, por lo que a ella se dedicará la mayor atención.

   Vaya por delante que hacemos nuestra la jurisprudencia que se recoge en la sentencia de apelación relativa al delito de estafa, y que resumimos a continuación.

   Se encuentra ubicado este delito en la Sec. 1ª del Cap. VI (de las defraudaciones), del Tít. XIII del C.P. que lleva por rúbrica "delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", siendo considerado tradicionalmente como uno de los delitos patrimoniales más clásicos, en que la producción de un perjuicio patrimonial valorable en dinero es un requisito indispensable para su apreciación, y, así, se la ha venido definiendo por referencia al perjuicio patrimonial causado mediante engaño, línea a la que responde la noción que se nos da en el art. 248.1 CP, cuando dice que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", definición de la que se desprenden los elementos esenciales para ser apreciada, y en la que, entre la acción engañosa y el perjuicio, ha de mediar una relación de causalidad, de manera que éste sea consecuencia de aquélla.

   Además, esa acción engañosa ha de ser bastante, para producir un error en el sujeto pasivo, que es quien acaba realizando el acto de disposición patrimonial causante de su propio perjuicio, y esto puede suceder tanto tenga como base una actuación antijurídica o una causa ilícita, al igual que puede tratarse de una actuación puntual, como de una planificada con cierta proyección en el tiempo, porque lo importante es que se trate de un ardid engañoso, guiado de ánimo de lucro por parte del sujeto activo, que se consuma en el momento en que se produce el perjuicio patrimonial, siendo este, por ser el bien jurídico protegido el patrimonio, el elemento definidor del delito.

   Ciertamente, como apunta el recurrente, a la parte dispositiva de la sentencia no desciende cantidad alguna, en metálico, a satisfacer en concepto de indemnización, pero, que así sea, no significa que, leída en su integridad, la sentencia de instancia no haya considerado que ha habido un perjuicio patrimonial para la querellante, como se desprende de lo que se razona en su tercer fundamento de derecho, en particular su párrafo último, en el que, en relación con la cuantía a determinar, para descartar el subtipo agravado del art. 250.5º CP por el que se acusaba, dice como sigue:

   "[...] en ningún caso el valor de la defraudación superaría los 50.000 €, pues en la fecha en que se celebró la compraventa el saldo de la cuenta de DIRECCION001 S.L. era de 3.275,16 €, no siendo en consecuencia de aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.5º del Código Penal", y por qué esto es así, lo explica la sentencia de instancia en ese mismo fundamento de derecho tercero, con una argumentación que nos parece razonable y que, por lo tanto, hemos de asumir.

2. Descartada la condena por el delito de administración desleal y, también, por el de apropiación indebida por los que acusaba la acusación particular, nos centramos en el de estafa, que, de manera resumida, podemos decir que se concreta en que los dos acusados se pusieron de acuerdo para apoderarse de un patrimonio que, realmente, pertenecía a Josefa y sus hijos, para lo cual Melchor consigue de esta, mediante engaño, que otorgue, con fecha 25 de agosto de 2015, un poder notarial "de ruina", del que se valen para utilizarlo en su contra, con el que se apoderan, mediante el contrato de compraventa de 18 de noviembre de 2015, de DIRECCION001 y los fondos depositados en su cuenta bancaria, por el que Melchor vende, en nombre y representación de la Sra. Josefa, a la otra acusada, Gregoria, las 18.000 participaciones de esta sociedad por precio de 18.000 €, cantidad que nunca fue entregada, fondos que había recibido por transferencia de DIRECCION000 S.L. en cantidad de 134.000 €, de los que, con fecha 6 de noviembre transfiere 105.000 € (80.000 a DIRECCION002, y 25.000 a Gregoria), quedando en su cuenta ese día 18 de noviembre un saldo de 3.275,16 €, reducido a 0 € el 27 de marzo.

   Son, por lo tanto, estos dos datos clave (esto es la fecha de 18 de noviembre y los 3.275,16 €), porque, puestos en relación con el poder "de ruina", conforman el presupuesto fáctico del delito de estafa por el que se condena en la instancia, y aquí ratificamos. Hemos de avanzar esto aquí, por la interrelación con que se entrecruzan aspectos encontrados de unos y otros recursos, remitiéndonos a lo que con mayor atención se dirá cuando abordemos el recurso formulado por la acusación particular.

