STSJ Galicia 1584/2021, 16 de Abril de 2021

JurisdicciónEspaña
PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
Número de resolución1584/2021
Fecha16 Abril 2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

NIG: 32054 44 4 2020 0001465

Equipo/usuario: JG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000754 /2021 JG

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000364 /2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Alfonso

ABOGADO/A: CARLOS RODRIGUEZ FEIJOO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, DIRECCION000

ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, SONIA GIL MARTINEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 754/2021, formalizado por el/la D/Dª CARLOS RODRIGUEZ FEIJOO, en nombre y representación de Alfonso, contra la sentencia número 331/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 364/2020, seguidos a instancia de Alfonso frente a FOGASA, DIRECCION000, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

D/Dª Alfonso presentó demanda contra FOGASA, DIRECCION000, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 331 /2020, de fecha quince de octubre de dos mil veinte.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

El actor D. Alfonso, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada " DIRECCION000 .", desde el 2-4-2019, ostentando la categoría profesional de conductor-repartidor y percibiendo un salario diario de 35,02 € incluido el prorrateo de las pagas extras.

SEGUNDO

En fecha 27 de Abril pasado la empresa remitió al actor por burofax, carta de despido disciplinario con efectos del 22 de Abril. Fue recibido por el actor el 29 de Abril. La carta de despido f‌igura incorporada a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido. En fecha 27 de Abril la empresa demandada abonó al actor la cantidad de 1.302,37 € en concepto de indemnización.

TERCERO

El actor tuvo un hijo nacido el NUM000 pasado. El mismo día NUM000 el actor es dado de baja médica por enfermedad común con el diagnóstico de apendicitis aguda con peritonitis localizada. El parte de baja médica no fue aportado a la empresa.

CUARTO

El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO

Se celebró sin avenencia la conciliación ante el SMAC.

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO

Debo declarar y declaro improcedente el despido del actor D. Alfonso llevado a cabo por la empresa demandada DIRECCION000 22-4-2020, y habiéndose abonado la indemnización declaro convalidada la extinción de la relación laboral entre las partes que aquel produjo.

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte recurrente, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Recurre el trabajador la desestimación de su demanda en reclamación de despido nulo, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modif‌icación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJSla infracción por inaplicación de los artículos 14 y 24 CE, en relación con los artículos 48.2 y 55.5 ET.

SEGUNDO

1.- Respecto de las revisiones fácticas, sólo podemos acoger la primera, porque la segunda pretende incorporar valoraciones jurídicas («se encontraba suspendida», «por imperativo legal», «siendo benef‌iciario de la prestación») y no hechos, que son los únicos que deben acceder al relato histórico, con lo que se estaría predeterminando el fondo (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar. 4811; 07/06/94 -rcud 2797/93-; 17/05/11 -rco 147/10-; y 20/03/12 -rcud 2469/11-; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 08/02/21 R. 3723/20, 04/02/21 R. 3741/20, 28/01/21 R. 3171/20, 11/12/20 R. 2624/20, 09/10/20 R. 1639/20, etc.).

La primera sí es viable -como decimos-, pese a integrar un pantallazo de un servicio de mensajería instantáneo y a las dudas que plantearía, pues la propia Magistrada hace referencia a los datos que se quieren hacer constar, siquiera desde otra perspectiva, habida cuenta que lo utiliza para razonar sobre si se ha pedido o no el permiso de paternidad, concluyendo que «lo único que consta es que va a tener un hijo». En otras palabras, da por supuesto que se informó de su paternidad, siquiera no indicase que haría uso de su derecho a la suspensión

del contrato por ese motivo -que es donde se centra la exclusión del motivo discriminatorio-. Ello es suf‌iciente para incluir la frase que se pretende «El actor comunicó a la empresa que iba a ser padre el 13 de abril de 2020, así como el nacimiento de su hijo tuvo lugar el NUM000 de 2020».

  1. - Al margen de ello, ya habíamos despejado en nuestra STSJ Galicia 28/01/16 R. 4577/15 la posibilidad de emplear un WhatsApp (texto del servicio de mensajería instantánea), bajo determinadas condiciones, como medio documental hábil para fundamentar la revisión fáctica en suplicación [y que ahora se ve refrendada por la doctrina f‌ijada por la STS 23/07/20 -rcud 239/18-, acerca de los correos electrónicos, que -a la postre- no dejan de ser otra prueba digital]; en ella, decíamos: «tan es su consideración como prueba -reveladora de su difusión masiva-, que hasta las normas colectivas recogen previsiones sobre el servicio; por poner dos ejemplos, el artículo 24 CC del sector de Industrias de Aderezo, Relleno, Envasado y Exportación de Aceituna de Sevilla (BOP/Sevilla 12/06/14) establece "que las llamadas al trabajo se podrán realizar por WhatsApp" y, también, el artículo 30.n) CC Provincial para el sector de Of‌icinas y Despachos de la provincia de Zamora, prohíbe la utilización de "WhatsApp durante la jornada laboral, bien desde el móvil personal o móvil de la empresa" (BOP/ Zamora 02/05/14). En otras palabras, no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa; no obstante lo cual, habría que cumplir una serie de reglas. Porque, para considerar una conversación de WhatsApp como documento -a los f‌ines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, "pantallazo" [...], sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. [...] y solicitando que, dando fe pública, el LAJ levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos.

    Apurando nuestras consideraciones sobre la prueba de mensajería instantánea y con f‌ines esclarecedores, para que aceptemos como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio) podríamos establecer cuatro supuestos: (a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; (b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; (c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, f‌inalmente, (d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.

  2. - Todo ello, además, sin perjuicio de los riesgos que pueden existir de manipulación -a través de múltiples programas informáticos- de la conversación, imagen o números que se ref‌lejan, lo que permite que el Magistrado que valore dicha prueba pueda rechazar su ef‌icacia probatoria - que es el caso presente-; o que la parte hubiese aportado una prueba pericial informática reveladora que la inexistencia de alteración».

TERCERO

1.- Entrando ya en el motivo jurídico, el recurrente centra el debate -tal y como hizo en la Instanciaen el conocimiento de la empresa de su futura paternidad y, por ello, el disfrute de su permiso de paternidad y prestación correspondiente. En este campo, nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dif‌icultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba (para todas, SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; [...] 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; y 138/2006, de 8/Mayo, F. 5; 75/2010, de 19/Octubre; 76/2010, de 19/Octubre, F. 5; y 10/2011, de 28/Febrero); y, también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dif‌icultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente...

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