   Y decimos que son clave, porque, sentado que el ardid por parte de los acusados arranca de la circunstancia de conseguir engañar a la querellante para que otorgue ese poder "de ruina" y luego valerse de él para vender el acusado a la acusada, mediante el contrato de 18 de noviembre, DIRECCION001 S.L, en que queda consuma la estafa, es lo que detraigan a partir de ese momento, en lo que se ha de cifrar el perjuicio que deriva de la estafa, esto es, en esos 3.275,16 € que desaparecen de su cuenta corriente, pues recordemos que en el tercero de los hechos probados se dice que los acusados celebran dicho contrato "con la finalidad de apoderarse del 90% de las participaciones sociales de DIRECCION001 S.L. y de los fondos depositados en la cuenta bancaria de la mercantil". Por lo tanto, es esta la cantidad en la que puede considerarse perjudicada la querellante, más cuando la sentencia acuerda declarar la nulidad del contrato de 18 de noviembre de 2015, que, aquí, ratificamos.

3. Dos últimas consideraciones para terminar: una que no entramos en el debate sobre la procedencia de valorar si le dejaron de abonar a la querellante los 18.000 € que se fijaron como precio de las participaciones de DIRECCION001 S.L. no ya porque, si se consideraran como una mera expectativa, no llegarían a formar parte efectiva del patrimonio, y, en consecuencia, no se vería afectado el bien jurídico, sino porque, en el resumen final del escrito de recurso de la acusación particular, donde fija la cuantía concreta de la responsabilidad civil, entre los conceptos que relaciona, no menciona este.

   Y la segunda, para decir que las demás alegaciones que se recogen en este motivo de recurso, exceden de lo que ha de ser objeto del mismo, pues, aunque se hacen consideraciones de índole jurídico, es a costa de introducir matizaciones en los hechos probados, más propias de un motivo por error facti, con las que acomodar esos hechos, incompatibles con este motivo de recurso.

   Procede, por cuanto ha quedado expuesto, la desestimación de este motivo de recurso.

Motivo cuarto: "por infracción de ley, acogido al artículo 849 párrafo primero de la ley de enjuiciamiento criminal, por aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 250.6º del código penal".

El motivo, asimismo, invocado con ocasión del recurso de apelación y rechazado por el TSJ, con argumentos que se comparten ha de ser rechazado, también, por este Tribunal, pues, sin negar que, como se alega por el recurrente, este supuesto agravado del delito de estafa es de aplicación en casos especialísimos, así consideramos que lo es el que nos ocupa, en el que, no solo justifica sobradamente la aplicación del referido subtipo agravado, sino que nos encontramos con una situación tan abusiva que ni siquiera la pena imponible lo ha sido en su mínima extensión.

La aplicación de este subtipo descansa sobre la base de que, junto al genérico abuso de confianza que caracteriza toda estafa, se suma la quiebra de una mayor confianza que no concurre en cualquiera, sino que se añade y se puede diferenciar a ella, producto de particulares relaciones personales entre el estafador y el estafado, ajena al propio acto defraudatorio; así lo reitera la jurisprudencia, de la que tomamos lo que encontramos en la STS 793/2016, de 20 de octubre de 2016, en la que, con cita de otras, se puede leer lo siguiente: "Esta agravación está prevista "para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.( STS 18-7-2013)".

La anterior doctrina nos lleva a desestimar este motivo de recurso, incluso admitiendo que no fuera muy prolongada en el tiempo la relación de la Sra. Josefa con el acusado; ahora bien, el hecho de que se debiera a la relación de asesoría e intérprete que mantuvo con su exmarido fallecido, fue una circunstancia definitiva para que depositara una mayor confianza que la que hubiera depositado en cualquier otra persona, por eso se habla, con acierto, de una "relación de dependencia generada por el óbito del Sr. Sebastián" en la sentencia de instancia; motivo que con más razón se ha de desestimar, cuando, además, era ignorante del irregular comportamiento que, como veremos al analizar el recurso de la acusación particular, mantuvo durante el tiempo que desempeñó esa labor de asesoría, y que, si bien es cierto que no ha sido suficiente como para calificar de delictiva su actuación durante el tiempo que actuó como asesor e intérprete de este, incluso con posterioridad a su fallecimiento, no implica que debamos ignorarlo.

Motivo sexto: "por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por entender vulnerados derechos fundamentales contenidos en los artículos 24 y 25, en relación con el 9.3, todos ellos de la constitución española. Principio de intervención mínima del derecho penal".

1. Se trata, éste, de un principio que, como premisa de política criminal, corresponde valorar al legislador, al que es ajeno el juzgador, y así lo ha venido enseñando este Tribunal a lo largo de su jurisprudencia, de la que tomamos lo que encontramos en nuestra STS 654/2019, de 8 de enero de 2020, que niega la aplicación de dicho principio con la siguiente argumentación:

   "Ciertamente el derecho penal constituye la última ratio aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, y en este sentido al derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de intervención mínima.

   El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

   El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

   1. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

   2. Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

   Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal".

   Sentencia que continúa más adelante, con cita de la STS 1484/2004, de 28 de febrero de 2005, como sigue:

   "En todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en el momento actual, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación, lo que en este caso, ni siquiera se podría plantear".

   De manera resumida, si el legislador ha entendido que una determinada conducta ha de ser considerada delito, para el que ha establecido un arco penológico determinado, es porque ha decidido intervenir en esos términos, el que luego el juez, dentro de ese marco legal abstracto, concrete la pena, es una cuestión de individualización judicial, sujeta al arbitrio del juez que ha de aplicarla en función de los criterios que también el legislador ha puesto en sus manos.

2. Se acude, sin embargo, a este motivo de recurso para que sea reducida la pena de prisión de tres años, que viene impuesta desde la sentencia de instancia, a la mínima legal de un año, cuando nos estamos moviendo en el terreno de la individualización judicial de la pena, dependiente de criterios de arbitrio del órgano sentenciador, que han de ser respetados siempre que se encuentre debidamente motivada si la impuesta excede del mínimo legal. En este sentido, en STS 207/2020, de 21 de mayo 2020 decíamos lo siguiente:

   "La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

   Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

   La opción valorativa que proponen los recurrentes podría ser tan legítima y defendible como la de la Audiencia Provincial. Como seguramente podrían serlo otras propuestas por las acusaciones, u otras imaginables que postulasen una pena superior a los cuatro años: hasta los siete años menos un día nos movemos en un marco acorde con la legalidad. Pero la competencia para la fijación corresponde, a la Audiencia y no, obviamente, ni a la defensa, ni a las acusaciones. Tampoco al Tribunal de casación.

   El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo ( art. 72 CP). Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que, sin embargo, no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista, la pena impuesta por la Audiencia por otra por igual de legal que pueda ser. Eso sobrepasa el contenido posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim".

   Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de recurso, que también fue alegado con ocasión del recurso de apelación y desestimado, igualmente, con argumentos que convencen, en particular el especial desvalor de la acción del condenado para engañar de la manera que lo hizo a su víctima, de la que se aprovecha dada las circunstancias personales en que se encuentra tras el fallecimiento del padre de sus dos hijos, y la confianza que deposita en el recurrente; es cierto que tal confianza ha sido la base del fundamento para apreciar la circunstancia de agravación del nº 6 del art. 250 CP, pero, que así sea, no implica que, necesariamente, una vez apreciada tal agravación se haya de imponer la pena en su mínima extensión, sino que, dado el salto cualitativo que permite apreciar el referido subtipo agravado, se ha de tener en cuenta la intensidad y gravedad del abuso, susceptible de graduaciones y, en el caso que nos ocupa, nos parece razonable, como le pareció al tribunal de apelación, la individualización de la pena en la extensión que la fijó el tribunal de enjuiciamiento, que, si se quiere escasa, pero dio suficiente explicación de las razones por las cuales la fijó en esos tres años la pena de prisión.

   Recurso formulado por Gregoria

Motivo primero: "por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECriminal, POR ENTENDER VULNERADOS DERECHOS FUNDAMENTALES, artículos 24, 25, 9.3 CE. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en atención a la omisión de pronunciamiento respecto de las tesis y documentos exculpatorios. Vulneración del principio de culpabilidad del artículo 5 del C Penal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Vulneración del principio acusatorio".

Motivo quinto: "por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal".

Nos referimos en el presente fundamento de derecho a estos dos motivos, como hicimos al tratar el recurso del anterior recurrente, por la relación que encontramos entre ellos, y puesto que en su desarrollo siguen una línea similar, cuando no exactamente igual, que la desplegada por aquel, nos remitimos a lo que argumentamos en el fundamento de derecho segundo para rechazarlos.

Motivo segundo: "por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por sus tres incisos, a saber, falta de claridad de los hechos probados, manifiesta contradicción entre los mismos y predeterminación del fallo. Concurrencia de vicio in procedendo. Acusación en juicio por delito de administración desleal de forma improcedente en virtud del auto de 15 de noviembre de 2017 contuviera tal calificación".

Por la identidad de igual motivo planteado por la representación procesal del anterior recurrente, tratado en el fundamento de derecho tercero, nos remitimos a lo dicho en este y reiterar que es un motivo que queda vacío de contenido.

Motivo tercero: "por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECriminal, por entender vulnerados derechos fundamentales contenidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución Española, en relación con el artículo 9.3. Inexistencia de prueba de cargo válida y ausencia de requisitos establecidos por la doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo. Derecho a un proceso justo".

Se alega en el motivo que la sentencia de instancia se fundamenta para la condena de esta recurrente, entre otras apreciaciones, en las manifestaciones de su declaración en el Juzgado de Instrucción, en la que se produjeron irregularidades derivadas de la falta de entendimiento y compresión y de las contestaciones que dio el intérprete, que tienen su consecuencia en el entendimiento del propio Juez Instructor, motivo que también fue alegado con ocasión del recurso de apelación y rechazado en la sentencia apelada con argumentos que compartimos.

En realidad, el motivo deriva en cuestionar la valoración que realizó el tribunal de enjuiciamiento, no ya del testimonio que prestó en juicio esta recurrente, sino, en último término, de toda la prueba practicada, que es de su valoración de conjunto como llega a la conclusión de su participación en el hecho delictivo por el que la condena, esto es, la estafa, en la que fue fundamental su adquisición de las 18.000 participaciones por las que se hace con DIRECCION001 S.L. sin desembolsar cantidad alguna, mediante el fraudulento contrato de 18 de noviembre de 2015, en que se la vende el otro acusado Melchor con quien está de acuerdo.

Por lo demás, tal como se desarrolla el motivo, no pude llevar a una solución tan traumática como la pretendida: que se declare la nulidad del juicio, cuando no se nos indica qué tipo de indefensión, material y efectiva, se pudo producir, con relevancia en el resultado final, que tampoco alcanza a apreciar este Tribunal, cuando las consideraciones que se hacen relacionadas con ese déficit de traducción es en torno a aspectos de segundo orden; es más, la lectura del motivo avala esto que decimos, cuando dice que "si son tres los elementos por los que se considera que actuaron de común acuerdo, uno de los elementos de convicción procede de la declaración, viciada de nulidad por desconocimiento del intérprete, ante el Juzgado de Instrucción", y ello porque, asumiendo, incluso, esta tesis, aún quedarían otros dos elementos de convicción, suficientes para llegar a esa conclusión condenatoria.

El motivo, por tanto, se desestima.

Motivo cuarto: "por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 248.1 del código penal".

El motivo está en plena sintonía con el alegado en tercer lugar por la representación del anterior recurrente, con alguna precisión para introducir aspectos fácticos relacionados con la intervención de esta recurrente, en los que no hemos de entrar, dado el motivo de que se trata, por exclusivo error iuris, y porque, en anteriores fundamentos, hemos rechazado otros motivos, relacionados con la valoración de la prueba, que pudieran haber tenido incidencia en los hechos probados, por lo que, a los efectos de cómo ha de ser tratado, es trasladable la línea argumental que en el cuarto fundamento de derecho se dio para desestimar igual motivo del anterior recurrente.

Motivo sexto: "por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, por entender vulnerados derechos fundamentales contenidos en los artículos 24 y 25, en relación con el 9.3, todos ellos de la constitución española. Principio de intervención mínima del derecho penal".

Planteado y desarrollado en iguales términos que el sexto motivo del anterior recurrente, al que se le dedica la atención en el sexto fundamento de derecho, donde se exponen las razones para su desestimación, al mismo nos remitimos para igual desestimación.

Recurso formulado por Josefa (acusación particular)

Se trata de un recurso el formulado por esta parte, quien ha intervenido en el proceso como acusación particular, que, como hemos dejado transcrito en los antecedentes de hecho, lo enuncia bajo cuatro motivos, pero, sin embargo, luego concreta en dos, y que, en realidad, desarrolla en uno, pretendiendo una condena por infracción de ley y doctrina legal por la que, en relación con la responsabilidad civil dimanante del delito de estafa por el que vienen condenados los dos acusados desde la instancia, se fije en 86.358,45 €, más el interés legal, y que, además, se condene a Melchor, como autor de un delito de apropiación indebida o administración desleal, en su modalidad del subtipo agravado de más de 50.000 € y/o abuso de confianza, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante en tiempo de la condena y costas, y que aglutina en un único discurso las razones por las cuales entiende que ha de prosperar su recurso.

Comienza la recurrente el desarrollo de su único motivo diciendo que "tan solo mostramos disconformidad respecto la absolución del delito de apropiación indebida o administración desleal por las disposiciones realizadas por el acusado Melchor sobre las cuentas del fallecido, según los hechos probados, y por la no cuantificación del concepto de responsabilidad civil por el que han sido condenados ambos acusados.

Por tanto, esta parte acepta los hechos probados entendiendo que de ellos se derivan tanto la condena por apropiación indebida o administración desleal para Melchor como en materia de responsabilidad civil para ambos condenados".

Ahora bien, cuando avanza en su discurso, se va apoyando en pasajes que recoge de la fundamentación bien de la sentencia de instancia, bien de la de apelación, que le sirven para defensa de su tesis del administrador de hecho (que es básico para que triunfe su pretensión de condena por el delito de apropiación indebida), porque entiende que completan esos hechos que se declaran probados, con lo cual desborda el motivo del recurso, pues la base a partir de la que mantiene que estamos ante uno de esos dos delitos por los que pretende la condena, donde ha de tener su apoyo es, exclusivamente, en el factum, que es donde deberá quedar reflejada la actividad que evidencie que el acusado se comportó como exige el tipo, ya que, de no ser así, ni estando relacionada su actividad con ninguno de los títulos posesorios descritos en el art. 252 CP (actual 253), cae por su base la pretensión de condena por el delito de apropiación indebida, y, por extensión, por el de administración ilegal, más cuando, de la misma manera que en el recurso se hace el esfuerzo de subsumir los hechos en aquél, poco se hace por subsumirlos en éste.

En efecto, tratándose de un motivo de recurso por "error iuris", habremos de partir del art. 849 LECrim. que establece que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", motivo que, como se ha dicho, es el genuino de casación, para cuyo examen se ha de partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, pues se trata de revisar la aplicación de la ley penal sustantiva, con lo que queda fuera del mismo cualquier pretensión dirigida a modificar los hechos probados, de manera que, en caso de que la impugnación ataque la intangibilidad de estos, debería proceder la inadmisibilidad del recurso.

Se trata de un motivo dirigido a revisar el juicio de subsunción, esto es, la aplicación de la ley sustantiva hecha por los tribunales de instancia y apelación, respetando el factum de la primera sentencia, lo que significa que ha de pasarse por el hecho probado, esto es, el que ha sido declarado como tal en el antecedente de hecho correspondiente al mismo, como exigen el art. 142 LECrim y 248.3 LOPJ, sin posibilidad de pasar por otros pasajes fácticos que se encuentren en la fundamentación y a los que se acuda como complemento de aquellos cuando sea en perjuicio del condenado.

La STS 397/2008, de 1 de julio de 2008 recoge la evolución de la doctrina sobre este particular, que pasamos a reproducir:

"En el caso presente hemos de partir del preceptivo respeto al "factum" declarado probado, pues en el caso del art. 849.1 LECrim. solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados por el Tribunal de instancia.

Se plantea por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso la posibilidad de complementar los hechos probados con las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica. La cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación. Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

1. En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92, 24.12.94, 21.12.95, 15.2.96, 12.12.96, 987/98 de 20.7, 1453/98 de 17.11, 1899/2002 de 15.11, 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim., bien por la del art. 24 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

2. En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

   Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

   Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

3. Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

   Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 23.7, 302/2003 de 27.2, 209/2003 de 12.2, 1905/2002 de 19.11, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004).

   Postura esta que ha sido recogida en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda que el 28.3.2006 adoptó el siguiente acuerdo: "los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".

   En la misma línea de respeto absoluto a los hechos probados, cuando se acude a este motivo de casación, en la STS 827/2014, de 2 de diciembre de 2014, se explicaba "que exige respetar la intangibilidad de los hechos probados. Así la STS 121/2008 de 26 de febrero, luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio, precisa que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

Como decíamos en el fundamento anterior, la resolución al motivo de recurso que nos plantea la acusación particular hemos de darla desde el respeto a los hechos probados de la sentencia de instancia; así lo dice el recurrente (no obstante pretenderlos complementar con los pasajes a los que luego va acudiendo de los fundamentos de derecho, que, insistimos, han de ser descartados en lo que perjudiquen a los condenados), por lo que no acabamos de entender otras invocaciones que hace a cuestiones que guardan relación con la prueba y los errores en su valoración, que solo podrían llevar a una alteración de esos hechos probados y que, por lo tanto, no entramos en ellas por incompatibilidad con el referido motivo por error iuris.

Al inicio del anterior fundamento nos referíamos a las dos cuestiones en que se concreta el presente recurso; este fundamento lo dedicaremos a la pretensión para la condena por el delito de apropiación indebida, y reproducimos las palabras que emplea el recurrente, cuando dice que es "por las disposiciones realizadas por el acusado Melchor sobre las cuentas del fallecido, según los hechos probados", porque ahí está, en buena medida, la clave para rechazar esta pretensión.

Partimos de considerar el acertado enfoque que se da tanto en la sentencia de instancia como de apelación a los hechos que se le ponen sobre la mesa, diferenciando aquellas cantidades de que dispone, sin más, el acusado Melchor sobre las cuentas de Sebastián, una vez que falleció, que son los 24.000, 1.000 y 775 €, de su cuenta personal, las cancelaciones anticipadas de su fondo de inversión (68.558,59 €) y de su depósito personal (68.750 €) y la transferencia de 134.000 € que hace de DIRECCION000 S.L. a DIRECCION001, así como las disposiciones de los fondos que llegan esta, como son los 80.000 € transferidos de DIRECCION001 S.L. a DIRECCION002. y los 25.000 € a la otra acusada Gregoria, con anterioridad al 18 de noviembre de 2015, que no se han de confundir con aquellas otras de que se pudo disponer, a partir del 18 de noviembre de 2015, cuando, gracias al poder "de ruina" que consigue obtener fraudulentamente de la exmujer de Sebastián, la recurrente, Josefa, vende DIRECCION001 a la otra acusada, Gregoria, por 18.0000 €, que no se entregan, y que podemos concretar en, al menos, los 3.275,16 € que esta sociedad tenía en su cuenta corriente en esa fecha y de los que, únicamente, podían disponer los dos acusados hasta que quedó en 0 €.

En efecto, la decisión a la que se llega en la sentencia de instancia pasa por diferenciar las disposiciones sobre las cuentas del fallecido Sebastián, DIRECCION000 y también las de DIRECCION001, con anterioridad al 18 de noviembre de 2015, que es cuando el acusado, Melchor, de acuerdo con la acusada Gregoria, vende a esta fraudulentamente dicha sociedad, sin que se deba pasar por una confusión de patrimonios y tratar como un solo todo el ilícito manejo por parte del acusado de la totalidad del dinero que, con detalle, se menciona en los hechos probados, cuando la realidad es que son títulos distintos, ilegítimos, en virtud de los cuales accede a esas cantidades, lo que es fundamental para la decisión, porque las cantidades respecto de las que se hablaría de esa apropiación indebida que se pretende en el recurso, son las anteriores a esa compraventa de 18 de noviembre de 2015, con la que se consuma la estafa.

En efecto, en la sentencia de instancia se hacen consideraciones en torno a tal diferenciación en su fundamentación, cuando dice que la acusación particular, que considera que los acusados detrajeron esas cantidades anteriores fraudulentamente, sin embargo no explica cómo ha conseguido llegar a tal conclusión ni cual sería el delito cometido en cada caso. Y no le falta razón al tribunal provincial, porque, tal como quedaron redactados esos hechos probados, no cabe concluir que fueran en razón a un delito de apropiación indebida ni de administración desleal, con lo que, si de los hechos probados no resulta así, por más que se invoque ese título de imputación delictivo, no cabrá condenar por él, por razones de congruencia, y, desde luego, por más que los acusados dispusieran de alguna cantidad de dinero, en un momento dado, por haberse valido de una estafa, el ardid utilizado gracias al que lo consiguen, no es extensible a otras estrategias anteriores gracias a las cuales llegan a disponer de otras cuentas.

Para convencer de que el manejo del dinero que hace el acusado de la cuenta personal de Sebastián y de DIRECCION000, y de la de DIRECCION001 es producto de un delito de apropiación indebida, se intenta convencer de que el acusado Melchor era un administrador de hecho, título a partir del cual construye en delito de apropiación indebida; ahora bien, al margen de que se va apoyando en alguno de los pasajes que encuentra en los fundamentos de derecho bien de la sentencia de instancia bien de la de apelación, en los que ya hemos dicho que no nos podemos apoyar, sucede que no compartimos la interpretación que se hace de los mismos.

Partimos de que es un dato no controvertido que el empleado del banco, Sr. Carlos Alberto, autorizó una serie de transferencias a instancia del acusado, a cuyo respecto se dice en el recurso "que es cierto que Melchor no estaba autorizado "expresamente" pero si que era el apoderado o autorizado "de hecho" del fallecido Sebastián, y que este fue el motivo de que el Sr. Carlos Alberto realizase dichas cancelaciones y transferencias por ORDEN de Melchor", y se incide en que este era la persona que asesoraba al fallecido, para, a partir de tal asesoramiento, considerar que era un auténtico administrador de hecho.

No es eso, exactamente, lo que podemos leer en los hechos probados, como tampoco compartimos que, de la circunstancia de que fuera un asesor del fallecido, se puede pasar a subsumir su conducta en el delito de apropiación indebida.

Entre otros pasajes de esos hechos declarados probados, y en lo que aquí es fundamental, se dice que Sebastián, que falleció el 20 de agosto de 2015, "figuraba como apoderado y era quien administraba de hecho la sociedad y gestionaba el día a día de la misma" [se refiere a DIRECCION000 S.L.], que " Sebastián, desde varios meses antes de su fallecimiento, se valía para todas sus gestiones en España y para que le ayudara en las operaciones relacionadas con ambas mercantiles, de los servicios como intérprete y asesor de Melchor, quien, como consecuencia, era cabal conocedor de todas las actividades empresariales desarrolladas en España por el Sr. Sebastián, así como de sus inversiones"; incluso, se dice expresamente en los hechos probados que el acusado no estaba "apoderado ni autorizado de forma alguna por Sebastián".

Cuando nos detenemos en el delito de apropiación indebida tan fundamental es apoderarse de dinero ajeno, como el título en virtud del cual se llega a poseer ese dinero del que el sujeto activo se apodera, que ha de ser un título traslativo de la posesión, de manera que, faltando tal título posesorio, se podrá cuestionar por ilegítimo ese apoderamiento, pero en modo alguno cabrá hablar de apropiación indebida; es cierto que, cuando se define el delito en el art. 252 (actual 253), se mencionan expresamente el depósito, la comisión, la administración y se deja una cláusula abierta, por referencia a cualquier otro título, la cual, por más que se pretenda extender, solo puede venir referida a contratos traslativos de la posesión, en ningún caso a los que no la transfieren.

Por otra parte, suele ser habitual, para diferenciar el delito de apropiación indebida del de hurto, que mientras en aquella el sujeto activo se encuentra en una posesión lícita de la cosa de la que luego se apropia indebidamente, en este no lo está, sino que la sustrae de quien es su dueño, si bien esto se encuentra sujeto a matices, siendo el ejemplo al que se suele acudir a tal efecto el del llamado "servidor de la posesión ajena", como es el caso del cajero que se apodera del dinero que custodia, o el del empleado del servicio doméstico que toma algún objeto que ya detenta de su principal, o el del chofer que sustrae el coche de su dueño, y que es definido en el Diccionario panhispánico del español jurídico como el "tenedor cuya relación posesoria con la cosa no encuentra más fundamento que la relación de servicio o dependencia con el verdadero poseedor".

Pues bien, si en los hechos probados de dice que Sebastián era el administrador y único socio de DIRECCION000, que era quien la administraba de hecho y gestionaba su día a día, que acudía para todas sus gestiones (es decir, las que él mismo realizaba) a Melchor, y se dice que este no estaba apoderado ni autorizado por aquél, aunque diga, también, que se valía de él para que le prestara sus servicios como intérprete y asesor, consideramos que esto es insuficiente como para dar el salto de considerarle un administrador de hecho, por más que se pretenda ampliar este concepto; primero, porque la realidad es que el administrador y socio único era Sebastián, quien la administraba de hecho y gestionaba su día a día, pero, asimismo, porque, si se dice que Melchor presta sus servicios como asesor, está definiendo una relación de prestación de servicios, que es lo que es una asesoría, esto es, un contrato de arrendamiento de servicios, por el que se prestan labores de distinto tipo, entre ellas de tipo fiscal, contable o económico, por parte de un profesional que actúa por cuenta propia y cuya misión consiste en orientar al cliente que le contrata para el desempeño de su actividad. Dicho de otra manera, a Melchor no se le atribuye ninguna labor de gestor o administrador, no se puede predicar de él que ejerciera poderes propios de dirección característicos de un real administrador, pues estos los desempeñaba el propio Sebastián, sino que se trata de una persona que está al servicio de este, que es el auténtico gestor, por ello que su actividad no encaje en ninguno de los títulos posesorios del art. 252 CP (actual 253); y si nos referimos a las cantidades que pudo haber manejado de la cuenta de DIRECCION001, como también de DIRECCION000, una vez fallecido Sebastián, en la medida que accede a estas en virtud de la relación que arrastraba de éste, aunque ya no cabría hablar de asesoría, debido a su fallecimiento, sin embargo, sigue manejando los fondos como si estuviera vivo, porque así resulta del pasaje del relato de hechos del escrito de la acusación particular en que se dice: "[... ]el acusado, lejos de comunicar al Banco el hecho del fallecimiento del Sr. Sebastián (cosa que se comunicó al Banco por mi mandante el 24 de diciembre de 2015, esto es, más de 4 meses después de la defunción del Sr. Sebastián)[...]". En cualquier caso, sea como fuere, accede a esas cuentas sin título alguno que le autorizase a ello, por lo que, respecto de estos apoderamientos, aunque su conducta se considerase reprochable por asociación a otro delito, como hurto o estafa, al no formularse acusación por ellos, y no haber homogeneidad con el de apropiación indebida y/o el de administración desleal, por respeto al principio acusatorio, habrá de llevar a un pronunciamiento absolutorio por estos, como se hace en la instancia y se confirma con ocasión del recurso de apelación.

A modo de resumen, los actos de disposición de las cuentas personales de Sebastián, de DIRECCION000 y de DIRECCION001, anteriores al 18 de noviembre de 2015, materialmente ejecutados por el empleado del banco, Sr. Carlos Alberto a instancia del acusado Melchor, no se pueden considerar actos de apropiación indebida ni de administración desleal por parte de este; sin embargo la actuación de Melchor, como apoderado de la Sra. Josefa en la venta de DIRECCION001, desvinculados de los anteriores, en los que aparece el engaño característico de la estafa, sí son subsumibles en este delito. Con tal diferenciación es como, acertadamente, han tratado las sentencias de instancia y de apelación, cada una con sus matices, el confuso apoderamiento de cantidades con que la recurrente presenta, sin solución de continuidad, las que, por uno u otro camino, llegaron a poder de uno o de los dos acusados, razón por la que la parte del recurso en que se interesa la condena por los delitos de apropiación indebida o administración desleal ha de ser desestimada.

La segunda cuestión objeto del recurso de la acusación particular es la relativa a no haberse cuantificado la responsabilidad civil dimanante del delito de estafa, cuya estimación consideramos procedente, si bien no en la extensión que se pretende, pues ello surge de consideraciones que hemos hecho en fundamentos anteriores, básicamente el cuarto y el precedente, donde hemos expuesto las razones para tratar diferenciadamente las apropiaciones de las cantidades que se dan por acreditadas en la sentencia de instancia con anterioridad al 18 de noviembre de 2015 y la posterior, que se ha fijado en 3.275,16 €, pues solo esta cantidad es de la que pudieron disponer los acusados, una vez consumada la estafa, mediante la celebración del contrato de compraventa de esa fecha, por el que adquirieron ilícitamente DIRECCION001.

La concreción de esta cantidad es coincidente con el planteamiento final de la recurrente, cuando dice "en conclusión, a la cuenta de DIRECCION000 llegan 137.308,29 € + 25.775 € (163.083,29) de forma no consentida porque Melchor cancela cuentas y depósitos de la herencia yacente (de los hijos de mi mandante según la propia sentencia) después de la herencia del fallecido, los transfería a la de DIRECCION001, que es de mi mandante (hasta que hace una compraventa falsa de participaciones para quedarse con todo), y luego transfiere 80.000 euros a DIRECCION002"; descuenta, a continuación, estos 80.000, fija el perjuicio en 83.083,29 €, a los que añade los 3.275,16 €, que es el saldo que quedaba en la cuenta de DIRECCION001 cuando los acusados realizan entre sí la venta fraudulenta el 18 de noviembre de 2015, y desaparecen hasta dejarla en 0,00 €.

Y decimos que coinciden, porque nunca hemos negado esa circulación de dinero, sino que, si no cabe acceder a fijar la indemnización en esa cantidad, es porque, como hemos explicado más arriba, aun aceptando que tuvieran un origen ilícito, las anteriores al 18 de noviembre de 2015 no puede considerarse que ese fuera un delito de apropiación indebida o de administración desleal, que es por el que acusa la acusación particular, de manera que estando vinculada la indemnización de 83.083,29 € a artículos como el 109, 110 y el 116 CP, impiden concederla; en cambio, al haberse podido concretar en 3.275,16 € el perjuicio habido como consecuencia del delito de estafa, es esta la única cantidad a tener en cuenta a efectos indemnizatorios, por ello que, en aplicación de lo dispuesto en los mencionados artículos del CP, procede condenar a Melchor y Gregoria a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Josefa en esa cantidad de 3.275.16 euros, más intereses legales.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., como consecuencia de la estimación parcial del recurso formulado por la representación procesal de Josefa, se declararán de oficio las costas correspondientes a este recurso, mientras que, al haber sido desestimados los interpuestos por las representaciones procesales de Melchor y de Gregoria, procede la condena en costas de sus respectivos recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Melchor y de Gregoria contra la Sentencia de Apelación 56/2019, dictada con fecha 30 de abril de 2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se confirma en lo que a estos dos condenados concierne, a quienes se condena al pago de las costas de sus respectivos recursos.

2. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de Josefa contra la referida Sentencia, y, en su virtud, casamos y anulamos la misma en atención a las consideraciones hechas en el fundamento de derecho decimoquinto, en relación con las remisiones a otros que el mismo se refiere, con declaración de las costas correspondientes a este recurso de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2579/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Julián Sánchez Melgar

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Pablo Llarena Conde

   Dª. Carmen Lamela Díaz

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

   En Madrid, a 28 de abril de 2021.

   Esta sala ha visto elel recurso de casación nº 2579/2019 interpuesto por las representaciones procesales de Melchor, Gregoria y Josefa (en su nombre y en el de sus hijos Leticia y Jeronimo), contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2019, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de Apelación nº 56/2019, que ha sido parcialmente casada y anulada, en lo que a esta segunda se refiere, por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Exmos Srs. expresados al margen.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.